OGH 12Os110/86

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen (auch Teilfreisprüche enthaltenden) Urteil wurden der am 6.Juni 1947 geborene, zuletzt ohne Beschäftigung gewesene Ferdinand T*** (zu I/A und B) des Vergehens des schweren Diebstahls nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 1 StGB, (zu III und IV) der (in Tateinheit jeweils versuchten) Vergehen der falschen Beweisaussage vor Gericht (durch Bestimmung) nach §§ 12 (zweiter Fall), 15, 288 Abs. 1 StGB und der Nötigung nach §§ 15, 105 Abs. 1 StGB sowie (zu V) des Vergehens des Betruges nach § 146 StGB, der am 7.August 1956 geborene, ebenfalls zuletzt ohne Beschäftigung gewesene Karl B*** (zu I/B und C) des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und 2 in Verbindung mit § 15 StGB und schließlich diese beiden Angeklagten sowie der am 4.März 1960 geborene Aushilfskellner Walter U*** (zu II) des Vergehens des versuchten Hausfriedensbruchs nach §§ 15, 109 Abs. 3 Z 3 StGB schuldig erkannt.

Diesen Schuldsprüchen zufolge haben

I. in Wiener Neustadt mit dem Vorsatz, sich durch Zueignung der Sachen unrechtmäßig zu bereichern,

A. Ferdinand T*** am 16.September 1984 dem Friedrich S*** unter Ausnützung eines schweren Rauschzustandes, der den Genannten hilflos machte, eine Geldbörse mit ca 2.000 S Bargeld weggenommen;

B. Ferdinand T*** und Karl B*** am 24.Oktober 1984 in Gesellschaft als Beteiligte weggenommen:

1. 1. dem Sporthaus O*** zwei Jeanshosen (Wert 596 S),
2. 2. dem Schuhhaus S*** ein Paar Hausschuhe (Wert 199 S) und
3. 3. dem Textilgeschäft M*** zwei Pullover (Wert 740 S);

C. Karl B*** am 16.Juni 1985 in Gesellschaft des abgesondert verfolgten Franz S*** als Beteiligten versucht, dem F***-Warenhaus und der Firma E*** Wechselgeld und Schmuckgegenstände im Gesamtwert von 9.854 S wegzunehmen, indem sie durch Einschlagen einer Glasscheibe in das F***-Warenhaus einbrachen, einen Verkaufsstand durchsuchten, Handkassen aufbrachen und die vorerwähnten Gegenstände zum Abtransport bereitlegten;

II. Ferdinand T***, Walter U*** und Karl B*** am 27. August 1984 in Wöllersdorf im einverständlichen Zusammenwirken "als Beteiligte" versucht, in das Haus des Rudolf N*** und der Gabriele F*** mit Gewalt einzudringen, indem sie (gemeint: T*** und U***), während B*** beim Gartentor stehen blieb, über den Gartenzaun in den Hofraum einstiegen, T*** einen Garagen- (richtig: Abstell-)raum betrat und U*** eine Terrasse zu erklettern trachtete, wobei einer der drei Täter den auf der Terrasse stehenden N*** (nachdem dieser einen Warnschuß aus einer Pistole abgegeben hatte) mit den Worten bedrohte: "Was willst du mit dem Kapselpracker, ich puff dich um";

Ferdinand T*** außerdem

III. zwischen dem 8. und 10.November 1984 in Wiener Neustadt Christine R*** durch die Äußerung "Wenn du nicht für mich aussagst, komme ich mit einer Pistole zu Gericht" zu bestimmen versucht, als Zeugin vor Gericht bei ihrer förmlichen Vernehmung zur Sache (über den zu Punkt I/A inkriminierten Diebstahl) falsch auszusagen;

IV. durch das zu III. angeführte Verhalten, mithin durch gefährliche Drohung, Christine R*** zu dem vorbezeichneten Verhalten zu nötigen versucht;

V. am 29.September 1984 in Wiesen mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, den Taxilenker Alfred S*** durch Vortäuschung seiner

Zahlungsfähigkeit und seines Zahlungswillens zur Beförderung nach Wiener Neustadt verleitet (Schaden des Taxiunternehmers Johann F*** 310 S).

Die Angeklagten Ferdinand T*** und Karl B*** bekämpfen dieses - in Ansehung des Walter U*** sowie in den Teilfreisprüchen unangefochten gebliebene - Urteil mit jeweils auf die Z 5, 9 lit a und 10, von T*** auch auf die Z 3, des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

Ferdinand T***:

Der Verfahrensrüge dieses Angeklagten, in der Hauptverhandlung vom 3.September 1985 sei seine frühere (von ihm geschiedene) Ehefrau Gabriele T*** ohne Belehrung über ihr Recht, sich gemäß § 152 Abs. 1 Z 1 StPO des Zeugnisses zu entschlagen, und sohin ohne ausdrücklichen Verzicht auf dieses Recht als Zeugin vernommen worden, ist durch die vom Vorsitzenden des Schöffensenates mit Beschluß vom 28.Mai 1986 (ON 79) verfügte Ergänzung und Berichtigung des Verhandlungsprotokolls der Boden entzogen: Darnach steht fest, daß Gabriele T*** nach Belehrung über ihr Entschlagungsrecht die Zeugenaussage (zur Sache) verweigert hat und daß die in der ursprünglichen Fassung des Protokolls ihr zugeschriebene Aussage in Wahrheit vom Zeugen Wilhelm K*** abgelegt wurde (vgl nunmehr S 24 f./II). Eine Urteilsnichtigkeit nach § 281 Abs. 1 Z 3 StPO zufolge Verletzung der unter Nichtigkeitssanktion stehenden Vorschrift des § 152 Abs. 3 StPO kommt sohin nicht in Betracht. Auch das weitere, gegen die Schuldsprüche in den Punkten I/A und II bis IV gerichtete Beschwerdevorbringen des Angeklagten Ferdinand T*** versagt.

Dem Vorwurf eines Begründungsmangels (§ 281 Abs. 1 Z 5 StPO) zum Faktum I/A (Bedrängnisdiebstahl an Friedrich S***) ist zu entgegnen, daß das in der Hauptverhandlung vom 11.Dezember 1984 vorgelegte (anonyme) Schreiben vom 3.Dezember 1984, worin behauptet wurde, nicht Ferdinand T***, sondern andere Personen hätten die in Rede stehende Tat begangen (S 319-321/I), selbst dann, wenn es in der am 17.Oktober 1985 neu durchgeführten und mit der Urteilsfällung beendeten Hauptverhandlung - was aus dem Protokoll nicht hervorgeht - verlesen worden sein sollte (§ 258 Abs. 1 StPO), in der Urteilsbegründung sanktionslos unerörtert bleiben konnte; hatte doch der angebliche Urheber dieses Schreibens Gerhard B*** als Zeuge nichts wesentliches zur Sache auszusagen vermocht (S 57/II). Mit dem Hinweis auf Divergenzen in den Angaben der Zeugin Christine R*** über das Aussehen der nach den Urteilsfeststellungen von Ferdinand T*** in ein Gebüsch geworfenen braunen Ledergeldbörse des Friedrich ScH*** - die Zeugin hatte bei ihrer polizeilichen Vernehmung von einer "vermutlich roten" (S 17/I), vor Gericht hingegen von einer "grünen oder braunen" (S 309/I) Geldbörse gesprochen - bekämpft der Beschwerdeführer lediglich die Beweiswürdigung des Schöffengerichts, welches gegen die Richtigkeit der Aussage der Zeugin R*** in den entscheidungswesentlichen Punkten keine Bedenken hatte und sie sohin dem Urteil zugrundelegte (S 85/II).

Die Urteilsfeststellung einer erheblichen bzw schweren Alkoholisierung des Friedrich S*** bezieht sich auf den (allein entscheidungswesentlichen) Zeitpunkt des an ihm im Buffet des E***-Kinos verübten Diebstahls (und nicht auf jenen seines Eintreffens in dem genannten Lokal), wobei sich für die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe schon eine halbe Stunde nach dem Eintreffen des S*** das Lokal verlassen, weshalb jener bis dahin noch nicht so schwer berauscht gewesen sein könne, keine Grundlage in den Verfahrensergebnissen findet. Einer näheren Eingrenzung des Eintritts der schweren Berauschung und des Tatzeitpunkts bedurfte es weder in faktischer noch in rechtlicher Beziehung; genug daran, daß - wie ausdrücklich konstatiert ist - Friedrich S*** wegen seiner schweren Berauschung im Tatzeitpunkt außerstande war, seinen Besitz (die bei sich getragenen Gegenstände) zu schützen (S 77-78/II).

Das Schöffengericht hat sich dem Vorbringen der Beschwerde zuwider auch damit auseinandergesetzt, daß die Behauptung des Zeugen Friedrich S***, er könne sich an nichts mehr erinnern, nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr.Ernst S*** medizinisch nicht erklärbar ist und hat eingehend begründet, warum es dennoch eine auf den Alkoholkonsum zurückzuführende Hilflosigkeit dieses Zeugen zum Zeitpunkt des Diebstahles als erwiesen angenommen hat (vgl S 83 f und 85), sodaß die der Sache nach geltend gemachte Unvollständigkeit der Entscheidung nicht vorliegt. Der diesbezüglich unter Z 9 lit a und 10, der Sache nach aber nur aus dem Grunde der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO (in Ansehung der Qualifikation des Diebstahls nach § 128 Abs. 1 Z 1 StGB) relevierte Feststellungsmangel liegt daher nicht vor.

Die zum Schuldspruch II (versuchter Hausfriedensbruch) getroffene Feststellung des gemeinsamen Vorsatzes der drei Angeklagten, in das von Rudolf N*** und Gabriele F*** bewohnte Haus (nötigenfalls auch) mit Gewalt einzudringen, entbehrt keineswegs - wie in der Beschwerde behauptet wird - einer Deckung in den Verfahrensergebnissen, sondern beruht auf einer denkmöglichen Schlußfolgerung aus dem tatsächlichen Verhalten der Angeklagten, aus welchem sehr wohl abgeleitet werden kann, daß sie entschlossen waren, das Eindringen (zumindest zweier von ihnen) in das Haus mit Gewalt oder doch durch Drohung mit Gewalt zu erzwingen. Davon ausgehend, daß die Erzwingung des Eindringens mehrerer Täter in das Haus mit Gewalt oder wenigstens durch Drohung mit Gewalt vom gemeinsamen Tatplan umfaßt war, ist die Annahme des versuchten Vergehens nach § 109 Abs. 3 Z 3 StGB auch rechtlich einwandfrei. Ohnedies nur als Versuch dieses Delikts in bezug auf das Haus selbst aber wurde den Angeklagten das Eindringen (wenigstens zweier von ihnen) in den unmittelbar zum Haus gehörenden (durch § 109 Abs. 3 StGB gleich diesem selbst geschützten) umfriedeten (Hof-)Raum angelastet und nicht als dadurch bereits vollendetes Vergehen nach § 109 Abs. 3 Z 3 StGB, sodaß die Behauptung von Feststellungs- oder Begründungsmängeln, ob und inwiefern sie schon in den Hofraum mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt eingedrungen seien, ins Leere geht. Die Absicht hinwieder, (über die Erzwingung des Eindringens mehrerer Personen hinaus) gegen eine in dem geschützten Raum befindliche Person oder Sache Gewalt zu üben, wäre nur für den - im Schuldspruch ohnehin nicht angenommenen - Deliktsfall der Z 2 des § 109 Abs. 3 StGB von Bedeutung und betrifft darum hier keine entscheidende Tatsache.

In seiner den Schuldspruch zu Punkt IV wegen versuchter Nötigung betreffenden Rechtsrüge zieht der Beschwerdeführer die Eignung der Drohung, wenn Christine R*** nicht (als Zeugin bei Gericht) für ihn aussage, komme er mit einer Pistole, zur Erregung begründeter Besorgnisse bei der Bedrohten in Zweifel und vermeint, es wäre zu prüfen gewesen, ob es sich nicht etwa (nur) um eine "augenblicks-, milieubedingte großsprecherische Redensart" handelte. Das Erstgericht ist indes ersichtlich davon ausgegangen, daß die Äußerung des Angeklagten Ferdinand T*** geeignet war, der Bedrohten den Eindruck zu vermitteln, daß sie, sollte sie nicht zugunsten des Angeklagten aussagen, von ihm einen Angriff auf ihre körperliche Integrität zu befürchten habe, daß also die Drohung in diesem Sinn durchaus ernst zu nehmen und keineswegs als bloße Großsprecherei abzutun war. Dem Schuldspruch wegen versuchter Nötigung (in Tateinheit mit versuchter Bestimmung zur falschen Beweisaussage vor Gericht) haftet daher der vom Beschwerdeführer reklamierte Rechtsirrtum nicht an.

Mit dem in der Berufungsausführung vorgebrachten Einwand, beim Faktum IV (versuchte Nötigung) lägen die Voraussetzungen des § 42 StGB vor, macht der Beschwerdeführer schließlich der Sache nach eine Nichtigkeit der Z 9 lit b (letzter Fall) des § 281 Abs. 1 StPO geltend; er ist jedoch auch damit nicht im Recht, zumal selbst bei Außerachtlassung der vorliegenden (Ideal- und Real-)Konkurrenzen dieses Vergehens mit den anderen dem Beschwerdeführer zur Last fallenden Delikten weder von einer geringen Schuld (§ 42 Abs. 1 Z 1 StGB) noch von Entbehrlichkeit der Bestrafung aus spezialpräventiver Sicht (§ 42 Abs. 1 Z 3 erster Fall StGB) die Rede sein könnte.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

Karl B***:

Formell gestützt auf § 281 Abs. 1 Z 5 StPO reklamiert der Beschwerdeführer das Fehlen von seiner Ansicht nach indiziert gewesenen Feststellungen, aus welchen sich ergeben haben würde, daß die dem Urteilsspruch wegen Diebstahls zu I/B (1 bis 3) zugrundeliegende(n) Tat(en) beim Versuch geblieben sei(en). Die Rüge versagt.

Rechtliche Beurteilung​

Nach der Aktenlage sind die Angeklagten Karl B*** und Ferdinand T*** zwar von Angestellten des Kaufhauses M*** dabei beobachtet worden, wie sie Kleidungsstücke (zwei Jeanshosen) von einem vor dem Geschäftseingang aufgestellten Ständer herunternahmen und in eine mitgeführte Tragtasche steckten, jedoch erst nach einer von Polizeibeamten in Begleitung eines der beiden Angestellten im Bereich der Fußgängerzone durchgeführten Streifung angehalten worden, wobei sich dann auch herausstellte, daß sie außer den beiden bei der zuvor erwähnten Gelegenheit weggenommenen Jeanshosen noch ein Paar Hausschuhe und zwei Pullover bei sich hatten, die sie (jeweils vom Personal unbemerkt) aus dem Warenangebot zweier anderer Geschäfte in der Fußgängerzone gestohlen hatten (S 85 ff/I). Keiner dieser (insgesamt drei) Fälle eines Ladendiebstahls lag daher so, daß der jeweilige Geschäftsinhaber oder sein Personal die Ware trotz der Ansichnahme durch die Täter im Auge behalten und dadurch deren Verbringung aus dem Machtbereich des Gewahrsamsinhabers verhindern hätte können, in welchem Fall die Ware allerdings noch nicht dem Gewahrsam des Inhabers entzogen und folglich eine Beurteilung der Tat als bloß versuchter Diebstahl möglich gewesen wäre (vgl ÖJZ-LSK 1981/103; 1986/25 ua). Vorliegend erweist sich demnach die erstgerichtliche Annahme eines vollendeten Diebstahls durchaus als zutreffend.

Unberechtigt ist weiters der Vorwurf (§ 281 Abs. 1 Z 5 StPO), beim Schuldspruch zu Punkt I/C seien Ergebnisse der Hauptverhandlung übergangen worden, die auf eine alkoholbedingte erhebliche Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers hinwiesen. Denn der ärztliche Sachverständige hat in seinem Gutachten ausgeführt, daß ungeachtet der vom Angeklagten Karl B*** behaupteten Einnahme eines nicht näher bezeichneten Medikaments und der Konstatierung einer erheblichen Alkoholisierung bei ihm durch den Polizeiarzt (in ON 47) kein Anhaltspunkt für einen seine Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Zustand voller Berauschung vorlag (S 36/II).

Auch den gegen den Schuldspruch wegen versuchten Hausfriedensbruchs (Punkt II) erhobenen Rügen (§ 281 Abs. 1 Z 9 lit a und Z 10 StPO) kann in keiner Richtung gefolgt werden:

Was zunächst die beim Hausfriedensbruch nach § 109 Abs. 3 StGB (für alle Deliktsfälle) vorausgesetzte Anwendung von Gewalt oder Drohung mit Gewalt zur Erzwingung des Eindringens anlangt, so ist bei der rechtlichen Beurteilung davon auszugehen, daß alle drei Angeklagten, sohin auch der Angeklagte B***, die Erzwingung des Eindringens in das Haus des Rudolf N*** und der Gabriele F*** (wenn nötig) mit Gewalt jedenfalls in ihren Vorsatz aufgenommen hatten und beim Versuch dieses Eindringens (zumindest) einer von ihnen den ihnen zur Abwehr mit einer Pistole entgegentretenden Rudolf N*** im Rahmen des gemeinsamen Tatplanes auch tatsächlich durch den Zuruf "Was willst du mit dem Kapselpracker, ich puff dich um", mit Gewalt bedroht hat, was nach den Umständen - der Ansicht des Beschwerdeführers zuwider - durchaus als ernst zu nehmende Drohung (vgl § 74 Z 5 StGB) mit Gewalt gegen die Person des N*** aufzufassen war. Zur Erfüllung des Tatbestands nach § 109 Abs. 3 Z 3 StGB genügt weiters die Erzwingung des Eindringens von wenigstens zwei Personen, mag auch nur eine von ihnen zu diesem Zweck Gewalt anwenden oder damit drohen (EvBl 1980/67; Kienapfel BT I 2 § 109 RN 54, 55). Daß die Tat vorliegend in das Stadium eines strafbaren Versuchs eingetreten war, steht angesichts der evidenten Ausführungsnähe des Verhaltens der Angeklagten (zum hier tatbestandswesentlichen Eindringen in das Haus) außer Zweifel. Soweit aber der Beschwerdeführer geltend macht, sein Verhalten (Stehenbleiben beim Gartentor) zeige, daß er selbst nicht in das Haus habe eindringen wollen und daher nicht als unmittelbarer Täter, sondern - wenn überhaupt - nur für einen sonstigen Tatbeitrag im Sinn des § 12 (dritter Fall) StGB zum (versuchten) Hausfriedensbruch hafte, ist ihm zu entgegnen, daß selbst eine (allenfalls) rechtsirrige Unterstellung seines nach den insoweit hinreichend deutlichen und auch sonst im Sinne des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO mängelfreien Urteilsfeststellungen zumindest die anderen (unmittelbaren) Täter in ihrem Tatentschluß bestärkenden Verhaltens unter den ersten statt unter den dritten Fall des § 12 StGB in Anbetracht der rechtlichen Gleichwertigkeit der Täterschaftsformen in dieser Gesetzesstelle keinen Nachteil für ihn bedeuten könnte (SSt 50/2; EvBl 1983/74; JBl 1984, 267 uam). Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Ferdinand T*** und Karl B*** waren daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten Ferdinand T*** nach §§ 28, 109 Abs. 3 StGB zu 2 Jahren Freiheitsstrafe, den Angeklagten Karl B*** unter Bedachtnahme gemäß § 31 StGB auf das Urteil des Bezirksgerichtes Wiener Neustadt vom 10.September 1985, 5 U 308/85 und unter Anwendung des § 28 StGB nach § 129 StGB zu einer Zusatzstrafe von 15 Monaten. Bei der Strafbemessung waren bei beiden Angeklagten erschwerend die einschlägigen Vorstrafen, die mehrfache Qualifikation zum Diebstahl sowie die Begehung von strafbaren Handlungen verschiedener Art, mildernd hingegen bei beiden Angeklagten das teilweise Geständnis, daß die Tat teilweise beim Versuch geblieben ist und die teilweise Schadensgutmachung. Die Berufungen, mit welchen die Angeklagten jeweils eine Strafminderung anstreben, sind nicht berechtigt.

Weitere Milderungsgründe werden von den Berufungswerbern nicht aufgezeigt. Von einer nur untergeordneten Beteiligung der beiden Angeklagten am Vergehen des versuchten Hausfriedensbruches (Faktum II des Urteilssatzes) kann bei einer vergleichenden Abwägung der Strafwürdigkeit der an dieser Tat Beteiligten nicht die Rede sein. Die Behauptung des Angeklagten Karl B***, er habe den mit dem abgesondert verfolgten Franz S*** verübten Diebstahl (Faktum I C) nur aus Unbesonnenheit und aufgrund der Einwirkung des Genannten begangen, trifft im Hinblick auf den vom Erstgericht konstatierten Tathergang (vgl Bd II S 78 f) nicht zu; darnach ist weder eine solche Einwirkung des S*** auf den Angeklagten anzunehmen noch die für die Annahme des Milderungsgrundes des § 34 Z 7 StGB erforderliche besondere Stimmungslage, in der einem aus dem Augenblick heraus entstandenen Angriff zur Begehung einer Handlung nachgegeben wird, sondern vielmehr die Ausführung eines durchaus wohlüberlegten Tatentschlusses. Für eine Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten B*** zur Tatzeit durch Alkohol- und Medikamentenkonsum bietet das Beweisverfahren keine Anhaltspunkte (vgl das Gutachten des Sachverständigen Dr.Ernst S***, Bd II S 33 ff). Schließlich ist im Hinblick auf die gegenteiligen Urteilsfeststellungen die weitere Behauptung dieses Angeklagten unbegründet, der gemeinsam mit Ferdinand T*** am 24. Oktober 1984 verübte Diebstahl (Faktum I B) sei nur beim Versuch geblieben. Das Erstgericht hat - dem Vorbringen des letztgenannten Berufungswerbers zuwider - bei der Strafbemessung auch mit Recht nicht auf das Urteil des Kreisgerichtes Wiener Neustadt vom 30. Oktober 1984, 11 a Vr 1.127/84, Bedacht genommen, weil die von Karl B*** verübte Tathandlung zu Faktum I C des Urteilssatzes am 16. Juni 1985 verübt wurde, Voraussetzung für die Annahme des § 31 StGB jedoch ist, daß alle im neuen Urteil zur Aburteilung gelangenden Straftaten vor Fällung des früheren Urteils begangen wurden (vgl Leukauf-Steininger, Komm 2 § 31 RN 12). Das Erstgericht hat somit die Strafzumessungsgründe im wesentlichen richtig erfaßt; die verhängten Strafen sind im Hinblick auf die Wertwidrigkeit der schuldhaften Taten und die im § 32 StGB normierten Grundsätze für die Strafbemessung durchaus angemessen und nehmen auch auf die sich aus den Vorstrafen der Angeklagten ergebende wertfremde Haltung gebührend Bedacht. Eine Strafherabsetzung war somit nicht angebracht und den Berufungen ein Erfolg zu versagen.