OGH 11Os58/97

Spruch:

Den Nichtigkeitsbeschwerden wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im Ausspruch über den Verfolgungsvorbehalt unberührt bleibt, teils demgemäß, teils gemäß § 290 Abs 1 StPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht verwiesen.

Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten auf diese Entscheidung verwiesen.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Ewald S***** und Albert K***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 erster Fall StGB schuldig erkannt. Darnach haben sie vom 1. Jänner bis 24. November 1995 in Steyr und anderen Orten mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern und in der Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung von Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, eine Vielzahl von Personen unter dem Vorwand, zumindest im überwiegenden Teil für Zwecke des Hilfswerks, also für bedürftige Personen zu sammeln, somit durch Täuschung über Tatsachen zu Beitrittserklärungen samt jährlichen Beitragszahlungen verleitet, indem sie als Verein "Ö***** Hilfswerk für Katastrophen-, Unfalls- und Verbrechensopfer" im Zusammenwirken mit der Agentur A***** auftraten, in der Folge jedoch fast die gesamten Spendengelder für die Werbefirma A***** und für Vereinsaufwand und nicht für die vorgegebenen wohltätigen Zwecke verwendet und hiedurch die Betroffenen in einem Betrag von 3,204.660 S, somit in einem 500.000 S übersteigenden Betrag geschädigt haben.

Diesen Schuldspruch bekämpfen die Angeklagten mit Nichtigkeitsbeschwerden, die Ewald S***** auf die Gründe der Z 3, 4, 5, 5a, 9 lit a und 10, Albert K***** auf jene der Z 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO stützen; den Strafausspruch fechten die Angeklagten mit Berufung an.

Vorauszuschicken ist:

Rechtliche Beurteilung​

Dem Schutzzweck des § 146 StGB, Vermögen vor irrtumsbedingter Selbstschädigung zu schützen, entspricht das Erfordernis, daß der Vermögensschaden durch Eigenverfügung des Getäuschten bewirkt wird, der sich oder einen Dritten unbewußt schädigt, weil ihm der schädigende Charakter seiner Verfügung verborgen bleibt. Dabei kommt es bei Austauschverhältnissen auf den effektiven Verlust an Vermögenssubstanz an, während grundsätzlich kein Vermögensschaden entsteht, wenn der Wert der Gegenleistung dem dafür hingegebenen Vermögenswert entspricht.

Nach herrschender Ansicht wird der Vermögensschaden durch opferbezogene Faktoren mitbestimmt: nicht nur die reale Wertminderung des wirtschaftlichen Potentials des Geschädigten ist zu erfassen, sondern es sind auch die individuellen Auswirkungen auf seinen wirtschaftlichen Lebensbereich zu berücksichtigen (= differenziert - objektiver Schadensbegriff: vgl Kienapfel BT II3 AllgVorbem RN 94; § 146 RN 181; Leukauf/Steininger Komm3 § 146 RN 42).

Bei der einseitigen Hingabe von Vermögenswerten dagegen, so etwa beim sogenannten Spendenbetrug, wie er hier (auch) zur Diskussion steht, erbringt der Getäuschte eine Leistung, ohne eine Gegenleistung zu erwarten und schädigt sich insoweit bewußt selbst.

Ausgehend davon, daß - teleologisch interpretiert - der Schutzzweck des Betrugstatbestandes grundsätzlich nicht dem gilt, der den Wert seines Vermögens bewußt durch den sinnvollen Einsatz von Wirtschaftsgütern vermindert, liegt hier der tatbestandsimmanente Vermögensschaden dann vor, wenn das einseitige Vermögensopfer des Spenders bei gebotener wirtschaftlicher Betrachtungsweise eine unvernünftige Ausgabe ist, weil das Ziel, wirtschaftliche Werte zur Förderung des Spendenzweckes zu schaffen, verfehlt wird (Kienapfel aaO, vgl auch 9 Os 132/86).

Unter dem Aspekt des tatbestandsessentiellen Vermögensschadens kommt es daher entscheidend darauf an, aus welchen Gründen die geworbenen Mitglieder sich zu einem Vereinsbeitritt bzw zur Bezahlung von Mitgliedsbeiträgen entschlossen haben, und ob der von ihnen verfolgte Zweck durch die Verwendung der Gelder ganz oder zum Teil verfehlt wurde.

Nach den Urteilskonstatierungen haben die Werber der Firma A***** bei

verschiedensten Personen vorgesprochen und auftragsgemäß angegeben,

beim Verein "Ö***** Hilfswerk für Katastrophen-, Unfall- und

Verbrechensopfer" tätig zu sein, sowie daß dieser Verein unterstützt

werde, wobei sie nur Mitglieder werben sollten und ihnen die Annahme

von Spendengeldern untersagt war (US 4). Im Rahmen der

Beweiswürdigung führte das Schöffengericht dazu aus, daß die

geworbenen Förderungsmitglieder die Beitrittserklärungen deshalb

unterschrieben, weil sie der Meinung waren, "daß der Mitgliedsbeitrag

zum überwiegenden Teil den Vereinszwecken zugute kommt" (US 7) und es

ihnen auch "in erster Linie" darauf angekommen ist, "daß, wie es ja

auch die Werber darstellten, dem Ö***** Hilfswerk Mittel zu

Vereinszwecken zur Verfügung gestellt werden. (US 10): Sie sollten

dadurch getäuscht werden, daß ihnen bewußt wahrheitswidrig

vorgespiegelt werden sollte, daß die Spendengelder zum überwiegenden

Teil "Vereinszwecken" zugute kommen (US 11), während tatsächlich

Werbekosten der Firma A***** (2,250.000 S = 70,2 %),

Versicherungsprämien (193.900 S = 6,1 %) sowie Verwaltungsaufwand

(275.960,80 S = 8,6 %) bestritten und nur ein Betrag von 92.280,13 S

(= 2,9 %) unmittelbar an Opfer ausbezahlt wurde und ein weiterer

Betrag von 340.870,98 S (= 10,6 %) als Vereinsvermögen (und demnach

ein Fehlbetrag von 51.720,09 S (= 1,6%) überhaupt unaufgeklärt

verblieb (US 5, 9).

In seiner rechtlichen Beurteilung ging das Schöffengericht davon aus, daß nur ein seiner Ansicht nach ersichtlich zu vernachlässigender Betrag von 92.280,13 S dem eigentlichen Vereinszweck zugeführt wurde, weshalb das gesamte Beitragsaufkommen den Angeklagten als Vermögensschaden zugerechnet wurde (US 12).

Für diese darin zu Tage tretende Auffassung, daß sich nämlich die Vereinszwecke auf die unmittelbare Zuwendung der akquirierten Mitgliedsbeiträge an Katastrophen-, Unfalls- oder Verbrechensopfer beschränken, bietet das festgestellte Tatsachensubstrat jedoch keine hinreichende Grundlage. Dazu hätte es differenzierterer Feststellungen etwa darüber bedurft, ob anläßlich der Werbegespräche zugesagt wurde, daß die Mitgliedsbeiträge ungeschmälert oder mit nur geringen Abzügen der direkten Unterstützung von Opfern zugute kommen sollten. Nur in diesem Fall könnte eine Täuschung der geworbenen Mitglieder über die Verwendung ihrer Beiträge selbst unter der Annahme bewirkt worden sein, daß sie dem Verein zugekommen sind. Denn für Vereinszwecke werden die gesammelten Beträge auch dann verwendet, wenn damit Verwaltungs- und Werbungskosten finanziert werden, wobei insbesondere bei neu gegründeten Organisationen hiefür ein vor allem im ersten Jahr durch die wirtschaftlich vertretbare Einschaltung einer kommerziellen Werbeagentur unverhältnismäßig höherer Kostenaufwand gerechtfertigt sein könnte.

Feststellungen zur Frage von Art und Umfang der für die Hingabe der Spenden maßgeblichen "Vereinszwecke" sind dem angefochtenten Urteil nicht zu entnehmen. Sie können auch nicht durch die schon sprachlich nicht als Tatsachenfeststellung zu wertende Erwägung ersetzt werden, es sei "denklogisch, daß sich die Spender nicht bereit gefunden hätten, einen derartigen Betrag zu leisten, wenn sie unterrichtet gewesen wären, daß 80 % ihrer Spende im ersten Jahr und 40 % jeder weiteren jährlichen Spende einer Werbefirma zugute kommt" (US 7, 8) aber auch nicht durch die im Rahmen der rechtlichen Beurteilung angestellte, bloß spekulative und des Charakters einer Feststellung ebenfalls ermangelnde Überlegung, daß sehr wohl davon ausgegangen werden könne, daß ein "Betrag von ca 30 % des Mitgliedsbeitrages als Aufwand für Werbekosten akzeptiert worden wäre" bzw "dann eine Akzeptanz vorhanden gewesen wäre, wenn etwa 50 % des Mitgliedsbeitrages Vereinszwecken zugute gekommen wäre" (US 12).

Die zitierten Urteilspassagen reichen, ganz abgesehen davon, daß solche Feststellungen durch die Vernehmung von nur vier von dreitausendsechshundertsiebenundachtzig geworbenen Mitgliedern und nur eines von zahlreichen Werbern, (dessen Depositionen zudem unerörtert geblieben sind), gar nicht mängelfrei getroffen hätten werden können, auch nicht zur Klarstellung hin, welche Vorstellungen die geworbenen Mitglieder über die Verwendung des Beitragsaufkommens und insbesondere die Höhe des Anteils hatten, der nicht auf Verwaltungs- und Werbekosten entfiel, sondern effektiv in die Opferunterstützung fließen konnte und sollte, ebensowenig, bei welcher Höhe des Verwaltungskostenanteils das einzelne Mitglied vom Beitritt zum Verein Abstand genommen hätte. Läge doch Betrug zum Nachteil der neu geworbenen Mitglieder nur dann vor, wenn deren Beiträge - bei einem entsprechenden Vorsatz der Angeklagten - tatsächlich anderen als den Zwecken des beworbenen Vereins dienten und sie sich hierüber täuschungsbedingt fehlerhafte Vorstellungen gemacht hätten, wobei das wirtschaftliche Interesse der Spender auch in der Hinnahme eines nur geringen Unkostenanteils gelegen sein kann.

Angesichts der aufgezeigten Feststellungsmängel, welche von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht wurden und deshalb von amtswegen aufzugreifen waren (§ 290 Abs 1 StPO), ist die Verfahrenserneuerung zur Nachholung der fehlenden Konstatierungen unumgänglich.

Im zweiten Rechtsgang wird aber auch darauf Bedacht zu nehmen sein, daß ein bestimmer Betrag (92.208,13 S: US 9) unmittelbar Katastrophen-, Unfalls- oder Verbrechensopfern zugeflossen ist, weshalb diesbezüglich eine Täuschung, aber auch eine Zweckverfehlung und damit ein "Schaden" von vornherein zu verneinen ist, ebenso, daß die Spender darauf hingewiesen wurden, daß ein Teilbetrag von 50 S des Jahresmitgliedsbeitrags (insgesamt 193.900 S: US 5) als Prämie für eine Unfallversicherung bestimmt war, in deren Genuß die Geworbenen kommen sollten, und der dafür auch verwendet wurde. In bezug auf die erwähnte Prämie wurden sie gleichfalls weder getäuscht noch an ihrem Vermögen geschädigt, da ihnen ein entsprechendes wirtschaftliches Äquivalent zugekommen ist.

In diesem Umfang stellt die Veranlassung zur Hingabe von Spendengeldern mangels Täuschung beziehungsweise wegen Erreichens des in Aussicht gestellten wirtschaftlich relevanten ideellen oder materiellen Gegenwertes (und damit wegen Fehlens eines Vermögensschadens) keinen Betrug dar. Von der Fällung eines Teilfreispruchs, der bei teilbaren Schadensbeträgen wie hier auch dann möglich wäre, wenn durch die dadurch bedingte Schadensreduktion keine Wertgrenze tangiert wird (11 Os 83/80 ua), wurde jedoch im Hinblick auf die vorstehend aufgezeigten Feststellungsmängel Abstand genommen.

Auszuklammern von einer Schadensberechnung ist auch jener Betrag, der als Vereinsvermögen festgestellt wurde, sofern sich durch das erneuerte Verfahren diesbezüglich nicht eine andere Beurteilungsgrundlage ergibt. Ferner wird zu beachten sein, daß auch eine konkludente Täuschung über den Verwaltungs- und Werbekostenaufwand durch das Auftreten der Werber grundsätzlich möglich wäre, wofür allerdings die bisher vorliegenden Beweisergebnisse keinen Anhalt bieten. Im bloßen Verschweigen anfallender Werbungs- und Verwaltungskosten kann dagegen keine Täuschung durch Unterlassen gesehen werden. Eine Aufklärungspflicht für die Werber - und eine Verpflichtung der Angeklagten zu entsprechenden Weisungen an diese - ergibt sich weder aus Gesetz noch aus Vertrag.

Für die Angemessenheit der Höhe des Werbungs- und Verwaltungskostenaufwandes insbesondere im ersten Jahr nach Vereinsgründung wird auf die Üblichkeit von Werbungsmethode und -kosten sowie die steuerliche Praxis bei der Anerkennung der Gemeinnützigkeit von Hilfsorganisationen zu achten und zudem ein Fremdvergleich anzustellen sein.

Wenngleich aufgrund der kassatorischen Entscheidung auf die einzelnen Beschwerdeargumente nicht mehr einzugehen wäre, ist doch darauf hinzuweisen, daß die Beschwerdeführer mit ihren gegen die Annahme der gewerbsmäßigen Begehung erhobenen Einwendungen (Z 5) im Recht sind. Denn das Schöffengericht hat im Gegensatz zum Urteilsspruch, in dem den Angeklagten der Vorwurf gemacht wurde, in der Absicht gehandelt zu haben, sich durch die wiederkehrende Begehung von Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, in den Gründen die Feststellung getroffen, sie hätten mit dem Vorsatz gehandelt, "sich selbst bzw die Firma A***** .... unrechtmäßig zu bereichern und dadurch eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen (US 5). An anderer Stelle gelangten die Tatrichter wiederum zum "sicheren Schluß, daß der Zweck der Vereinsgründung darauf gerichtet war, der Firma A***** gewerbsmäßig ein Einkommen zu verschaffen" (US 9), während im Rahmen der Beweiswürdigung festgehalten wurde, daß es "beiden Angeklagten darauf ankam, sich durch wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen" (US 11). Diese Feststellungen lassen sich miteinander nicht in Einklang bringen. Der darin gelegene Begründungsmangel betrifft eine entscheidende Tatsache, handelt gewerbsmäßig im Sinne des Gesetzes doch nur, wer sich selbst durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle zu erschließen beabsichtigt, nicht aber, wer diese Zielsetzung zugunsten eines anderen verfolgt.

Zutreffend weist der Angeklagte S*****, der Sache nach damit den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit a relevierend, auch auf das Fehlen von Feststellungen über seine Beteiligung an der (vorgeblichen) Täuschung der Förderungsmitglieder hin. Eine unmittelbare Täterschaft ergibt sich weder aus der Formulierung des Urteilsspruchs, wonach die Angeklagten die Täuschungshandlung dadurch begingen, wonach die Angeklagten die Täuschungshandlung dadurch begingen, daß sie "als Verein aufgetreten sind", weil daraus nicht zu erkennen ist, daß sie auch nur auf ein einziges Mitglied selbst irrtumsbegründend eingewirkt haben, noch aus den Gründen, in welchen lediglich konstatiert wurde, daß S***** mit K***** die Durchführung der Werbetätigkeit für das Ö***** Hilfswerk durch die Fa A***** vereinbart hat (US 3), die Werbekampagne durch Werber dieser Firma erfolgte, die einen eigenen Ausweis (des Ö***** Hilfswerkes) besaßen, eingeschult worden waren und auftragsgemäß angeben sollten, daß der Verein unterstützt werden solle (US 4), sowie, daß die Durchführung der Werbung in den Händen der beiden Angeklagten lag (US 8). Diese Feststellungen vermögen aber auch die Annahme einer rechtlich gleichwertigen Bestimmungstäterschaft nicht zu tragen, ist doch daraus nicht zu ersehen, inwieweit die Werber angewiesen wurden, die zu werbenden Personen und worüber zu täuschen. Darüberhinaus blieb die jeden Einfluß auf die Art der Werbung in Abrede stellende Verantwortung dieses Angeklagten völlig unerörtert.

Einem grundlegenden Mißverständnis unterliegen dagegen die beiden Beschwerdeführer mit ihrem Einwand, daß von einer unrechtmäßigen Bereicherung oder einem darauf gerichteten Vorsatz schon deshalb keine Rede sein könne, weil die Werbetätigkeit der Fa A***** dem dafür vereinbarten Entgelt entspreche. Nicht darauf kommt es nämlich an; entscheidend ist vielmehr, ob den potentiell Geschädigten, also den Mitgliedern gegenüber ein Anspruch auf die Bezahlung des in Rede stehenden Betrages bestanden hat. Dies ist schlichtweg zu verneinen, sodaß - sieht man von dem einen äquivalenten Wert repräsentierenden Versicherungsabschluß ab - jeder, dem ein Anteil aus den Spendengeldern zugekommen ist, bereichert war. Damit gehen sämtliche dieses Thema betreffenden und unter den Gründen der Z 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO geltend gemachten Einwendungen ins Leere.

Dessenungeachtet war das Urteil schon aus den oben genannten Gründen zur Gänze aufzuheben und die Neudurchführung der Hauptverhandlung anzuordnen (§ 285 e StPO).

Mit ihren Berufungen waren die Angeklagten auf diese Entscheidung zu verweisen.