OGH 11Os79/25i

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das sonst unberührt bleibt, im Schuldspruch zu III/ und in der zu I/ gebildeten Subsumtionseinheit, demgemäß in den Aussprüchen über die Strafe (einschließlich der Vorhaftanrechnung) und über die Ansprüche der Privatbeteiligten A* GmbH aufgehoben und es wird die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.

Auf die aufhebende Entscheidung werden der Angeklagte mit seiner Berufung wegen der Aussprüche über die Strafe und über die Ansprüche der Privatbeteiligten A* GmbH ebenso wie die Staatsanwaltschaft und der Privatbeteiligte Dr. E* als Insolvenzverwalter im Konkurs der A* GmbH mit ihren Berufungen verwiesen.

Die Entscheidung über die Berufung des Angeklagten wegen des Ausspruchs über die übrigen privatrechtlichen Ansprüche sowie gegen den Verfallsausspruch kommt dem Oberlandesgericht Wien zu.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * Z* – soweit hier relevant – des Verbrechens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB (I/), des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 StGB (II/) und des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB (III/) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in W* und an anderen Orten im Bundesgebiet – zusammengefasst –

I/ von nach dem 30. August 2019 bis nach dem 3. August 2023 eine Vielzahl von ihm anvertrauten, im Urteil im Einzelnen bezeichneten Gütern in einem insgesamt 300.000 Euro übersteigenden Wert sich oder einem Dritten mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz zugeeignet, indem er

2/ Waren, die der A* GmbH von im Urteil genannten Personen in (Verkaufs‑)Kommission übergeben worden waren,

- vereinbarungswidrig gegen andere Waren tauschte oder verkaufte und die Tauschware oder den Kaufpreis für sich behielt (d/iii/; US 29),

- verkaufte und den Kaufpreis oder einen Teil dessen (p/; US 31) für sich behielt (d/iv/; US 29 f),

- vereinbarungswidrig gegen andere Ware tauschte und die Tauschware für sich behielt (u/, v/, x/, y/, z/, ac/, ae/, ai/, ak/i/ und ak/ii/; US 33 ff, 37 f, 40 ff),

- vereinbarungswidrig ohne vorhergehende (vollständige) Kaufpreiszahlung an die Käufer herausgab (k/, ag/ und ah/; US 30 f, 38 ff),

- unberechtigt und ohne Bezahlung an sich nahm (r/, s/ und aa/; US 32, 36 f);

3/ Waren, die der A* GmbH von im Urteil genannten Personen zur Wertermittlung übergeben worden waren,

- einschmolz (a/; US 42 f),

- vereinbarungswidrig verkaufte (c/ und d/; US 43 f);

7/ ihm privat zum Verkauf übergebene Waren der im Urteil genannten Personen vereinbarungswidrig gegen andere Waren tauschte und die Tauschware für sich behielt (US 45 f);

8/ den aus dem Verkauf von bei der A* GmbH in Kommission gegebener Ware (einer 14 Karat Silberbrosche und einem Opalanhänger) erzielten Betrag von 940,01 Euro aus der Kassa der A* GmbH entnahm und für sich behielt, ohne diesen an die berechtigten Kommittenten (* W* und eine unbekannte Person) auszuzahlen (US 45 f, 75 f);

10/a/ ihm privat von Mag. * S* zum Verkauf übergebene Ware vereinbarungswidrig ohne Kaufpreiszahlung an einen anderen Händler übergab (US 46 f);

II/ von 1. Jänner 2016 bis 22. Dezember 2022 einen Bestandteil seines Vermögens verheimlicht oder beiseite geschafft und dadurch die Befriedigung seiner Gläubiger vereitelt oder geschmälert, wobei er durch die Taten einen insgesamt 300.000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführte, indem er während des ihn betreffenden, aufrechten Abschöpfungsverfahrens Waren und Einkünfte aus dem privaten Verkauf von Waren dem Insolvenzgericht sowie dem eingesetzten Treuhänder verschwieg und diese nicht an den Treuhänder abführte, und zwar

2/ Bareinnahmen aus im Urteil im Einzelnen bezeichneten privaten Warenverkäufen (US 48 f, 78 ff);

3/ fremdfinanzierte Uhren, deren Verkaufserlös oder Tauschwert im Betrag von 17.500 Euro er nach deren Veräußerung ohne Rückzahlung des zur Anschaffung aufgenommenen Darlehens als Zuverdienst vereinnahmte (US 48 f, 81);

4/ mittels Eigenerlag auf sein Privatkonto eingezahlte, im Urteil bezifferte Einkünfte aus (nicht mehr festzustellenden) privaten Warenverkäufen (US 48 f, 81);

5/ Einkünfte aus im Urteil im Einzelnen bezeichneten privaten Warenverkäufen in den Räumlichkeiten der A* GmbH, wobei er die dort genannten Beträge jeweils in bar aus der Kassa des genannten Unternehmens entnahm (US 48 f, 81);

6/ Einkünfte aus im Urteil im Einzelnen bezeichneten Warenverkäufen, wobei er sich den Kaufpreis jeweils auf sein Privatkonto überweisen ließ (US 48 f, 81 ff);

7/ durch den Verkauf „diverser Wertgegenstände“ erzielte Einkünfte in Form von Bargeld und Waren in nicht mehr feststellbarem Wert (US 48 f, 83);

III/ „die ihm in seiner Eigenschaft als leitender Angestellter der A* GmbH eingeräumte Befugnis, über ihr, somit fremdes Vermögen zu verfügen oder diese zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch diese in einem 5.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt, indem er widerrechtlich und unbefugt“

1/ von 15. Februar 2015 bis 18. August 2023 für Privatverkäufe in den Räumlichkeiten der A* GmbH anfallende Provisionen in Höhe von 18 % des Verkaufspreises und die jeweils anfallenden Vertragserrichtungsgebühren von 15 Euro für die im Urteil im Einzelnen bezeichneten privaten Warenverkäufe nicht abführte (bezahlte – US 84 ff);

2/ den im Urteil bezeichneten Käufern von Waren der A* GmbH sein Privatkonto zur Überweisung des dort angeführten Kaufpreises nannte und die betreffenden Beträge nicht der A* GmbH zuführte (US 84 f, 89).

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit b StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4] Unter dem Aspekt eines präsenten Deckungsfonds (vgl RIS‑Justiz RS0094470) kritisiert die Beschwerde (nominell Z 5, der Sache nach Z 5a als Aufklärungsrüge) mit Blick auf die zu I/ getroffenen Urteilsaussagen zum Bereicherungsvorsatz (US 47, 76 ff) das Unterbleiben von Erhebungen zu Eigentumsverhältnissen und Wert der (zahlreichen) beim Angeklagten sichergestellten Gegenstände mit dem Ziel der Feststellung, „ob“ diesem durch deren Verwertung die Schadensgutmachung möglich gewesen wäre. Sie versäumt dabei allerdings die Erklärung, wodurch der Angeklagte an sachgerechter Antragstellung in der Hauptverhandlung gehindert gewesen sein sollte (RIS‑Justiz RS0115823).

[5] Insoweit die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite durch das Unterbleiben von Feststellungen zur Verwertbarkeit von vorhandenen Gegenständen als „unvollständig“ beanstandet werden, verkennt der Rechtsmittelwerber den Anfechtungsrahmen der Mängelrüge (RIS‑Justiz RS0118316).

[6] Im Übrigen lässt die Argumentation außer Acht, dass im Tatzeitpunkt vorhandenem Vermögen des Täters nur dann eine dessen Bereicherungsvorsatz allenfalls ausschließende Bedeutung zukommt, wenn der Täter im Zeitpunkt der Zueignungshandlung zum sofortigen oder zumindest unverzüglichen Ersatz (in Höhe des Werts der zugeeigneten Sachen) willens und fähig ist (vgl RIS‑Justiz RS0094428, RS0094326, RS0094283 [T4], RS0094486 [T3]; Salimi in WK² StGB § 133 Rz 107 ff, 110 ff), wohingegen der Schöffensenat den Willen, die Kommittenten (durch zeitnahen Verkauf von Tauschware) schadlos zu halten, ausdrücklich verneinte (US 28 f; vgl auch US 77 f zu Zueignungs‑ und Verschleierungshandlungen sowie zur Vertröstung von Kommittenten).

[7] Die gegen II/ gerichtete Mängelrüge wendet eine unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) des konstatierten, 300.000 Euro übersteigenden Gläubigerausfalls ein.

[8] Zur angesprochenen Schadensberechnung beim Verkauf von im Eigentum des Angeklagten stehenden Waren führte das Erstgericht aus, dass der Wert der Ware und nicht nur der erzielte Gewinn heranzuziehen gewesen sei, weil es sich – mit Blick auf die vom Angeklagten bei Einleitung des Abschöpfungsverfahrens angegebene Vermögenslosigkeit – um verwertbares Vermögen des Angeklagten gehandelt habe, das ebenso zur Befriedigung der Gläubiger heranzuziehen gewesen wäre; dies gelte auch für zuvor angekaufte Eigenware, weil der Ankauf aus Zuverdiensten finanziert worden sei, die im Zuge des Abschöpfungsverfahrens abzuführen gewesen wären (US 80).

[9] Indem die Beschwerde diese Erwägungen außer Acht lässt und eine abweichende Berechnung fordert, zeigt sie keinen im Rahmen der Mängelrüge bekämpfbaren Urteilsfehler auf, sondern kritisiert bloß die Beweiswürdigung der Tatrichter (§ 258 Abs 2 StPO) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Schuldberufung.

[10] Gleiches gilt für den Einwand von „Unvollständigkeit“ (nominell Z 5 zweiter Fall, der Sache nach Z 5 vierter Fall) betreffend auf das Privatkonto des Angeklagten eingezahlte Bareinnahmen aus Warenverkäufen (II/4/). Denn die Tatrichter haben dazu ausgeführt, dass es sich dabei nicht um an anderer Stelle unter II/ erfasste Einnahmen handelte, weil hinsichtlich der Höhe der jeweiligen Beträge keine Übereinstimmung bestehe (US 81). Es vermag keine Nichtigkeit herzustellen (RIS‑Justiz RS0118317 [T9]), dass diese Erwägungen den Angeklagten nicht überzeugen.

[11] Auch mit dem Vorwurf, die zu  II/ in subjektiver Hinsicht getroffenen Feststellungen, insbesondere zum Wissen des Angeklagten um seine für die Dauer des Abschöpfungsverfahrens bestehende Verpflichtung zur Anzeige und Abführung von Zusatzeinkünften und sonstigem Vermögen an den Treuhänder (US 48), seien mit dem Hinweis auf die Vertretung durch die Schuldnerberatung und die klare und deutliche Formulierung der Anträge (US 78 f) nicht hinreichend begründet, wird ein Begründungsmangel nicht prozessordnungskonform zur Darstellung gebracht. Überdies geht die Rüge darüber hinweg (siehe aber RIS‑Justiz RS0119370), dass das Schöffengericht neben den genannten Umständen auch die Aussagen von Mitarbeitern zur Abrechnung von Verkäufen von Eigenware des Angeklagten unter einem Decknamen, eine in den Akten dokumentierte „Konversation“ vom März 2019 sowie die Aussage der damaligen Lebensgefährtin des Angeklagten beweiswürdigend heranzog (US 79 f und 84).

[12] Die Forderung nach Feststellungen (Z 9 lit a) zum Umfang der Informationen durch die Schuldnerberatung über „Rechtsfolgen und Konsequenzen“ und zur persönlichen Teilnahme am Abschöpfungsverfahren leitet das Rechtsmittel nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab (vgl RIS‑Justiz RS0116569).

[13] Entgegen der weiteren Beschwerdekritik (Z 5 zweiter Fall) haben sich die Tatrichter zu III/ ohnehin mit der Verantwortung des Angeklagten auseinandergesetzt (US 84 f), bei seinen Privatverkäufen in den Räumlichkeiten der A* GmbH wäre dann keine Provision oder Vertragserrichtungsgebühr an diese zu zahlen gewesen, wenn bei einer zu geringen Gewinnspanne sonst kein Ertrag für den Verkäufer (Angeklagten) zu erzielen gewesen wäre. Da sie dabei auch den Aspekt eines allfälligen „Werbewerts“ für das Unternehmen berücksichtigt haben, kann von einer diesbezüglichen Unvollständigkeit keine Rede sein (RIS‑Justiz RS0118316).

[14] Die zu I/2/s/ tätige Reue (§ 167 StGB) behauptende Rechtsrüge (Z 9 lit b) orientiert sich prozessordnungswidrig nicht am festgestellten Sachverhalt in seiner Gesamtheit (RIS‑Justiz RS0099810). Danach hat der Angeklagte – nachdem er den Besitz der im Geschäft vermissten Ohrringe des Kommittenten * S* zugestanden hatte – erst aufgrund der Ankündigung durch den Geschäftsführer der A* GmbH, den Wert der von diesem Unternehmen in Verkaufskommission übernommenen Ohrringe vom Gehalt des Angeklagten einzubehalten, das Geld in die Kassa des Unternehmens gezahlt (US 33, vgl auch US 59). Weshalb auf Basis dieses Urteilssachverhalts dennoch von einer freiwilligen (noch vermeidbaren) Schadensgutmachung (vgl RIS‑Justiz RS0095274, RS0095070 [insbesondere T3 und T5], RS0095085) auszugehen sei, erklärt die Beschwerde nicht. Ebenso wenig legt sie dar, weshalb es zur rechtlichen Beurteilung der Frage nach tätiger Reue darüber hinaus Feststellungen in Bezug auf einen zur Überführung hinreichenden Tatverdacht bedurft hätte.

[15] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in weitgehender Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[16] Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof jedoch – im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – davon, dass dem angefochtenen Urteil zu III/ nicht geltend gemachte materiell‑rechtliche Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO anhaftet, die zum Nachteil des Angeklagten wirkt (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO):

[17] Nach dem Urteilssachverhalt war der „als Verkäufer angestellte“ Angeklagte befugt, für die A* GmbH Pfandgegenstände anzunehmen (Pfandleihe), Wertgegenstände anzukaufen, Kommissionsware zu übernehmen und zu verkaufen sowie Waren zur Wertermittlung zu übernehmen (US 28).

[18] Überdies war ihm – wie auch den weiteren Mitarbeitern der A* GmbH – gestattet, in den Geschäftsräumlichkeiten privat eigene Waren zu verkaufen, dies unter der Bedingung der Entrichtung einer „Vertragserrichtungsgebühr“ von 15 Euro sowie einer „Provision“ von 18 % des Verkaufspreises an das genannte Unternehmen. Trotz dieser Vorgaben habe der Angeklagte in Bezug auf die zu III/1/ angeführten Privatverkäufe keine Provisionen und Gebühren an die A* GmbH abgeführt in dem Wissen, „dass er seine eingeräumte Befugnis missbraucht“ (US 28 und 49 f; vgl auch US 53 und 84).

[19] Zu III/2/ wurde festgestellt, dass der Angeklagte „Eigenware“ der A* GmbH verkauft und die Käufer über seine „Anweisung“ die jeweiligen Kaufpreise auf sein Privatkonto überwiesen hätten. Er habe weder die Befugnis gehabt, die Überweisungen auf sein Privatkonto zu veranlassen, noch dazu, die Beträge für sich zu behalten. Entgegen seiner Verpflichtung, die Einnahmen an die A* GmbH abzuführen, habe er sich diese selbst zugeeignet, wodurch das genannte Unternehmen am Vermögen geschädigt worden sei (US 49 f).

[20] Den Tatbestand der Untreue (§ 153 Abs 1 StGB) verwirklicht, wer seine Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch den anderen am Vermögen schädigt. Die (unmittelbar) das Vermögen des Machtgebers schädigende Handlung des Machthabers besteht dabei (primär; vgl aber § 2 StGB – siehe Marek/Jerabek, Korruption, Amtsmissbrauch und Untreue¹⁸ § 302 Rz 68d) im Missbrauch rechtlicher Vertretungsmacht, also in der Vornahme eines im Widerspruch mit einer Verpflichtung im Innenverhältnis stehenden Rechtsgeschäfts oder einer sonstigen Handlung mit rechtlichem Charakter im Namen und für Rechnung des Machtgebers (RIS‑Justiz RS0095943; Kirchbacher/Sadoghi in WK² StGB § 153 Rz 20).

[21] Ein im Rahmen einer Befugnis namens der A* GmbH vorgenommenes oder pflichtwidrig unterlassenes Rechtsgeschäft oder eine sonstige im Namen dieser Gesellschaft gesetzte Handlung mit rechtlichem Charakter, die einen unmittelbaren Schaden im Vermögen der Gesellschaft bewirkte oder bewirken sollte (arg „dadurch“; RIS‑Justiz RS0130418) ist den Konstatierungen zu III/1/ nicht zu entnehmen (vgl zur Abgrenzung von Veruntreuung und Untreue Salimi in WK² StGB § 133 Rz 139 ff sowie Kirchbacher/Sadoghi in WK² StGB § 153 Rz 48 f).

[22] Ebenso wenig geht aus dem Urteil hervor, dass der Angeklagte zum Verkauf der zu III/2/ veräußerten Waren im Namen und auf Rechnung der A* GmbH und zu entsprechendem Inkasso befugt gewesen sei und die dem Schuldspruch zu III/2/ zugrunde liegenden Kaufverträge in deren Namen und auf deren Rechnung unter Missbrauch einer Befugnis abgeschlossen habe.

[23] Untreue zum Nachteil des Machtgebers ist in einem solchen Zusammenhang denkbar, wenn der Machthaber eine Befugnis zum Verkauf und zur Ausfolgung von Waren des Machthabers schon mit dem Wissen missbraucht, dass die Gegenleistung des irregeführten Schuldners (Käufer der Ware) über Veranlassung des Machthabers von vornherein nicht an den Machtgeber (Gläubiger) bezahlt werden soll (vgl 15 Os 121/16g).

[24] Im Fall einer Verpflichtung des Machthabers zur Abrechnung mit dem Kunden nach einer Vorleistung des Machtgebers kommt Befugnismissbrauch durch Unterlassen (§ 2 StGB) einer Rechtshandlung – nämlich der Geltendmachung der entsprechenden Forderung beim Schuldner – in Frage (vgl 15 Os 121/16g).

[25] Im Zusammenhang mit einer Anweisung des Machthabers an einen Schuldner des Machtgebers zur Bezahlung einer Leistung des Machtgebers durch Überweisung auf das Konto eines Dritten ist Untreue denkbar, wenn der Machthaber eine Befugnis missbraucht, für das Unternehmen nach außen verbindliche Zusagen der schuldbefreienden Wirkung von Zahlungen zu erteilen, sodass die Überweisung des Kaufpreises durch den Schuldner auf das fremde Konto mit einem Verlust der Forderung des Machtgebers gegen den Schuldner (zB Käufer von Waren des Machtgebers) und aus diesem Grund mit einem Vermögensnachteil für den Machtgeber verbunden wäre (vgl 13 Os 165/07z).

[26] Das Fehlen von einen Schuldspruch wegen Untreue im Sinn des § 153 StGB tragenden Feststellungen erfordert demnach die Aufhebung des Schuldspruchs zu III/.

[27] Das angefochtene Urteil, das sonst unberührt zu bleiben hatte, war somit aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285e StPO) im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien zu verweisen.

[28] Hinsichtlich der zu I/ gemäß § 29 StGB gebildeten Subsumtionseinheit hat der Oberste Gerichtshof von der ihm durch § 289 StPO eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht, auch nicht von der erforderlichen Aufhebung betroffene Verfügungen zu beheben, um sicher zu gehen, dass der Angeklagte durch bloß formal trennbare Aussprüche des angefochtenen Urteils im zweiten Rechtsgang keinen inhaltlichen Nachteil erleiden kann (15 Os 121/16g; Ratz, WK‑StPO § 289 Rz 10). Im zweiten Rechtsgang wird entsprechend § 29 StGB die zu den Veruntreuungsfakten (I/) aufgelöste Subsumtionseinheit – gegebenenfalls unter Einbeziehung hinzukommender gleichartiger Taten – neu zu bilden sein (RIS‑Justiz RS0116734).

[29] Auf die aufhebende Entscheidung waren der Angeklagte mit seiner Berufung wegen der Aussprüche über die Strafe und die Ansprüche der Privatbeteiligten A* GmbH sowie die Staatsanwaltschaft und der Privatbeteiligte Dr. E* als Insolvenzverwalter im Konkurs der A* GmbH mit ihren Berufungen zu verweisen.

[30] Die Entscheidung über die Berufung des Angeklagten wegen des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche im Übrigen sowie gegen den Verfallsausspruch (ON 279.1 S 10 ff) kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

[31] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.