OGH 11Os10/06i

Spruch:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Johann K***** wird das angefochtene Urteil in seinem diesen Angeklagten betreffenden Teil aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird Johann K***** auf diese Entscheidung verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Cornel C***** wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über dessen Berufung werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten Cornel C***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Johann K***** und Cornel C***** des (von C***** als Beteiligten nach § 12 dritter Fall StGB begangenen) Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Danach haben am 20. September 2004 in Unterpremstätten mit dem Vorsatz, die Republik Österreich in ihrem Recht auf Zulassung bloß verkehrs- und betriebstauglicher Fahrzeuge zu schädigen,

1) Johann K***** als Inhaber des vom Landeshauptmann gemäß § 57a Abs 2 KFG zur wiederkehrenden Begutachtung von Kraftfahrzeugen an der Begutachtungsstelle 8141 Unterpremstätten, Hauptstraße Nr. 194, ermächtigten Unternehmens „Johann K*****", sohin als Beamter, seine Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, dadurch wissentlich missbraucht, dass er das nachstehend angeführte Kfz-Gutachten und die Begutachtungsplakette gemäß § 57a KFG für Kraftfahrzeuge der Fahrzeugklasse B entgegen der Auflage des Ermächtigungsbescheides nicht durch seinen Mitarbeiter Josef U***** ausstellen ließ, sondern selbst als nicht dazu Ermächtigter unterfertigte und darüber hinaus, ohne die erforderlichen Überprüfungen vorzunehmen, das von seinem Mitarbeiter Cornel C***** vorbereitete Gutachten gemäß § 57a Abs 4 KFG, in welchem dem PKW Suzuki EA 35 S der Mariana H*****, zugelassen auf das behördliche Kennzeichen WZ 271 BU, im Hinblick auf die schweren Durchrostungen im Bereich der Schweller und Radhäuser unrichtigerweise die erforderliche Verkehrs- und Betriebssicherheit attestiert wurde, unterfertigte und eine Begutachtungsplakette gemäß § 57a Abs 4 und Abs 5 KFG am Fahrzeug anbringen ließ, und

2) Cornel C***** zu der unter Pkt 1) dargestellten Tat des Johann K***** im Wissen um dessen Stellung als Inhaber der zur Begutachtung von Kraftfahrzeugen gemäß § 57 a Abs 2 KFG ermächtigten Begutachtungsstelle, um dessen Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, und um dessen Befugnismissbrauch bei Unterfertigung des von ihm vorbereiteten Gutachtens gemäß § 57a Abs 4 KFG dadurch beigetragen, dass er Johann K***** das die Verkehrs- und Betriebssicherheit fälschlicherweise attestierende Gutachten gemäß § 57a Abs 4 KFG, in dem auf die schweren Durchrostungen am Fahrzeug nicht hingewiesen wurde, welche eine solche Verkehrs- und Betriebssicherheit ausschlossen, zur Unterfertigung vorlegte.

Rechtliche Beurteilung​

Diesen Schuldspruch bekämpfen die beiden Angeklagten mit Nichtigkeitsbeschwerden aus den Gründen der Z 5, 5a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO. Nur der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Johann K***** kommt im Ergebnis Berechtigung zu.

Vorweg ist festzuhalten, dass nach § 57a Abs 1 KFG der Zulassungsbesitzer eines Kraftfahrzeuges dieses zu den im Gesetz genannten Zeitpunkten von einem hiezu gemäß Abs 2 ermächtigten Verein oder Gewerbetreibenden wiederkehrend begutachten zu lassen hat, ob es den Erfordernissen der Verkehrs- und Betriebssicherheit entspricht und ob mit dem Fahrzeug nicht übermäßig Lärm, Rauch, übler Geruch oder schädliche Luftverunreinigungen verursacht werden können. Nach § 57a Abs 2 KFG hat der Landeshauptmann für seinen örtlichen Wirkungsbereich auf Antrag Vereine oder zur Reparatur von Kraftfahrzeugen oder Anhängern berechtigte Gewerbetreibende, die hinreichend über hiezu geeignetes Personal und die erforderlichen Einrichtungen verfügen, zur wiederkehrenden Begutachtung gemäß Abs 1 zu ermächtigen. Die Ermächtigung ist ganz oder teilweise zu widerrufen, wenn der ermächtigte Verein oder Gewerbetreibende ua nicht mehr über geeignetes Personal verfügt. Durch Verordnung (Prüf- und Begutachtungsstellenverordnung BGBl II Nr 78/1998, zuletzt geändert durch BGBl II Nr 101/2004) ist festzusetzen, unter welchen Voraussetzungen eine Person als zur Durchführung der wiederkehrenden Begutachtung geeignet zu gelten hat. Nach § 3 Abs 1 aE der Verordnung muss diese Person bei jeder wiederkehrenden Begutachtung anwesend sein.

Daraus folgt, dass der Gewerbetreibende auch dann zur Ausstellung eines Gutachtens ermächtigt werden kann, wenn er selbst jene Voraussetzungen, welche die Verordnung für eine geeignete Person verlangt, nicht aufweist.

Gemäß § 57a Abs 4 KFG hat der Verein oder Gewerbetreibende über den Zustand eines ihm gemäß Abs 1 vorgeführten Fahrzeuges vor Behebung allenfalls festgestellter Mängel ein Gutachten auf einem Begutachtungsformblatt auszustellen und - gemäß Abs 5 leg cit - dann, wenn das vorgeführte Fahrzeug den Erfordernissen der Verkehrs- und Betriebssicherheit entspricht, eine Begutachtungsplakette dem Zulassungsbesitzer auszufolgen oder am Fahrzeug anzubringen. Nach den Urteilsfeststellungen meldete Johann K***** mit Wirksamkeit vom 1. Oktober 2003 das Gewerbe Kraftfahrzeugtechnik mit dem Standort 8141 Unterpremstätten, Hauptstraße 194, an. Mit Schreiben der Steiermärkischen Landesregierung vom 27. November 2003 (S 427) wurde ihm über seinen Antrag die Ermächtigung zur Durchführung von wiederkehrenden Begutachtungen mit der Auflage erteilt, dass bis zur Ausstellung des Bescheides sein Angestellter Josef U***** sämtliche Fahrzeugarten bis zu einem höchstzulässigen Gesamtgewicht von 2,8 Tonnen und er selbst (lediglich) näher beschriebene Anhänger, Zugmaschinen mit einer Bauartgeschwindigkeit von mehr als 25 km/h, aber nicht mehr als 50 km/h, sowie landwirtschaftliche selbstfahrende Arbeitsmaschinen und Motorkarren mit einer Bauartgeschwindigkeit von mehr als 25 km/h wiederkehrend begutachten darf (US 5, 6). Sein Antrag, (auch) den in seinem Betrieb beschäftigten Cornel C***** als zur Durchführung wiederkehrender Begutachtungen von Kraftfahrzeugen geeignet einzustufen (S 373), wurde mit dem Hinweis, dass hinsichtlich dessen Ausbildung im Ausland (Rumänien) zuvor ein Gleichhaltungsverfahren durchzuführen sei, vorerst abgelehnt (US 7, S 437). Dessen ungeachtet nahm Cornel C***** - und nicht Josef U***** - die Überprüfung des von Mariana H***** zur wiederkehrenden Begutachtung vorgeführten PKWs vor und bereitete in Kenntnis massiver Rostschäden, welche ein negatives Begutachtungsergebnis hätten zur Folge haben müssen, ein positives Gutachten vor, welches der Angeklagte K***** unterfertigte (US 7, 8).

Nach Ansicht des Erstgerichtes lag der wissentliche Befugnismissbrauch des Angeklagten K***** einerseits in der Ausstellung eines inhaltlich unrichtigen positiven Gutachtens nach § 57a KFG, andererseits aber darin, dass er das von Cornel C***** vorbereitete Gutachten unterschrieb, ohne das Fahrzeug zu untersuchen und das „Formular" durchzulesen (US 9). Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung wurde noch darauf hingewiesen, dass es K***** pflichtwidrig unterließ, dieses Auto selbst zu begutachten, aber auch festgestellt, dass (entgegen der Auflage im Schreiben der Steiermärkischen Landesregierung vom 27. November 2003) Josef U***** die Untersuchung des PKW nicht vorgenommen hatte (US 10 f). Hinsichtlich Cornel C***** wiederum stellte das Schöffengericht fest, dass dieser Angeklagte bei Vorbereitung des positiven Gutachtens um die mangelnde Verkehrssicherheit des vorgeführten PKW wusste (US 9, 11).

Beide Angeklagten handelten nach den Urteilsannahmen mit dem Vorsatz, den Staat in seinen Rechten auf Überprüfung der Verkehrs- und Betriebssicherheit von Kraftfahrzeugen (dh auf Ausschluss nicht verkehrs- und betriebssicherer Fahrzeuge vom öffentlichen Straßenverkehr) zu schädigen, indem sie ein inhaltlich unrichtiges Gutachten ausstellten und nicht alle erforderlichen Untersuchungsmaßnahmen setzten (US 9).

Soweit der Angeklagte Johann K***** in der Mängelrüge das Fehlen jedweder Begründung des zuletzt wiedergegebenen Schädigungsvorsatzes releviert, ist er im Recht. Dass nämlich auch dieser Angeklagte um die mangelnde Verkehrssicherheit des PKW der Mariana H***** wusste oder diesen Umstand bei Unterfertigung des Gutachtens ernstlich bedacht und sich damit abgefunden hatte, wurde gerade nicht festgestellt. Weshalb das Schöffengericht dennoch den Schädigungsvorsatz angenommen hatte, wurde auch sonst nicht begründet. Insoweit liegt daher der geltend gemachte Begründungsmangel vor. Der Schuldspruch des Angeklagten Johann K***** und demgemäß auch der diesen Angeklagten betreffende Strafausspruch waren somit aufzuheben und im Rahmen der Aufhebung die Erneuerung des Verfahrens anzuordnen, ohne dass auf die weiteren Beschwerdepunkte eingegangen werden müsste.

Der Vollständigkeit halber ist jedoch darauf hinzuweisen, dass der Befugnismissbrauch nicht in der Unterlassung der persönlichen Untersuchung des PKW durch den Beschwerdeführer gelegen sein kann, der dazu nach dem Inhalt der Ermächtigung gar nicht befugt war, und auch nicht in der Unterlassung nicht näher bezeichneter „erforderlicher Untersuchungen" oder gar darin, dass Johann K***** das Begutachtungsformular nicht durchgelesen hatte, sondern - sofern nicht hinsichtlich der mangelnden Verkehrs- und Betriebssicherheit (nicht bloß bedingter Vorsatz, sondern) Wissentlichkeit festgestellt wird - ausschließlich darin, dass der Beschwerdeführer als dazu ermächtigter Gewerbetreibender ein positives Gutachten nach § 57a KFG unterfertigte, obgleich der vorgeführte PKW der in der erteilten Ermächtigung bedungenen Auflage zuwider nicht von Josef U*****, der allein im Betrieb des Angeklagten die nach dem Gesetz hiefür geforderte Eignung besaß, persönlich, sondern von einer dazu nicht geeigneten Person, nämlich dem Angeklagten Cornel C***** geprüft worden war.

Dagegen übersieht dieser Beschwerdeführer (aber ersichtlich auch das Erstgericht im Urteilsspruch) in seinem Vorbringen zur Rechtsrüge (Z 9 lit a), dass er ungeachtet dessen, dass er nicht selbst zur Vornahme der wiederkehrenden Prüfung von Fahrzeugen berechtigt war, sondern sich dazu einer geeigneten Person bedienen musste, als Inhaber der Begutachtungsstelle (Gewerbetreibender) - nach vorheriger Untersuchung der vorgeführten PKW durch seinen Angestellten Josef U***** - zur Ausstellung von Gutachten nach § 57a KFG und von Begutachtungsplaketten ermächtigt war und somit durch die Unterfertigung des entsprechenden Gutachtens funktionell als Beamter in Vollziehung der Gesetze ein Amtsgeschäft vornahm. Diese durch die Sachverhaltsannahmen des Schöffengerichtes und die zitierten Bestimmungen des KFG gegebene Sach- und Rechtslage übergeht in prozessordnungswidriger Weise auch die Rechtsrüge (Z 9 lit a) des Angeklagten Cornel C*****, indem sie die dem Angeklagten K***** nach den Urteilsfeststellungen erteilte, nach dem Gesetz von seiner persönlichen Eignung unabhängige Ermächtigung zur Begutachtung auch von PKW und damit seine (funktionale) Beamteneigenschaft bestreitet. Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund wird solcherart mangels Orientierung am Urteilssachverhalt und wegen fehlender Ableitung aus dem Gesetz, welche die Bezugnahme auf eine ihrerseits nicht aus dem Gesetz entwickelte Kommentarmeinung (hier: Bertel in WK² § 302 Rz 12), nicht zu ersetzen vermag (vgl 13 Os 151/03), nicht zur gesetzesgemäßen Darstellung gebracht.

Die nominell unter dem Gesichtspunkt der Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) bzw Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) vorgebrachten Einwendungen des Beschwerdeführers C***** zielen auf die ihm unterstellte Motivation der Falschbegutachtung und darauf ab, seine - unberücksichtigt gebliebene - ausgezeichnete fachliche Qualifikation hervorzuheben, womit jedoch formelle Mängel entscheidender, dh schuld- oder subsumtionsrelevanter Tatsachen nicht aufgezeigt werden. Soweit er daran anknüpfend mit eigenständigen Beweiswerterwägungen die Feststellungen des Schöffengerichtes zur wissentlichen Falschbegutachtung in Zweifel zu ziehen sucht, bekämpft er lediglich die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen und somit unzulässigen Schuldberufung.

Der Einwand der Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) wiederum verkennt, dass dieser Mangel nur bei - hier gar nicht behaupteter - unrichtiger oder sinnentstellter Wiedergabe ausdrücklich zur Begründung entscheidender Tatsachen herangezogener Beweisergebnisse vorliegt, nicht aber bei der vom Beschwerdeführer monierten, die Ermächtigung des Angeklagten K***** als beliehenen Gewerbetreibenden betreffenden Divergenz zwischen Spruch und Gründen. Dass in der Tatbeschreibung im Urteilstenor zum Schuldspruch 1 Johann K***** als zur Ausstellung von Kfz-Gutachten und Begutachtungsplaketten gemäß § 57a KFG nicht ermächtigt (US 3), in den Gründen (aber auch im Spruch: US 2) als hiezu ermächtigt (US 7, 9) bezeichnet wird, stellt den damit der Sache nach relevierten Begründungsmangel nach Z 5 dritter Fall nicht her. Denn aus dem Kontext der Urteilskonstatierungen ergibt sich unzweideutig, dass sich der Ausspruch über die fehlende Ermächtigung im Spruch nur auf die mangelnde Eignung Johann K*****s zur persönlichen Durchführung der Begutachtung von Kraftfahrzeugen der Klasse B bezieht, nicht aber auf die ihm als Inhaber der Begutachtungsstelle und somit als beliehenen Gewerbetreibenden erteilte Ermächtigung zur Ausstellung von Gutachten und Plaketten iSd § 57a Abs 2, Abs 4 und Abs 5 iVm § 3 der Prüf- und Begutachtungsstellenverordnung. Der behauptete Widerspruch liegt daher nicht vor.

Schließlich werden auch mit der Behauptung, der Beschwerdeführer C***** und Johann K***** seien stets bemüht, ordnungsgemäß Reparaturen durchzuführen, falls diese erforderlich seien, und mit dem Hinweis auf mit Reparaturarbeiten verbundene wirtschaftliche Vorteile sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der Feststellung der wider besseres Wissen erfolgten Begutachtung nicht erweckt.

Während der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Johann K***** somit Folge zu geben war (§ 285e StPO), war die teils nicht prozessordnungsgemäß ausgeführte, teils offenbar unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Cornel C***** schon in nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Über dessen Berufung wird daher das Oberlandesgericht Graz zu entscheiden haben (§ 285i StPO).

Der Angeklagte Johann K***** war mit seiner Berufung auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung ist in § 390a Abs 1 StPO begründet.