OGH 12Os102/16s

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der Taten unter § 148 zweiter Fall StGB sowie demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Wiener Neustadt verwiesen.

Mit seiner Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe wird der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch Privatbeteiligtenzusprüche enthält, wurde Johann C***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in G***** und anderen Orten Österreichs mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, Nachgenannte durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet, die diese am Vermögen schädigten, und zwar,

1./ DI Dr. Helmut K*****

a./ am 29. Mai 2008 durch das wahrheitswidrige Inaussichtstellen einer Beteiligung als Gesellschafter an der T***** s.r.o. zur Überweisung von 50.000 Euro;

b./ am 14. Juli 2008 durch die Vorspiegelung seiner Rückzahlungswilligkeit und ‑fähigkeit zur Gewährung eines Darlehens in Höhe von 450.000 Euro;

2./ im August/September 2009 durch wahrheitswidriges Inaussichtstellen einer Beteiligung als Gesellschafter an der G***** GmbH jeweils zur Überweisung von 20.000 Euro, und zwar

a./ Christian E*****;

b./ Michael Z*****;

wobei er durch die Tat einen 300.000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführte und den schweren Betrug (§ 147 Abs 2 StGB) in der Absicht beging, „sich durch dessen wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen“.

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen aus Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zu 1./a./ und 2./ vermeint, der Angeklagte habe DI Dr. Helmut K*****, Christian E***** und Michael Z***** nicht vorsätzlich getäuscht, weil er ihnen eine Beteiligung an den jeweiligen Gesellschaften, über die er dispositionsbefugt gewesen sei, zugesagt habe (wobei lediglich die Firmenbucheintragung noch nicht erfolgt sei), und die getätigten Überweisungen die vertragliche Gegenleistung für die Beteiligungen dargestellt hätten, sodass eine unrechtmäßige Bereicherung nicht erfolgt sei und er daher zum Tatzeitpunkt nicht mit Bereicherungsvorsatz gehandelt habe. Damit übergeht sie jedoch die Feststellungen, wonach der Angeklagte wusste, dass er die in Aussicht gestellten Beteiligungen nicht gewähren wird und die Geschädigten durch diese Täuschung über Tatsachen dazu bewegen wollte, sich dadurch zu schädigen und sich selbst unrechtmäßig zu bereichern (US 5). Solcherart verfehlt sie den vom Gesetz geforderten, im Urteilssachverhalt

gelegenen Bezugspunkt materiell-rechtlicher Nichtigkeit (RIS‑Justiz RS0099810).

Zu 1./b./ des Schuldspruchs nahm das Erstgericht als erwiesen an, dass zwischen dem Beschwerdeführer und DI Dr. Helmut K***** ein kurzfristiges, am 14. Juli 2008 überwiesenes Darlehen „von wenigen Wochen“ über 450.000 Euro vereinbart wurde, das zur Darstellung nicht vorhandener Liquidität gegenüber Bankunternehmen benötigt werde, von dem der Angeklagte über Drängen des Opfers am 25. August 2008 250.000 Euro zurückzahlte (US 4). Der ursprüngliche Plan des Nichtigkeitswerbers sei jedoch auf die gesamte Darlehenssumme gerichtet gewesen (US 8), wobei er gewusst habe, dass er DI Dr. Helmut K***** über seine Rückzahlungswilligkeit und ‑fähigkeit täuschte und einen insgesamt 300.000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführen wollte (US 5). Auch über diese Konstatierungen setzt sich die Rüge der Verfahrensordnung zuwider hinweg, indem sie aus der teilweisen Schadensgutmachung mangelnden Bereicherungsvorsatz zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung abzuleiten sucht und die Täuschung unter anderem über die Rückzahlungswilligkeit des Angeklagten auch mit dem unsubstanziierten Hinweis darauf bestreitet, der restliche Teilbetrag sei an diverse Firmen geflossen, bei welchen DI Dr. K***** neben ihm ebenfalls Beteiligungen gehalten habe.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Aus ihrem Anlass war jedoch in Ansehung der rechtlichen Unterstellung der dem Angeklagten angelasteten Taten (auch) unter § 148 zweiter Fall StGB von Amts wegen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) die Johann C***** zum Nachteil gereichende Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 10 StPO wahrzunehmen.

Für die rechtliche Unterstellung des Sachverhalts als Verbrechen des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB (US 9) bedarf es nach dem klaren Wortlaut des – entsprechend einem Günstigkeitsvergleich nach § 61 StGB anzuwendenden – § 70 Abs 1 Z 3 erster Fall StGB idF BGBl I 2015/112 („bereits zwei solche Taten begangen“; vgl dazu RIS‑Justiz RS0130965) der fallbezogen jedoch fehlenden Feststellung von insgesamt drei binnen Jahresfrist gesetzter schwerer Betrugshandlungen oder der – ebenfalls nicht getroffenen – Konstatierung, der Angeklagte habe zwei weitere schwere Betrugstaten schon im Einzelnen geplant gehabt (§ 70 Abs 1 Z 2 StGB).

Einerseits liegt zwischen den beiden Betrugstaten im Jahr 2008 und jenen im Jahr 2009 mehr als ein Jahr (vgl § 70 Abs 3 StGB), andererseits haben die Tatrichter nicht angenommen, dass der Angeklagte anlässlich der Tatbegehung zu 1./ bereits zwei weitere solche Betrugshandlungen im Einzelnen geplant habe. Diesem Erfordernis vermag die getroffene Feststellung nicht zu genügen, wonach er sich durch die Begehung mehrerer schwerer Betrugsfakten eine fortlaufende Einnahme von zumindest 400 Euro pro Monat über einen längeren Zeitraum von zumindest mehreren Monaten verschaffen wollte (US 5), weil nicht konstatiert wurde, ob bei ihm im Jahr 2008 bereits die Bereitschaft bestand, im August/September 2009 weitere schwere Betrügereien zu begehen.

Das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, war daher in der rechtlichen Unterstellung der Taten unter § 148 zweiter Fall StGB sowie demzufolge auch im Strafausspruch, nicht jedoch im Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche, aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (§ 285e StPO).

Mit seiner Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung, die die amtswegige Maßnahme nicht umfasst ( Lendl , WK-StPO § 390a Rz 12), gründet sich auf § 390a StPO.