OGH 12Os111/94

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Ing. Richard W* wurde des Verbrechens des Mißbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB und des Vergehens der Geschenkannahme durch Beamte nach § 304 Abs 2 StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er in Wien als Beamter, nämlich als gemäß § 52 Abs 1 AVG und § 126 KFG bestellter technischer Sachverständiger (Prüfer bei Lenkerprüfungen) des Verkehrsamtes Wien,

I. mit dem Vorsatz, den Staat in seinem Recht auf Ausstellung von Lenkerberechtigungen nur an solche Personen, die ihre fachliche Befähigung durch eine theoretische, nach objektiven Kriterien abgehaltene Lenkerprüfung (§ 70 Abs 1 und Abs 2 lit b KFG) nachgewiesen haben, zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der §§ 67 bis 71 KFG Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich mißbraucht, indem er nach vorheriger Absprache und gegen Entgelt den Fahrschullehrern Slobodan J* und Ernst T* ermöglichte, vor Beginn der Prüfung die Nummernkarten für die Prüfungsbögen so zu ordnen, daß die betreffenden Prüfungskandidaten jeweils die Nummer des zuvor von ihnen ausgesuchten Prüfungsbogens erhielten, und zwar

a) von Anfang 1991 bis 15.Jänner 1993 im Zusammenwirken mit Slobodan J* (Fahrschule M*) wiederholt (an 11 Prüfungstagen);

b) von März 1991 bis 15. Jänner 1993 im Zusammenwirken mit Ernst T* in 16 Fällen (8 Prüfungstage mit je zwei Kandidaten);

II. für die pflichtgemäße Vornahme von Amtsgeschäften, nämlich der Durchführung der theoretischen und teils auch praktischen Lenkerprüfung, Vermögensvorteile angenommen, und zwar

a) von Frühjahr 1990 bis 15. Jänner 1993 in mehreren Angriffen vom gesondert verfolgten Ertan Ö* (Fahrschule R*) einen Fernsehapparat Marke Samsung im Wert von 3.500 S, ein Radio im Wert von ca 300 S und ca 20.000 S Bargeld;

b) von Anfang 1991 bis 15. Jänner 1993 von Slobodan J* (über die zu I/a angeführten Entgelte hinaus; US 8) in mehreren Angriffen eine nicht genau feststellbare, 33.000 S jedoch nicht übersteigende Summe Bargeld.

Rechtliche Beurteilung​

Der vom Angeklagten dagegen aus § 281 Abs 1 Z 4, 5 a, 9 lit a und 10 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu.

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurde der Beschwerdeführer durch die von ihm bekämpften Zwischenerkenntnisse in den seine Verteidigung sichernden Rechten auf ein faires Verfahren nicht beeinträchtigt.

In Ansehung der vom Schöffengericht verworfenen Ablehnungsanträge bedarf es keiner weitwendigen Erörterungen, um darzutun, daß weder die beschwerdegegenständlichen Äußerungen des Vorsitzenden in der Hauptverhandlung am 19. Jänner 1994 noch dessen auf den Verteidiger gemünzte Bemerkung in der Verhandlung am 21. März 1994 geeignet waren, die volle Unbefangenheit des Vorsitzenden in Zweifel zu setzen, also den Verdacht zu begründen, er werde von Motiven geleitet, die ihn an einer unparteiischen Ausübung seiner richterlichen Tätigkeit zu hindern vermöchten, und zwar auch unter Berücksichtigung dessen, daß vorliegend die drastische Formulierung der an sich durchaus legitimen Belehrung, wonach mit der Rücknahme eines Geständnisses ein gewichtiger Milderungsgrund verloren gehe und damit eine strengere Strafe zu erwarten sei, mit der Vorschrift des § 52 Abs 2 Geo nicht in Einklang gebracht werden kann (siehe dazu auch Mayerhofer‑Rieder StPO3 § 72 ENr 20). Daß dies umsomehr für die ‑ wenn auch unhöfliche und gleichfalls mit § 52 Abs 2 Geo kollidierende ‑ an den Verteidiger des Angeklagten gerichtete Bemerkung des Vorsitzenden, ein bestimmter Beweisantrag verstärke bei ihm den Verdacht, daß der Verteidiger die Anklageschrift nicht verstanden habe, gilt, liegt auf der Hand, weil sie ganz offenkundig keinerlei Rückschlüsse darauf zuläßt, daß sich der abgelehnte Richter bei seiner den Angeklagten betreffenden Entscheidung von unsachlichen Erwägungen leiten lassen könnte.

Die weiteren geltend gemachten Verfahrensmängel liegen gleichfalls nicht vor:

Der Antrag auf Vernehmung der Zeugen Dipl.-Ing. Daniel K* und Dipl.-Ing. Hans S* (321 ff iVm 367/II) verfiel zu Recht der Ablehnung, weil er seinem Wortlaut wie auch dem Sinngehalt nach keine beweisbedürftigen rechtserheblichen Tatsachen betraf. Diese waren im Zusammenhang mit der Bestellung des Beschwerdeführers zum technischen Sachverständigen für die Lenkerprüfung ohnehin klargestellt und sind im Urteil im Sinne seiner Verantwortung auch berücksichtigt (US 4 und 5). Er zielte vielmehr allein auf die Klärung der Rechtsfrage ab, ob der Angeklagte die ihm angelasteten Taten als Beamter im Sinne des § 74 Z 4 StGB begangen hat. Rechtsfragen, über die allein das erkennende Gericht im Rahmen der rechtlichen Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes zu entscheiden hat, sind aber einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Der damit überdies angestrebte Nachweis, daß der Angeklagte über das Tatbildmerkmal der Beamteneigenschaft nicht informiert war, betrifft hingegen ‑ wie im Rahmen der Ausführungen zur Rechtsrüge darzulegen sein wird ‑ keine entscheidende Tatsache.

Das zum Antrag auf Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Gebiet der Verkehrssicherheit und Kfz‑Technik (zu I) angegebene Beweisthema, der Angeklagte wäre nach seiner Erfahrung und seinem Fachwissen jedenfalls grundsätzlich imstande gewesen, die Eignung oder Nichteignung des jeweiligen Führerscheinkandidaten zu beurteilen, läßt ‑ wie schon das Erstgericht zutreffend erkannte (327/II) ‑ jegliche Eignung vermissen, für die Lösung der vorliegenden Schuldfrage maßgebliche Erkenntnisse zu gewinnen: Allein der Anklagevorwurf der amtsmißbräuchlichen Beeinflussung des ordnungsgemäßen Prüfungsvorgangs war Gegenstand der Beweisaufnahme; die Frage hingegen, ob die durch das Tatverhalten des Beschwerdeführers begünstigten Prüflinge an sich die fachliche Befähigung zur Erlangung des Führerscheines besaßen, war für die Sachentscheidung bedeutungslos und zudem durch einen Sachverständigen auch gar nicht klärbar.

Verteidigungsinteressen des Angeklagten konnten schließlich aber auch durch die Abweisung seines Antrages auf Vernehmung des Zeugen Willibald K* (367 ff/II) nicht geschmälert werden, weil der zu beweisende Umstand, daß das sämtliche Prüfungsfragen für die technisch‑theoretische Lenkerprüfung beinhaltende offizielle Prüfungshandbuch jedem Absolventen einer österreichischen Fahrschule zugänglich gemacht wird ‑ abgesehen davon, daß dies in Ansehung der schuldspruchrelevanten Fahrschulen M* und W* vom Erstgericht ohnedies ausdrücklich berücksichtigt wurde (US 6) ‑ für die den Schuldspruch nach § 302 Abs 1 StGB tragende Annahme, daß der Beschwerdeführer die (anhand dieses Prüfungsbuches zu treffende) Auswahl der konkret gestellten Fragen aber den jeweiligen Fahrlehrern der genannten Fahrschulen amtsmißbräuchlich überließ, irrelevant ist.

Der Mängelrüge (Z 5) zuwider konnte der Schöffensenat die Annahme einer der jeweiligen Prüfung vorangegangenen Absprache zwischen Fahrlehrer und Prüfling über dessen "Lieblingsfragen" (US 7) formal mängelfrei auf die eigene Verantwortung des Angeklagten im Vorverfahren gründen. Dieser zufolge hatte er es den Fahrlehrern gestattet, vor der jeweiligen "manipulierten" Prüfung die den gesamten Prüfungsstoff nach Fragen gliedernden Prüfungsbögen zu sortieren, worauf der entsprechend informierte Prüfling immer den zu oberst liegenden Bogen auswählte (377 ff/I); daß der Inhalt des vom Fahrlehrer auf die beschriebene Weise bestimmten Prüfungsbogens vor der Prüfung mit dem Kandidaten im Sinne der bekämpften Urteilskonstatierung "abgesprochen" sein mußte, ist eine zwingende und demnach nicht weiter erörterungsbedürftige Konsequenz dieser Vorgangsweise, wobei dem in der Beschwerde hervorgehobenen Umstand, daß dem Angeklagten der "betreffende Günstling keineswegs erkennbar war", keine entscheidungswesentliche Bedeutung zukommt.

Aus dieser Verantwortung ergibt sich aber auch, daß die in Rede stehende Vorgangsweise mit den Mitprüfern B* und L* sowie dem Fahrschullehrer J* abgesprochen worden ist (379/I), sodaß auch diese Konstatierung (US 7) im Beweisverfahren Deckung findet.

Der weitere Einwand, daß die Aussage des Zeugen Ö* zur Begründung des vom Erstgericht bejahten Zusammenhanges zwischen dessen Leistungen und der Prüfungstätigkeit des Beschwerdeführers nicht herangezogen werden könne, ist gleichfalls unbegründet; hat doch dieser Zeuge ‑ obwohl er seine diesbezüglichen Angaben weitgehend abschwächte ‑ letztlich doch unmißverständlich eingeräumt, daß der Angeklagte die inkriminierten Zuwendungen jeweils pro Prüfung "verlangte" (siehe insbesondere 313, 317, 319/II).

Die Tatsachenrüge (Z 5 a) erschöpft sich in einer Kritik der erstgerichtlichen Rechtsauffassung über die Beamteneigenschaft des Angeklagten im Sinne des § 74 Z 4 StGB; solcherart wird dieser Nichtigkeitsgrund, mit dem allein die Richtigkeit von urteilsmäßigen Tatsachenfeststellungen bekämpft werden kann, aber nicht zur gesetzmäßigen Darstellung gebracht.

In Ausführung der materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgründe (Z 9 lit a und 10) vertritt der Beschwerdeführer den Standpunkt, daß nur einem zum Zwecke der Erstattung von Befunden und Gutachten bei einer Behörde ständig angestellten Sachverständigen die Eignung zum sogenannten Amtssachverständigen nach § 52 Abs 1 AVG und damit zum Beamten im strafrechtlichen Sinne zukomme; der Angeklagte hingegen sei von seiner Dienststelle, der Magistratsabteilung 46, dem Verkehrsamt der Bundespolizeidirektion Wien zufolge seiner Bestellung zum Sachverständigen für die Lenkerprüfung jeweils nur für ein Prüfungsverfahren zur Verfügung gestellt worden, sodaß er in rechtlicher Sicht nur als ein für ein bestimmtes Verfahren bestellter nichtamtlicher Sachverständiger (im Sinne des § 306 StGB) gehandelt habe.

Diese Rechtsauffassung ist verfehlt: Gemäß § 52 Abs 1 AVG sind dann, wenn die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig wird, die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen beizuziehen. Amtssachverständiger ist sohin nach dieser Legaldefinition ein (nicht notwendig ausschließlich) zur Begutachtung von Fachfragen dauernd bestellter Organwalter, der der Behörde entweder "beigegeben" ist, wenn er organisatorisch in sie eingegliedert ist, oder aber der Behörde "zur Verfügung steht", wenn sie sich seiner bedienen kann, obwohl er dienstrechtlich einer anderen Behörde zugehört. Beiden Typen des Sachverständigen kommt demnach ‑ was der Angeklagte in seiner rechtlichen Argumentation übersieht ‑ schon kraft gesetzlicher Anordnung die Eignung als Amtssachverständiger zu (Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I 444 f). Die Bedeutung dieser Qualifikation liegt darin, daß nur der Amtssachverständige in den Bereich der Hoheitsverhaltung einbezogen und als integraler Bestandteil des behördlichen Verfahrens tätig wird; der nur für ein bestimmtes Verfahren einmalig bestellte (nichtamtliche) Sachverständige hingegen wird in den hoheitlichen Meinungsbildungsprozeß nicht eingebunden, er liefert lediglich ein vom zur Entscheidung berufenen Organ zu prüfendes Beweismittel (vgl Schragel AHG2 Rz 38 zu § 1).

Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer mit Entschließung des Landeshauptmannes von Wien vom 28. November 1991 für die Zeit vom 1. Jänner 1992 bis 31. Dezember 1996 gemäß § 126 Abs 1 und Abs 3 Z 1 KFG (‑ nach Ablauf der vorangegangenen Funktionsperiode vom 22. Dezember 1987 bis 31. Dezember 1991 ‑) zum technischen Sachverständigen für die Lenkerprüfung bestellt und von seiner Dienststelle dem Verkehrsamt der Bundespolizeidirektion Wien (als zur Entscheidung über Anträge zur Erteilung der Lenkerberechtigung zuständigen Behörde) ‑ der Beschwerde zuwider ‑ keineswegs jeweils isoliert für ein bestimmtes Verfahren, sondern pauschal für die Dauer der gesamten (mehrjährigen) Funktionsperiode (§ 126 Abs 3 Z 1 lit c KFG) zur Verfügung gestellt (Beilagen A, B und C zu ON 16/II). In dieser Eigenschaft wurde der im Sinne der obigen Ausführungen unzweifelhaft als Amtssachverständiger nach § 52 Abs 1 AVG anzusehende Angeklagte mit der ‑ in den Bereich der Hoheitsverwaltung fallenden ‑ Aufgabe betraut, als ein dem Verkehrsamt zur Verfügung gestelltes Organ die fachliche Befähigung von Führerscheinwerbern zum Lenken von Kraftfahrzeugen festzustellen. Diese Tätigkeit begründete, wie das Erstgericht frei von Rechtsirrtum erkannte, die Beamteneigenschaft im Sinne der funktional auszulegenden Bestimmung des § 74 Z 4 StGB, derzufolge (ua) jeder als Beamter anzusehen ist, der mit Aufgaben der Bundes‑, Landes‑ und Gemeindeverwaltung betraut ist.

Verfehlt ist ferner das Beschwerdeargument, von Amtsgeschäften im Sinn der §§ 302 Abs 1 und 304 Abs 2 StGB könne schon deshalb keine Rede sein, weil die dem Angeklagten obliegende Aufgabe als technischer Sachverständiger für die Lenkerprüfung auch von Privatpersonen hätte verrichtet werden können; daß einem gemäß § 126 Abs 3 Z 2 KFG im Ausnahmsfall zu bestellenden nichtamtlichen Sachverständigen die amtsspezifische Befugnis zur Ausübung einer hoheitlichen Funktion fehlt, ist evident, für den konkreten Fall jedoch irrelevant.

Mit dem Einwand wiederum, die in Rede stehenden Zuwendungen hätten ohne Bezug zu einem konkreten Amtsgeschäft nur der Sicherung des allgemeinen Wohlwollens des Prüfers gedient, geht der Beschwerdeführer ebenso wie mit seinem aus der Annahme eines nicht beamteten Sachverständigen abgeleiteten Erwägungen von urteilsfremden Prämissen aus; die Rechtsrüge ist insoweit demnach nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Die mit der Beschwerdeargumentation angestrebte Unterstellung unter den Tatbestand des § 306 StGB scheitert im übrigen schon daran, daß der dem Angeklagten zur Last liegende Vorwurf nicht in der Erstattung eines unrichtigen Befundes und Gutachtens gegen Entgelt, sondern darin besteht, daß er die technische Lenkerprüfung nicht nach den gesetzlich vorgegebenen objektiven Kriterien abhielt, die eine sachliche Überprüfung der Qualifikation gewährleistet. Durch die Reduzierung des gesamten Prüfungsstoffes auf einen einzigen ‑ dem Kandidaten vorher zur Kenntnis gebrachten ‑ Prüfungsbogen ließ er den Prüfungsvorgang vielmehr zu einem bloßen Scheinakt werden.

Unberechtigt ist schließlich auch der Vorwurf fehlender Feststellungen zur Frage, ob sich der Angeklagte bei seiner Tätigkeit als technischer Sachverständiger seiner Stellung als Beamter im strafrechtlichen Sinne überhaupt bewußt war. Die Verwirklichung jeder Vorsatztat setzt in subjektiver Hinsicht zwar voraus, daß der Täter die für den Erfolgsunwert maßgeblichen Sachverhaltselemente in ihrer Bedeutung erkennt und sein Vorsatz dementsprechend die wesentlichen Tatbildmerkmale erfaßt. Es ist allerdings nicht erforderlich, daß er auch die rechtliche Wertung der einer besonderen Auslegung bedürftigen normativen Begriffe (wie hier des Beamten) juristisch exakt vornimmt. Vielmehr genügt es, daß er den sozialen Sinngehalt dieses Begriffes erkennt und sich auf diese Weise des spezifischen Unwerts der Rechtsgutverletzung zumindest in laienhafter Weise bewußt wird (Leukauf‑Steininger Komm3 § 7 RN 5 ff, Nowakowski in WK Rz 20 zu § 5).

Unter diesem Gesichtspunkt ist dem maßgeblichen Urteilssachverhalt durchaus die Kenntnis des Angeklagten zu entnehmen, daß die Erteilung einer Lenkerberechtigung ein nur der staatlichen Obrigkeit zustehender Hoheitsakt ist, der von seinem Urteil über das Ergebnis der von ihm abgenommenen Prüfung deshalb maßgeblich beeinflußt wird, weil ihm kraft seiner amtlichen Funktion eine besonders vertrauenswürdige Sonderstellung zukommt.

Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war sohin zu verwerfen.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, den langen, sich über zwei Jahre erstreckenden Tatzeitraum und die Wiederholung der strafbaren Handlungen als erschwerend, als mildernd hingegen das vor der Polizei abgelegte Geständnis und verhängte nach §§ 28 Abs 1, 302 Abs 1 StGB eine Freiheitsstrafe von vierzehn Monaten, wobei es unter Ablehnung der Voraussetzungen des § 43 Abs 1 StGB einen Teil von elf Monaten für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachsah (§ 43 a Abs 3 StGB). Überdies verurteilte es den Angeklagten nach § 20 Abs 2 StGB zur Zahlung eines Geldbetrages von 50.000 S.

Dagegen richtet sich die Berufung des Angeklagten mit dem Begehren, die Strafe unter Anwendung des § 41 StGB herabzusetzen und diese ‑ allenfalls nach Umwandlung in eine Geldstrafe ‑ ebenso wie die Nebenstrafe und die Rechtsfolge des Amtsverlustes (zur Gänze) bedingt nachzusehen.

Sie ist nicht berechtigt.

Angesichts der allein aus Gewinnsucht durch lange Zeit hindurch oftmals wiederholten verbrecherischen Angriffe, bei denen der Angeklagte überdies in kontinuierlicher Ausweitung seines Tatplanes selbst initiativ geworden war (US 8), sieht sich der Oberste Gerichtshof zu einer Änderung der Strafe in keiner Hinsicht veranlaßt. Der Anwendung des § 43 Abs 1 StGB stehen im übrigen bei dieser Sachlage nicht nur die vom Erstgericht zu Recht angenommenen Gründe spezialpräventiver Natur entgegen, sondern im Hinblick auf den jahrelang betriebenen Mißbrauch einer amtlichen Vertrauensstellung und der damit verbundenen Schädigung öffentlicher Interessen durch Ausgabe von Führerscheinen an in ihrer Qualifikation nicht ausreichend geprüfte Personen auch Rücksichten der Generalprävention.

Im übrigen ist eine bedingte Nachsicht des nach § 20 Abs 2 StGB zu zahlenden Geldbetrages nach dem Gesetz überhaupt nicht (Leukauf‑Steininger Komm3 § 44 RN 3), der Rechtsfolge des Amtsverlustes jedoch nur unter der hier nicht gegebenen Voraussetzung, daß die Strafe zur Gänze bedingt nachgesehen wurde (Leukauf‑Steininger aaO RN 7) vorgesehen.

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten ist in der bezogenen Gesetzesstelle begründet.