OGH 11Os122/06k

Spruch:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Unterstellung der den Schuldsprüchen zugrunde liegenden Taten auch unter § 148 zweiter Fall StGB sowie demzufolge auch in den Strafaussprüchen aufgehoben und die Strafsache an das Landesgericht für Strafsachen Graz zu neuer Verhandlung sowie Entscheidung im Umfang der Aufhebung zurückverwiesen.

Im Übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden zurückgewiesen. Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten auf diese Entscheidung verwiesen.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden die Angeklagten Ing. Ingo T***** und Dipl. Ing. Johann F***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach haben sie im einverständlichen Zusammenwirken gewerbsmäßig mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz Verfügungsberechtigte der G***** AG durch die Vorlage von Rechnungen über teils nicht, teils nicht im darin ausgewiesenen Gegenwert erbrachte Leistungen, welche der Angeklagte Dipl. Ing. F***** zum Teil mit dem Vermerk „fachlich und rechnerisch geprüft und freigegeben" versehen hatte, zu Überzahlungen verleitet, nämlich

(1) in der Zeit vom 11. Oktober 2000 bis zum 26. Jänner 2001 beim Bauvorhaben Peter und Brigitte H***** in der Höhe von 628.019 S (ds richtig: 45.639,92 Euro) sowie

(2) in der Zeit vom 28. Februar 2000 bis zum 6. Juni 2000 beim Bauvorhaben Elisabeth J***** in der Höhe von 2,190.132 S (ds richtig: 159.163,09 Euro).

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen aus Z 4, 5, 5a und (richtig:) 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobenen, gemeinsam ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten sind teilweise im Recht.

Die Mängelrüge (Z 5) zeigt zutreffend auf, dass die angefochtene Entscheidung keine Begründung für die Feststellungen zur gewerbsmäßigen Tatbegehung enthält.

Aufgrund dieses Begründungsmangels war den Nichtigkeitsbeschwerden in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort Folge zu geben (§ 285e StPO).

Im zweiten Rechtsgang werden die Beschwerdeführer zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 148 StGB zu befragen, mit Blick auf die Tathandlungen sowie deren Umfeld und Folgen die erforderlichen Konstatierungen zu treffen und die diesen zugrunde gelegten Erwägungen der Tatrichter den Grundsätzen logischen Denkens entsprechend darzulegen sein.

Hinsichtlich der übrigen Teile der Schuldsprüche verfehlen die Beschwerden ihr Ziel.

Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) erfolgte die Abweisung mehrerer Beweisanträge (S 262 f/XI) aus nachstehenden Gründen ohne Verletzung von Verteidigungsrechten.

Indem der Antrag auf zeugenschaftliche Vernehmung des für den Schadensfall H***** (1) zuständigen Versicherungsreferenten Ing. Bernhard Ho***** zum Nachweis dafür gestellt wurde, dass dieser (was das Erstgericht im Übrigen ohnedies als erwiesen ansah - US 10) an der am 25. September 2000 durchgeführten Befundaufnahme teilgenommen, den Angeklagten Ing. T***** mit diversen Sanierungsmaßnahmen beauftragt und den für diese Arbeiten bekanntgegebenen voraussichtlichen Kostenaufwand als „plausibel" erachtet habe (S 253 f/XI), sowie zum Inhalt des Sanierungsauftrags, bezog er sich nicht auf schuld- oder subsumtionsrelevante Tatsachen, weil der diesbezügliche Tatvorwurf darin besteht, Sanierungsmaßnahmen zwar in Rechnung gestellt, nicht jedoch im verrechneten Umfang durchgeführt zu haben. Die relevierte Schlussfolgerung vom Auftragsinhalt auf den Umfang der tatsächlich erbrachten Leistungen ist nicht Gegenstand des Zeugenbeweises (vgl Fabrizy, StPO9 § 150 Rz 1).

Keine schuld- oder subsumtionsrelevanten Tatsachen betrafen auch die Anträge auf zeugenschaftliche Befragung von

Ing. Elmar Ha***** zum Beweis dafür, dass zu den im Rahmen der Befundnahme am 25. September 2000 als notwendig erachteten Sofortmaßnahmen auch die in den Rechnungen der T***** (im Folgenden: T*****) und der B***** GmbH (im Folgenden: B*****) angeführten gezählt haben (S 254 f/XI),

Gerhard P***** zum Nachweis für die „anlässlich des Befundes vom 25. 9. 2000 erforderlichen Arbeiten und Maßnahmen zur Wiedererlangung der Benützungsbewilligung am Objekt H*****" (S 255/XI), Ingomar F***** zum Beweis dafür, dass im Schadensfall H***** (1) nach dem 25. September 2000 keine Feuerwehreinsätze mehr stattgefunden haben (S 255/XI),

Johann K***** zum Nachweis dafür, dass sich hinsichtlich des Schuldspruchs 2 die Innenputzarbeiten ausschließlich auf eine Wohnung bezogen haben und dass er sowie seine Mitarbeiter Mauer- und Putzrisse an anderen Teilen des Sanierungsobjekts nicht unmittelbar wahrgenommen haben (S 255 f/XI),

Dipl. Ing. Klaus M***** und Gottfried L***** zum Beweis dafür, dass auch in anderen Wohnungen Mauer- und Putzrisse vorhanden gewesen seien (S 256/XI), Ersteren auch zum Nachweis dafür, dass „wegen Einbruchsgefahr die Evakuierung angeordnet worden" sei (S 256/XI), Erich E***** zum Beweis dafür, dass der Schadensfall J***** (2) aufgrund seiner Dimension versicherungsintern besonders eingehend geprüft worden sei und sich dabei keine Hinweise auf Unregelmäßigkeiten ergeben haben (S 258/XI),

Hans Peter Ma***** und Ing. Erwin R***** zum Nachweis dafür, dass „der Zeuge May***** in den Jahren 1999 und 2000 über ein eigenes Unternehmen verfügte, das selbst Sanierungen vornahm und diese Sanierungen in zumindest einem Fall direkt mit der Privatbeteiligten und in zumindest zwei älteren Fällen mit der Gr***** abgerechnet hat" (S 259/XI)

und Ing. Hans O***** zum Beweis dafür, dass der Zeuge Johann Han***** Ersteren kenne und an von diesem begangenen Malversationen beteiligt gewesen sei (S 259/XI),

sowie auf „Beiziehung" eines Sachverständigen aus dem Holzbau-Statikwesen und aus dem Explosionswesen zum Nachweis dafür, dass bestimmte Sanierungsarbeiten erforderlich gewesen seien (S 258 f/XI).

Soweit der Antrag auf zeugenschaftliche Vernehmung Ing. Bernhard Ho*****s darauf gerichtet war, nachzuweisen, dass „die von der Firma A***** verrechneten Arbeiten und die im Abnahmeprotokoll der Firma El***** angeführten Leistungen sich auf die Sofortmaßnahmen am Gebäude, nicht jedoch auf die Sanierungsmaßnahmen bezogen" (S 254/XI), ließ er nicht erkennen, inwiefern das behauptete Ergebnis der beantragten Beweisaufnahme für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage von Bedeutung sei, und entbehrte solcherart eines wesentlichen inhaltlichen Antragserfordernisses (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 327, 332).

In der Hauptverhandlung ist eine Beweisführung mit dem Ziel, abzuklären, ob von bestimmten Beweisen eine weitere Aufklärung zu erwarten ist, nicht (mehr) statthaft (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 330). Demgemäß verfielen die Anträge auf zeugenschaftliche Befragung Ing. Elmar Ha*****s darüber, welche Arbeiten anlässlich der am 25. September 2000 durchgeführten Befundaufnahme (1) als notwendig erachtet worden sind (S 254/XI), Dr. Michael A*****s dazu, in welcher Höhe das Unternehmen El***** fakturiert hat (S 255/XI) und Erich E*****s darüber, welche Arbeiten an der Baustelle J***** (2) ausgeführt worden sind (S 258/XI), zu Recht der Abweisung. Dies gilt auch für den Antrag auf Vernehmung des Ing. Elmar Ha***** als Zeugen zum Nachweis, dass im Zeitpunkt der am 25. September 2000 durchgeführten Befundaufnahme noch keine Abstützungs- oder Sicherungsarbeiten vorgenommen worden waren (S 254/XI), weil dieser nicht erkennen ließ, aus welchem Grund die begehrte Beweisaufnahme - entgegen dem schriftlichen Befund Ing. Ha*****s vom 27. September 2000, wonach die freiwillige Feuerwehr vor der Befundaufnahme sehr wohl Sicherungsmaßnahmen durchgeführt hatte (S 315/VIII) - das behauptete Ergebnis erwarten lasse, und solcherart ebenfalls auf eine unzulässige Erkundungsbeweisführung abzielte (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 330).

Die Anträge auf neuerliche Vernehmung der bereits in der Hauptverhandlung befragten Zeugen Karl Mai***** (S 255/XI), Anton As***** (S 255, 257/XI) und Elisabeth J***** (S 257/XI) verabsäumten es darzulegen, aus welchen Gründen sich die Notwendigkeit einer abermaligen Einvernahme erst nachträglich ergeben habe (15 Os 42/92; zuletzt 11 Os 24/06y). Dabei ist es fallbezogen unerheblich, dass die Vernehmungen vor Wiederholung der Verhandlung (§ 276a zweiter Satz StPO) erfolgt sind (ON 92), weil das diesbezügliche Protokoll einverständlich verlesen worden ist (S 261/XI) und die Aussagen solcherart (auch) in der wiederholten Hauptverhandlung vorgekommen sind (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 331). Hinsichtlich des Zeugen Anton As***** kommt hinzu, dass dieser von dem auf die Anzahl der bei den Sofortmaßnahmen eingesetzten Arbeiter und die Dauer des Arbeitseinsatzes bezogenen Teil des Beweisthemas abweichende Angaben getroffen hat (S 342/IX), sodass der Antrag hätte dartun müssen, warum bei der neuerlichen Einvernahme eine anderslautende Aussage zu erwarten sei (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 331).

Der Antrag auf „Beiziehung eines elektrotechnischen Sachverständigen" dazu, in welcher Höhe das Unternehmen El***** laut Abnahmeprotokoll fakturiert hat (insoweit zielte das Beweisbegehren im Übrigen - wie oben dargelegt - auf eine unzulässige Erkundungsbeweisführung ab) sowie zum Beweis dafür, dass sich die Tätigkeit der El***** auf Sofortmaßnahmen und nicht auf Sanierungsarbeiten bezogen habe, ging schon im Ansatz fehl, weil die Beantwortung der relevierten Fragen keine besonderen Fachkenntnisse, die das Gericht nicht aufweist, voraussetzt und demnach dem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich ist (vgl Hinterhofer, WK-StPO § 118 Rz 3).

Das die Anträge ergänzende Beschwerdevorbringen hat - ebenso wie das den Zeugen Rudolf May***** betreffende, dem kein Antrag zugrunde liegt - auf sich zu beruhen, weil allein die Beweisanträge den Gegenstand der Entscheidung des Gerichtshofes bilden und demnach auch der Oberste Gerichtshof deren Berechtigung nur auf den Zeitpunkt dieser Entscheidung bezogen zu prüfen vermag (SSt 41/71, zuletzt 11 Os 120/06s).

Der Einwand der Mängelrüge (Z 5), das Erstgericht begründe die Urteilsannahme der Richtigkeit der Aussagen der Zeugen Brigitte H*****, Elisabeth J*****, Johann Han*****, Anton A***** und Karl Mai***** nicht, ignoriert die dem diesbezüglichen Schlusssatz (US 37) vorangehenden beweiswürdigenden Erwägungen (US 30 bis 37) und verfehlt solcherart die gebotene Ausrichtung an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (12 Os 36/04, zuletzt 11 Os 110/06w; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 394).

Das auf einer mit dem Zeugen Johann Han***** angeblich am 26. November 2002 aufgenommenen Niederschrift basierende Vorbringen lässt nicht erkennen, auf welches in der Hauptverhandlung vorgekommene Beweismittel es Bezug nimmt, und entzieht sich sohin einer inhaltlichen Erwiderung.

Entgegen der Beschwerde widersprechen die Angaben des Zeugen A*****, im Schadensfall H***** (1) seien die in der Rechnung der T***** vom 6. November 2000 (S 421/VIII) angeführten Leistungen großteils erbracht und seien hiefür unmittelbar nach dem Schadenseintritt etwa vier bis fünf Wochen hindurch sechs oder sieben Arbeiter eingesetzt worden (S 261/XI iVm S 342 f/IX), den Urteilsfeststellungen nicht, aus welchem Grund sie auch nicht erörterungsbedürftig iS des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes gewesen sind. Das Erstgericht geht nämlich sehr wohl davon aus, dass die erforderlichen Sofortmaßnahmen - von der Al***** GmbH (im Folgenden: Al*****) - durchgeführt worden sind (US 12), lastet den Beschwerdeführern aber insoweit an, dass diese Leistungen zu Unrecht auch von der T***** in Rechnung gestellt worden sind (US 18). Die dem diesbezüglichen Beschwerdevorbringen offenbar zugrunde gelegte Annahme, die Arbeiten seien tatsächlich (zusätzlich zu denen der Al*****) von der T***** verrichtet worden, wird durch Anton A***** keineswegs gestützt. Dieser gab vielmehr an, das letztgenannte Unternehmen nicht zu kennen (S 261/XI iVm S 341/IX).

Die Beschwerdeausführungen zu angeblich widersprüchlichen Zeugenaussagen über den Tätigkeitsbereich Johann Han*****s beziehen sich nicht auf schuld- oder subsumtionsrelevante Umstände. Indem die Rüge aus der Aussage des Zeugen A*****, er habe in der Anfangsphase des Sanierungsprojekts H***** (1) beobachtet, dass drei Personen „mit Plastiksäckchen herumgegangen sind und Proben entnommen haben" (S 261/XI iVm S 229c/VII), die Unrichtigkeit der Urteilsannahme, die Position A b der Rechnung der B***** vom 11. Oktober 2000 (S 427/VIII) sei zu Unrecht in Rechnung gestellt worden (US 20), abzuleiten trachtet, wendet sie sich nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung. Der Einwand, die angefochtene Entscheidung lasse in Bezug auf die nicht vorhandenen Bautagebücher und weiteren Unterlagen (1) „alle weiteren Beweisergebnisse außer Acht", verfehlt mangels Konkretisierung die deutliche und bestimmte Bezeichnung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes.

Der Beschwerde zuwider haben die Tatrichter die Depositionen des Zeugen A***** zur Frage der Balkensanierung (2) inhaltlich korrekt wiedergegeben und in ihre beweiswürdigenden Erwägungen einbezogen (US 36, 37).

Mit dem weitwendigen Vorbringen zum mangelnden Vorhandensein von Unterlagen über die gegenständlichen Schadensfälle wird ein aus Z 5 beachtlicher Mangel inhaltlich nicht einmal behauptet. Die Beschwerdeprämisse, der Zeuge A***** habe über Wahrnehmungen hinsichtlich der Durchführung einer Belastungsprobe ausgesagt, ist mangels Bezugnahme auf konkrete (in der Hauptverhandlung vorgekommene) Akteninhalte einer materiellen Erledigung nicht zugänglich.

Indem die Beschwerde ohne aktenmäßige Grundlage anhand eigener Beweiswerterwägungen die vom gerichtlich bestellten Sachverständigen Dipl. Ing. Dr. Franz F***** angewendete Methodik in Frage stellt, bekämpft sie einmal mehr unzulässig die Beweiswürdigung des Erstgerichts.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) erschöpft sich darin, die im Rahmen der Verfahrens- und der Mängelrüge geäußerte Kritik an den Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. Dr. F***** zusammengefasst zu wiederholen sowie pauschal auf die Verfahrensrüge zu verweisen, und ist solcherart nicht geeignet, erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu wecken.

Das Eingehen auf das ausschließlich die Qualifikationsnorm des § 148 StGB betreffende Vorbringen der Rechtsrüge (Z 9 lit a) erübrigt sich mit Blick auf die diesbezügliche Aufhebung des Schuldspruchs. In ihren erfolglosen Teilen waren die Nichtigkeitsbeschwerden daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Mit ihren Berufungen waren die Angeklagten auf die Kassation der Strafaussprüche zu verweisen.

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.