OGH 11Os119/71

Spruch:

In der Strafsache gegen Gerhard T* und Dipl.‑Ing. Wilfried W*, AZ 15 b E Vr 5260/70 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien wurde durch das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 22. Februar 1971, AZ 11 Bs 32/71, womit in Stattgebung der Nichtigkeitsberufung der Staatsanwaltschaft Wien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 13. Oktober 1970, GZ 15 b E Vr 5260/70‑17, mit dem über die Angeklagte eine Geldstrafe verhängt worden war, die Angeklagten nach dem § 460 StG unter Anwendung des § 266 StG zu einer Arreststrafe in der Dauer von je fünf Tagen verurteilt wurden, wobei die Vollziehung der Freiheitsstrafen und der Eintritt der mit der Verurteilung verbundenen Rechtsfolgen für eine Probezeit von drei Jahren vorläufig aufgeschoben wurde, das Gesetz unrichtig angewendet.

Gründe:

Aus den Akten 15 b E Vr 5260/70 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien und 22 Bs 32/71 des Oberlandesgerichtes Wien ergibt sich folgender Sachverhalt:

Gerhard T* und Dipl.‑Ing. Wilfried * wurden mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 13. Oktober 1970, 15 b E Vr 5260/70‑17, wegen der Übertretung des Diebstahls nach dem § 460 StG unter Anwendung der §§ 266 und 261 StG gemäß dem § 460 StG zu einer Geldstrafe in der Höhe von je S 500, im Nichteinbringungsfall zu je fünf Tagen Arrest, verurteilt. In Stattgebung der gegen dieses Urteil von der Staatsanwaltschaft Wien erhobenen Berufung wegen Nichtigkeit hob das Oberlandesgericht Wien mit Urteil vom 22. Februar 1971, 11 Bs 32/71, das angefochtene Urteil in seinem Strafausspruch auf und verhängte über die beiden Angeklagten eine Arreststrafe in der Dauer von je fünf Tagen, wobei die Vollziehung dieser Freiheitsstrafen und der Eintritt der mit der Verurteilung verbundenen Rechtsfolgen unter Setzung einer Probezeit von je drei Jahren vorläufig aufgeschoben wurde.

Das Oberlandesgericht Wien stützte seine Entscheidung im wesentlichen auf die bis dahin ergangene oberstgerichtliche Rechtsprechung (insbesondere auf SSt XXVI/87), wonach bei alternativer Strafdrohung von strengem Arrest und einfachem Arrest die Umwandlung der Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe unzulässig sei.

Rechtliche Beurteilung​

Der von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 22. Februar 1971, 11 Bs 32/71, zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde war Folge zu geben.

Gemäß dem § 261 StG kann bei besonders rücksichtswürdigen Umständen der Arrest des ersten Grades in eine den Vermögensumständen des zu Bestrafenden angemessene Geldstrafe verändert werden. Was unter Arrest des ersten Grades zu verstehen ist, ist im § 244 StG angeführt. Der Arrest des zweiten Grades wird als strenger Arrest bezeichnet.

Die Bestimmung des § 261 StG sieht demnach die Umwandlung des Arrestes ersten Grades in eine Geldstrafe vor, ohne eine Einschränkung dahin zu ziehen, dass eine solche Umwandlung bei einer alternativ angedrohten Freiheitsstrafe von strengem Arrest und einfachem Arrest, wie hier bei § 460 StG unzulässig wäre und Arrest ersten Grades die alleinangedrohte Strafe darstellen müsste.

Die vom Obersten Gerichtshof bisher in früheren Entscheidungen vertretene Rechtsansicht, dass § 261 StG keine Anwendung finde, wenn im Gesetz für eine strafbare Handlung neben einfachem Arrest wahlweise auch strenger Arrest angedroht ist, die im übrigen auch in der Lehre keinen Widerhall gefunden hat – gegenteilig sogar Altmann‑Jacob S. 701 – entspricht nicht mehr der Rechtslage, wie sie bereits im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung bestanden hat und auch heute noch besteht.

Es ist schon rein logisch nicht begreifbar, warum eine vom Gesetz vorgesehene Umwandlungsmöglichkeit einer Strafart dort ausgeschlossen sein soll, wo das Gesetz dem Richter neben dieser eine andere strengere Strafart, die nicht umwandlungsfähig ist, zur Wahl stellt. Die genannte Rechtsansicht fußt vor allem auf dem Argument, dass in all jenen Fällen, in denen Arrest und strenger Arrest wahlweise nebeneinander angedroht sind, ohne dass die Verhängung des strengen Arrestes vom Vorliegen eines im Gesetz namentlich genannten Erschwerungsumstandes abhängig gemacht wird, davon ausgegangen werden müsse, dass es sich um einheitliche Strafsätze handle, die sowohl die Strafe des Arrestes ersten Grades als auch die Strafe des Arrestes zweiten Grades umfassen (so SSt. XXVI/87, EvBl. 1956 Nr. 104, EvBl. 1957 Nr. 228, zweifelnd jedoch EvBl. 1972 Nr. 34 u.a.). Nun stört es auch bei Annahme eines einheitlichen Strafsatzes keineswegs, dass dieser in zwei nach der Strafart verschiedene Strafstufen wie Freiheitsstrafe und Geldstrafe untergeteilt ist; enthalten doch das Strafgesetz und die Nebengesetze zahlreiche Strafdrohungen, in denen Arrest und Geldstrafe alternativ nebeneinandergestellt sind, ohne dass für die Verhängung der Geldstrafe die Voraussetzungen des § 261 StG vorliegen müssten. Es steht daher der Annahme der Einheitlichkeit des Strafsatzes keineswegs entgegen, dass bei wahlweiser Androhung von strengem oder einfachem Arrest diese letztere mildere Strafdrohung in Geldstrafe umgewandelt werden kann. Dass dem so ist, zeigt auch ein Vergleich mit den Strafsätzen der §§ 103 und 128 StG. Auch dort handelt es sich um einheitliche in zwei Strafstufen (die nicht nach der Art, sondern nach der Dauer unterschieden sind) unterteilte Strafsätze, wobei bei Wahl der unteren Strafstufe auch schon vor dem Inkrafttreten des Strafrechtsänderungsgesetzes 1971, BGBl. Nr. 273 die Anwendung des Gesetzes über die bedingte Verurteilung durchaus zulässig war, unbeschadet dessen, dass diese Rechtswohltat bei Annahme der zweiten Strafstufe des einheitlichen Strafsatzes nicht anwendbar gewesen wäre.

Aber auch das hilfsweise herangezogene Argument, dass für die Frage der Zulässigkeit der Strafumwandlung im Sinne des § 261 StG die bei der Anwendung der Verjährungsbestimmungen entwickelten Grundsätze gelten (SSt. XXVI/87 u.a.m.), schlägt nicht durch, weil für die Verjährung und die Strafumwandlung nicht miteinander vergleichbare Voraussetzungen gegeben sind. Die Bestimmungen über die Verjährung sind nicht auf die in concreto verhängte Strafe, sondern ausschließlich auf die Art des Deliktes (Verbrechen, Vergehen oder Übertretung) und die für das betreffende Delikt im Gesetz vorgesehene höchste – mit anderen Worten gesagt, strengste – Strafdrohung abgestellt, da es für die Verjährung eines Deliktes immer nur auf die potentiell mit strengster Strafe zu ahndende Tat ankommen kann, wogegen es sich bei der Strafumwandlung nach § 261 StG um einen Akt der Strafzumessung im konkreten Falle handelt. Es fehlt daher an einem inneren Grund, die Grundsätze der Verjährung für die Lösung der Frage der Zulässigkeit der Strafumwandlung heranzuziehen.

Aber auch das weitere Argument, dass das Gesetz eine zweifache – richterliche Umwandlung der Strafe des strengen Arrestes, nämlich durch Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes (§ 266 StG) in einen Arrest geringeren Grades und durch Anwendung des Strafumwandlungsrechtes (§ 261 StG) in Geldstrafe nicht kenne (so schon SSt. XIX/182, EvBl. 1956 Nr. 104 u.a.m.), hält nicht stand, weil – wie hier – im Falle der Umwandlung einer vom Gesetz wahlweise angedrohten einfachen Arreststrafe in eine Geldstrafe in Wahrheit gar keine doppelte Umwandlung einer strengen Arreststrafe in eine Geldstrafe vorliegt. Das Gesetz selbst hat nämlich bei Ausmessung der Strafe nach dem § 460 StG dem Richter die wahlweise Anwendung von zwei verschiedenen Strafsätzen (oder Strafstufen) überlassen; der Richter kann also a priori entweder die Verhängung einer strengen Arreststrafe oder einer einfachen Arreststrafe wählen. Scheint in einem solchen Falle dem Gericht von Anfang an nur die Verhängung der Strafe des einfachen Arrestes angemessen, dann liegt bei Anwendung des § 261 StG schon dem Inhalte und der Form nach gar keine doppelte Strafumwandlung, sondern nur eine einmalige, den Bestimmungen des § 261 StG entsprechende Umwandlung der Strafe des einfachen Arrestes in eine Geldstrafe vor.

Im vorliegenden Falle hat das Erstgericht durch Anwendung des § 261 StG eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass es a priori nicht eine strenge, sondern nur eine einfache Arreststrafe für angemessen hielt und somit unter Berücksichtigung der Strafzumessungsgründe nach der oben entwickelten Rechtsmeinung ohne Gesetzesverletzung über die beiden Angeklagten eine Geldstrafe verhängt. Die Zitierung des § 266 StG erfolgte offenbar nur im Hinblick auf die Verkürzung der Ersatzfreiheitsstrafe unter die im § 460 StG angedrohte Mindeststrafe. Dieses erstgerichtliche Urteil war daher entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichtes Wien nicht mit dem Nichtigkeitsgrund nach dem § 281 Z. 11 (§ 468 Abs. 1 Z. 3) StPO behaftet.

Hiebei hat der Oberste Gerichtshof erwogen, dass die Rechtsrichtigkeit jeder Entscheidung nur nach der zur Zeit ihrer Fällung gegebenen Rechtslage beurteilt werden kann, für die neben der Gesamtheit der in diesem Zeitpunkt in Geltung gestandenen Gesetze im materiellen Sinn auch die damals herrschende Rechtsprechung von Bedeutung ist, in der sich nicht nur der jeweilige Stand der Rechtslehre und damit Rechtserkenntnis, sondern auch die jeweils herrschenden gesellschaftlichen Wertvorstellungen und Realitäten (wie zum Beispiel der Stand vor allem der Naturwissenschaften und der Technik) ausdrücken, und dies lege non distinguente wie für die Entscheidung über andere Nichtigkeitsbeschwerden so auch für die über Nichtigkeitsbeschwerden zur Wahrung des Gesetzes gilt.

War nun schon durch die vom Jugendgerichtsgesetz 1961 erzwungene grundsätzliche Änderung der Rechtsprechung zur Auslegung des Rechtsbegriffes der „schärferen“ Strafe im § 34 StG die Tatsache, dass im Zuge der Entwicklung des österreichischen Strafrechtes die Unterschiede zwischen den einzelnen Formen der Freiheitsstrafe an Bedeutung gegenüber deren Dauer verloren, eindeutig erkennbar geworden, so setzte sich diese Auffassung in der Folge auch weiter in der Gesetzgebung durch, wie vor allem das Strafvollzugsgesetz BGBl. Nr. 144/1969 beweist. Insbesondere die Bestimmung seiner §§ 155 und 156 zeigen dies deutlich, in gewissem Sinn aber auch die des § 253 StG in der Fassung des Einführungsgesetzes zum Strafvollzugsgesetz, BGBl. Nr. 145/1969, durch die der Unterschied zwischen der Strafe des strengen und des einfachen Arrestes im wesentlichen darauf reduziert wurde, dass grundsätzlich nur bei ersterem die im § 253 StG angeführten Verschärfungen zulässig sind.

So gesehen zeigt sich, dass die frühere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage, welche Bedeutung die Androhung strengen Arrestes neben einfachem Arrest im § 460 StG und in anderen Gesetzesbestimmungen hat, nicht mehr der Rechtslage entsprach, wie sie schon zur Zeit der von der Generalprokuratur mit Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes angefochtenen Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien vom 22. Februar 1971 bestand. Dies hat auch der Oberste Gerichtshof bereits in seiner im EvBl. 1972/34 veröffentlichten Entscheidung vom 24. März 1971 angedeutet. Ein Nachteil durch die unrichtige Anwendung des Gesetzes ist den Angeklagten nicht erwachsen, da die Strafen bedingt verhängt wurden, so dass es, wie beantragt, bei dem im Spruch ersichtlichen bloßen Feststellungserkenntnis bleiben konnte.