OGH 10ObS53/08d

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist serbische Staatsangehörige und hält sich seit Mai 2001 in Österreich auf. Sie stellte am 18. 6. 2001 einen Asylantrag, der (in erster Instanz) abgewiesen wurde. Der Klägerin wurde jedoch der Status einer subsidiär Schutzberechtigten nach § 8 AsylG 2005 zuerkannt und es wurde ihr - nach der Aktenlage zuletzt bis 15. 2. 2008 - ein Abschiebungsschutz gewährt. Sie bezog zu keinem Zeitpunkt staatliche Leistungen aus der Grundversorgung. In den Jahren 2003 bis 2006 war sie nach der Aktenlage mit Unterbrechungen als Arbeiterin beschäftigt. Nach der Geburt ihres Sohnes Luciano Luka am 7. 7. 2006 bezog sie vom 1. 1. 2007 bis 2. 2. 2007 Arbeitslosengeld sowie vom 3. 2. 2007 bis (einschließlich) 11. 2. 2007 Notstandshilfe. Seit 12. 2. 2007 ist sie wieder geringfügig beschäftigt.

Mit Bescheid vom 10. 11. 2006 wies die beklagte Salzburger Gebietskrankenkasse den Antrag der Klägerin auf Zuerkennung des Kinderbetreuungsgeldes mit der Begründung ab, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Familienbeihilfe bzw eine gleichartige ausländische Leistung.

Dagegen erhob die Klägerin Klage mit dem Begehren, die beklagte Salzburger Gebietskrankenkasse sei schuldig, ihr für ihren Sohn Luciano Luka Kinderbetreuungsgeld im Anschluss an den Wochengeldbezug zu bezahlen.

Weiters erhob die Klägerin gegen den ihren Anspruch auf Familienbeihilfe ablehnenden Bescheid des Finanzamtes Gmunden-Vöcklabruck vom 29. 8. 2006 Berufung. Dieser Berufung wurde mit der Begründung, es habe bezüglich Personen mit dem Status „subsidiär Schutzberechtigte" mittlerweile eine Gesetzesänderung gegeben, stattgegeben und der Klägerin der Anspruch auf Familienbeihilfe für ihren Sohn für den Zeitraum Juli 2006 bis Juni 2008 durchgehend zuerkannt.

Die beklagte Partei gewährte in der Folge am 18. 4. 2007 ebenfalls im Hinblick auf die - mittlerweile mit BGBl I 2006/168 erfolgte - Änderung des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 und des KBGG der Klägerin für die Zeiträume vom 4. 10. 2006 bis 31. 12. 2006 sowie vom 12. 2. 2007 bis 15. 7. 2008 Kinderbetreuungsgeld in der Höhe von 14,53 EUR täglich.

Die Klägerin schränkte daraufhin ihr Klagebegehren auf den noch strittigen Zeitraum vom 1. 1. 2007 bis einschließlich 11. 2. 2007 ein. Sie habe in diesem Zeitraum Arbeitslosengeld und Notstandshilfe bezogen. Diese Bezüge seien Ausfluss ihrer unselbstständigen Erwerbstätigkeit gewesen, sodass sie auch im noch strittigen Zeitraum als erwerbstätig im Sinn des § 2 Abs 1 Z 5 lit c KBGG anzusehen sei und daher einen Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld habe. Darüber hinaus halte sie sich bereits mehr als fünf Jahre rechtmäßig in Österreich auf, weshalb ihr der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld auch aufgrund des Diskriminierungsschutzes nach der Richtlinie 2003/109/EG des Rates vom 25. 11. 2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen zustehe.

Die beklagte Salzburger Gebietskrankenkasse beantragte die Abweisung des eingeschränkten Klagebegehrens im Wesentlichen mit der Begründung, Zeiten des Arbeitslosengeld- und Notstandshilfebezugs könnten nicht als Zeiten einer selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinn des § 2 Abs 1 Z 5 lit c KBGG angesehen werden, weshalb die Klägerin für diesen Zeitraum die Voraussetzungen für das begehrte Kinderbetreuungsgeld nicht erfülle.

Das Erstgericht erkannte die beklagte Salzburger Gebietskrankenkasse schuldig, der Klägerin für ihren am 7. 7. 2006 geborenen Sohn Kinderbetreuungsgeld von täglich 14,53 EUR auch für den Zeitraum vom 1. 1. 2007 bis einschließlich 11. 2. 2007, insgesamt somit 610,26 EUR, zu bezahlen. Ein ursprünglich auch gegen die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse als zweitbeklagte Partei gerichtetes gleichlautendes Klagebegehren wies das Erstgericht rechtskräftig zurück. Es vertrat in rechtlicher Hinsicht die Auffassung, dass unter die in § 2 Abs 1 Z 5 lit c KBGG genannte Voraussetzung für den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld auch Zeiten des Arbeitslosengeld- und Notstandshilfebezugs zu subsumieren seien, weil diese Bezüge Ausfluss einer vorher bestandenen Erwerbstätigkeit seien. Der Bezug von Arbeitslosengeld setze voraus, dass ein Anspruchswerber arbeitsfähig und arbeitswillig sei. Wer diese Kriterien erfülle, sei als erwerbstätig anzusehen, wenngleich er vorübergehend in keinem Beschäftigungsverhältnis stehe. Dies gelte auch für Zeiten des Notstandshilfebezugs, der neben Bedürftigkeit dieselben Anspruchsvoraussetzungen habe. Die Nichtgewährung von Kinderbetreuungsgeld würde dazu führen, dass die Klägerin, die keine Grundversorgung beziehe, während der Zeit des Arbeitslosengeld- und Notstandshilfebezugs ohne sozialen Schutz zwischen zwei Stühlen sitze. Nach dem Sinn des Gesetzes sollten nur jene Personen von Leistungen ausgeschlossen sein, die entweder ohnehin die staatliche Grundversorgung beziehen oder diese nicht beziehen, aber auch noch nicht in den Arbeitsprozess einbezogen seien und dies auch nicht anstrebten. Der Umstand, dass die Finanzbehörde die Familienbeihilfe ununterbrochen weiter gewähre, stütze die Auffassung des Erstgerichts, weil die Voraussetzungen für Familienbeihilfe auf einer wortidenten gesetzlichen Grundlage beruhten.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge und wies das noch strittige Klagebegehren ab. Nach seiner Rechtsansicht könnten im Geltungsbereich des § 2 Abs 1 Z 5 lit c KBGG Zeiten der Arbeitslosigkeit nicht mit einer Erwerbstätigkeit gleichgesetzt werden, weshalb die Klägerin die Voraussetzungen für den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld im strittigen Zeitraum nicht erfülle. Der Begriff „Erwerbstätigkeit" umfasse nach seiner Wortbedeutung die wiederkehrende Erbringung von geistigen oder körperlichen Leistungen gegen Entgelt zur Bestreitung des Lebensunterhalts. Der Bezug von Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe setze demgegenüber voraus, dass der Anspruchswerber gerade nicht in der Lage sei, derartige Leistungen zu erbringen. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber mit dem Begriff der Erwerbstätigkeit auch das Gegenteil, nämlich die Nichterwerbstätigkeit im Status der Arbeitslosigkeit gemeint habe, weil sich dies aus dem üblichen Begriffsverständnis nicht erschließe. Auch nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum Tätigkeitsschutz nach § 255 Abs 4 ASVG könnten Zeiten der Arbeitslosigkeit nicht als Zeiten der Ausübung einer unselbstständigen Tätigkeit gewertet werden. Auch im Bereich der selbstständig Erwerbstätigen zähle nur die Zeit der tatsächlichen Ausübung der selbstständigen Erwerbstätigkeit und nicht Zeiten, in denen die Tätigkeit eingestellt gewesen sei. Im Übrigen würde die Auffassung des Erstgerichts zu einer Ungleichbehandlung zwischen selbstständig und unselbstständig Erwerbstätigen führen, weil selbstständig Erwerbstätige keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld und Notstandshilfe hätten. Schließlich sei die Klägerin als subsidiär Schutzberechtigte vom persönlichen Geltungsbereich der Richtlinie 2003/109/EG des Rates vom 25. 11. 2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen ausdrücklich ausgenommen und es komme ihr auch nicht der Status einer langfristig Aufenthaltsberechtigten zu.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den hier strittigen Anspruchsvoraussetzungen nach § 2 Abs 1 Z 5 lit c KBGG fehle.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinn einer Wiederherstellung der der Klage stattgebenden Entscheidung des Erstgerichts abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, aber nicht berechtigt.

1) Zur innerstaatlichen Rechtslage:

Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom 15. 1. 2008, Zl 2007/15/0170, zum Anspruch eines türkischen Asylwerbers auf Familienbeihilfe entschieden, dass auf alle jene Personen bzw Asylwerber, deren Asylverfahren vor dem Geltungsbeginn der neuen Regelungen zum Fremdenrecht, dem sogenannten „Fremdenrechtspaket 2005", am 1. 1. 2006 eingeleitet worden seien, die alte Rechtslage mit ihren Anspruchsvoraussetzungen maßgeblich sei. Dies bedeute, dass die Klägerin, deren Asylantrag am 18. 6. 2001 gestellt worden und nach Abweisung derzeit noch im Berufungsstadium anhängig sei, schon aufgrund ihres Status als Asylwerberin mit dem Abschiebeschutz subsidiär Schutzberechtigter Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld habe. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs zur Familienbeihilfe seien nämlich sinngemäß auch auf den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld, welcher die gleichen Voraussetzungen habe, anzuwenden. Die Klägerin habe nach der für sie maßgeblichen Rechtslage vor dem 1. 1. 2006 Anspruch auf Familienbeihilfe gemäß § 3 Abs 1 FLAG 1967 bzw während der Zeit des Arbeitslosengeld- bzw Notstandshilfebezugs Anspruch gemäß § 3 Abs 2 FLAG 1967 gehabt, da sie sich bereits seit mindestens 60 Monaten ständig in Österreich aufgehalten habe. Somit seien die Voraussetzungen des § 2 KBGG idF vor dem 1. 1. 2006 erfüllt, sodass ihr Kinderbetreuungsgeld gebühre.

Durch die Einfügung des § 2 Abs 1 Z 5 lit c KBGG mit der 7. Novelle zum KBGG (BGBl I 2006/168) habe der Gesetzgeber die „Zwei-Klassengesellschaft" unter den subsidiär Schutzberechtigten beseitigen wollen, welche durch die Änderung des FLAG 1967 im Zuge der Fremdenrechtsnovelle 2006 entstanden sei. Jene subsidiär Schutzberechtigten, welche Leistungen aus der Grundversorgung erhalten, bekämen nämlich aufgrund der Art 6 bis 9 der Grundversorgungsvereinbarung (BGBl I 2004/80) auch für Minderjährige ein Taschengeld von 40 EUR pro Monat, für Schulbedarf pro Kind und Jahr 220 EUR und für notwendige Bekleidungshilfe jährlich pro Person 220 EUR. Dies seien großteils Aufwendungen, deren Zweck auch die Familienbeihilfe diene. Um auch der zweiten Gruppe der subsidiär Schutzberechtigten, nämlich denjenigen ohne Grundversorgung, Familienleistungen wie das Kinderbetreuungsgeld zu ermöglichen, sei § 2 Abs 1 Z 5 lit c KBGG eingefügt worden. Der Gesetzgeber habe damit die bestehende Lücke schließen und nicht eine weitere Lücke eröffnen wollen. Da das Kinderbetreuungsgeld als Familienleistung eine Abgeltung für die Betreuung des Kindes sei, würde eine extensive Auslegung des § 2 Abs 1 Z 5 lit c KBGG diesem Gesetzeszweck widersprechen. Daher könne diese Bestimmung nur so verstanden werden, dass zwar eine Erwerbstätigkeit vor der Geburt bzw dem Mutterschutz vorgelegen sein müsse, nicht aber während des Kinderbetreuungsgeldbezugs. Aber selbst wenn man davon ausgehe, dass eine Erwerbstätigkeit während des Bezugs des Kinderbetreuungsgelds verpflichtend sei, müsse dies im Sinn einer Gleichbehandlung von selbstständig und unselbstständig Erwerbstätigen so verstanden werden, dass entweder eine tatsächliche Erwerbstätigkeit oder zumindest eine Bereitschaft zur Erwerbstätigkeit vorliege. Letzteres wäre bei Unselbstständigen wegen der Arbeitswilligkeit bei Arbeitslosengeld- und/oder Notstandshilfebezug, bei Selbstständigen bei aufrechter Gewerbemeldung ohne aktive Tätigkeit gegeben. Eine solche verfassungskonforme Interpretation des § 2 Abs 1 Z 5 lit c KBGG trage auch dem Umstand Rechnung, dass die Klägerin seit 2001 im Wege der Dienstgeberbeiträge aufgrund ihrer Erwerbstätigkeit zur Dotierung des Familienlastenausgleichsfonds beitrage, aus welchem einerseits die Familienbeihilfe und andererseits das Kinderbetreuungsgeld finanziert würden. Würde eine restriktive Interpretation der Erwerbstätigkeit im Sinn der genannten Gesetzesstelle bzw eine kurzfristige Unterbrechung der Erwerbstätigkeit den Anspruch der Klägerin auf Kinderbetreuungsgeld vernichten, wäre dies sowohl ein unangemessener Eingriff in das Eigentumsrecht als auch ein Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz, da den Beiträgen der Klägerin keine Leistung aus dem Familienlastenausgleichsfonds gegenüberstehen würde.

Der erkennende Senat hat dazu Folgendes erwogen:

Die für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebende Gesetzeslage stellt sich wie folgt dar:

§ 2 Abs 1 KBGG idF vor dem sogenannten „Fremdenrechtspaket 2005" (BGBl I 2005/100) lautete:

„(1) Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld hat ein Elternteil (...) für sein Kind (...), sofern

1. für dieses Kind Anspruch auf Familienbeihilfe nach dem Familienlastenausgleichsgesetz 1967, BGBl. Nr. 376, besteht oder für dieses Kind nur deswegen nicht besteht, weil Anspruch auf eine gleichartige ausländische Leistung besteht,

2. der Elternteil mit diesem Kind im gemeinsamen Haushalt lebt und

3. der maßgebliche Gesamtbetrag der Einkünfte (§ 8) des Elternteiles im Kalenderjahr den Grenzbetrag von 14.600 Euro nicht übersteigt."

§ 3 Abs 1 und 2 FLAG 1967 idF vor dem Fremdenrechtspaket 2005 (BGBl I 2005/100) hatte folgenden Wortlaut:

„(1) Personen, die nicht österreichische Staatsbürger sind, haben nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie im Bundesgebiet bei einem Dienstgeber beschäftigt sind und aus dieser Beschäftigung Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit oder zufolge einer solchen Beschäftigung Bezüge aus der gesetzlichen Krankenversicherung im Bundesgebiet beziehen; kein Anspruch besteht jedoch, wenn die Beschäftigung nicht länger als 3 Monate dauert. Kein Anspruch besteht außerdem, wenn die Beschäftigung gegen bestehende Vorschriften über die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer verstößt.

(2) Abs 1 gilt nicht für Personen, die sich seit mindestens 60 Kalendermonaten ständig im Bundesgebiet aufhalten, sowie für Staatenlose und Personen, denen Asyl nach dem Asylgesetz 1997 gewährt wurde."

Durch das Fremdenrechtspaket 2005 (BGBl I 2005/100) erhielt § 2 Abs 1 KBGG folgende Fassung:

„(1) Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld hat ein Elternteil (...) für sein Kind (...), sofern

1. für dieses Kind Anspruch auf Familienbeihilfe nach dem Familienlastenausgleichsgesetz 1967, BGBl. Nr. 376, besteht, oder für dieses Kind nur deswegen nicht besteht, weil Anspruch auf eine gleichartige ausländische Leistung besteht,

2. der Elternteil mit diesem Kind im gemeinsamen Haushalt lebt,

3. der maßgebliche Gesamtbetrag der Einkünfte (§ 8) des Elternteiles im Kalenderjahr den Grenzbetrag von 14.600 Euro nicht übersteigt,

4. der Elternteil und das Kind den Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet haben und

5. der Elternteil und das Kind sich nach §§ 8 und 9 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005, rechtmäßig in Österreich aufhalten, es sei denn, es handelt sich um österreichische Staatsbürger oder Personen, denen Asyl nach dem Asylgesetz 2005 (AsylG 2005), BGBl. I Nr. 100, gewährt wurde."

Nach § 49 Abs 9 KBGG idF BGBl I 2005/100 tritt unter anderem § 2 Abs 1 Z 2 bis 5 idF dieses Bundesgesetzes mit 1. 1. 2006, nach Maßgabe der Übergangsbestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), BGBl I 2005/100, sowie des Asylgesetzes 2005 (AsylG 2005), BGBl I 2005/100, in Kraft.

§ 3 FLAG 1967 idF des Fremdenrechtspakets 2005, BGBl I 2005/100, lautet wie folgt:

„(1) Personen, die nicht österreichische Staatsbürger sind, haben nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie sich nach §§ 8 und 9 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005, rechtmäßig in Österreich aufhalten.

(2) Anspruch auf Familienbeihilfe besteht für Kinder, die nicht österreichische Staatsbürger sind, sofern sie sich nach §§ 8 und 9 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtmäßig in Österreich aufhalten.

(3) Abweichend vom Abs 1 haben Personen, denen Asyl nach dem Asylgesetz 2005 (AsylG 2005) BGBl. I Nr. 100, gewährt wurde, Anspruch auf Familienbeihilfe. Anspruch besteht auch für Kinder, denen nach dem Asylgesetz 2005 Asyl gewährt wurde".

Nach § 55 FLAG 1967 idF BGBl I 2005/100 tritt unter anderem § 3 idF dieses Bundesgesetzes mit 1. 1. 2006, nach Maßgabe der Übergangsbestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), BGBl I 2005/100, sowie des Asylgesetzes 2005 (AsylG 2005), BGBl I 2005/100 in Kraft.

Nach den Gesetzesmaterialien zum Fremdenrechtspaket 2005 (vgl Erläuternde Bemerkungen zur RV 952 BlgNR XXII. GP 15 und 155) ist es durch die Neukodifizierung des Niederlassungs- und Aufenthaltsrechts von Fremden in Österreich und den im Zuge dessen vorzunehmenden Adaptierungen im Bereich der Familienbeihilfe notwendig, im Sinn einer Vereinheitlichung und Harmonisierung der Rechtsvorschriften und Erhöhung der sozialen Treffsicherheit auch den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld an die rechtmäßige Niederlassung im Bundesgebiet zu knüpfen. Die Änderungen im Bereich des Kinderbetreuungsgeldgesetzes sollen gleichzeitig mit dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz unter Berücksichtigung der Übergangsbestimmungen in Kraft treten.

Mit dem Fremdenrechtspaket 2005 wurde somit die bis dahin unübersichtliche Rechtslage bei den Anspruchsvoraussetzungen für Kinderbetreuungsgeld und Familienbeihilfe für EU-Bürger bzw EU-Bürgerinnen sowie für EWR- und für Drittstaatsangehörige an die Systematik des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG) angepasst. Seither hängt sowohl der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld als auch auf Familienbeihilfe für Personen, die nicht österreichische Staatsbürger sind, davon ab, dass sie sich gemäß §§ 8 und 9 NAG legal im Inland aufhalten (vgl Thomasberger, Änderungen im Kinderbetreuungsgeldgesetz, DRdA 2008, 79 ff). Aufgrund dieser Gesetzeslage nach dem Familienlastenausgleichsgesetz 1967 und dem Kinderbetreuungsgeldgesetz und einer restriktiven Rechtsanwendung erhielten Kinder von rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassenen Fremden und Kinder von Asylberechtigten Leistungen erst ab Ausstellung des Aufenthaltstitels bzw des Asylzuerkennungsbescheids. Durch eine entsprechende Änderung des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 und des KBGG mit dem am 28. 12. 2006 ausgegebenen Bundesgesetz, BGBl I 2006/168, wurde sichergestellt, dass für nachgeborene Kinder von Fremden mit Aufenthaltstitel nach dem NAG bzw für nachgeborene Kinder von Asylberechtigten nach dem AsylG 2005 rückwirkend ab dem Zeitpunkt der Geburt die Familienbeihilfe und das Kinderbetreuungsgeld ausbezahlt werden kann, wenn schließlich für die Kinder der Nachweis des Aufenthaltsrechts erbracht wird. Weiters soll künftig auch für Personen, denen der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, ein Anspruch auf Familienbeihilfe und Kinderbetreuungsgeld eingeräumt werden, sofern diese aufgrund ihrer Hilfsbedürftigkeit nicht bereits Leistungen im Rahmen der Grundversorgung erhalten und durch eigene Erwerbstätigkeit zu ihrem Lebensunterhalt beitragen. Bereits nach der Rechtslage vor dem 1. 1. 2006 war als Voraussetzung für den Bezug der Familienbeihilfe das Vorliegen einer mindestens 3 Monate dauernden legalen unselbstständigen Erwerbstätigkeit vorgesehen. Diese Voraussetzung soll nunmehr durch die selbstständige Erwerbstätigkeit erweitert werden. Durch die Bezugnahme auf einen Rechtsstatus nach dem Asylgesetz 2005 sind auch Personen miterfasst, denen bereits nach vorigen asylgesetzlichen Bestimmungen (zB AsylG 1997) ein entsprechender Status eingeräumt wurde (vgl AB 20 BlgNR XXIII. GP 1 ff).

§ 2 Abs 1 Z 5 KBGG idF BGBl I 2006/168 lautet daher wie folgt:

„5. der Elternteil und das Kind sich nach §§ 8 und 9 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005, rechtmäßig in Österreich aufhalten, es sei denn, es handelt sich

a) um österreichische Staatsbürger oder

b) Personen, denen Asyl nach dem Asylgesetz 2005 (AsylG 2005), BGBl. I Nr. 100, gewährt wurde, oder

c) Personen, denen der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde und die keine Leistungen aus der Grundversorgung erhalten und unselbstständig oder selbstständig erwerbstätig sind. Für nachgeborene Kinder wird das Kinderbetreuungsgeld rückwirkend gewährt ...".

Nach § 49 Abs 11 KBGG idF BGBl I 2006/168 tritt § 2 Abs 1 Z 5 idF dieses Bundesgesetzes mit 1. 7. 2006 in Kraft.

Gemäß § 49 Abs 12 KBGG idF BGBl I 2006/168 können abweichend von § 4 Abs 2 Anträge auf rückwirkende Gewährung des Kinderbetreuungsgeldes in den Fällen des § 2 Abs 1 Z 5 für Kinder, die nach dem 1. 1. 2006 und vor dem 1. 1. 2007 geboren werden, längstens bis 1. 7. 2007 wirksam gestellt werden.

Weiters wurden mit der Novelle BGBl I 2006/168 dem § 3 FLAG 1967 folgende Abs 4 und 5 angefügt:

„(4) Abweichend vom Abs 1 haben Personen, denen der Status des subsidiär Schutzberechtigten nach dem Asylgesetz 2005 zuerkannt wurde, Anspruch auf Familienbeihilfe, sofern sie keine Leistungen aus der Grundversorgung erhalten und unselbstständig oder selbstständig erwerbstätig sind. Anspruch besteht auch für Kinder, denen der Status des subsidiär Schutzberechtigten nach dem Asylgesetz 2005 zuerkannt wurde.

(5) In den Fällen des Abs 2, Abs 3 letzter Satz und Abs 4 letzter Satz wird für nachgeborene Kinder die Familienbehilfe rückwirkend gewährt ...".

Nach § 55 Abs 3 FLAG 1967 idF BGBl I 2006/168 tritt § 3 Abs 4 und 5 idF dieses Bundesgesetzes mit 1. 7. 2006 in Kraft.

Nach Darstellung der für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebenden innerstaatlichen Rechtslage ist der Klägerin zunächst darin beizupflichten, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15. 1. 2008, Zl 2007/15/0170 ua, zum Anspruch eines türkischen Asylwerbers auf Familienbeihilfe sinngemäß ausgesprochen hat, dass für jene Asylwerber, deren Asylverfahren vor dem Geltungsbeginn der neuen Regelungen zum Fremdenrecht (Fremdenrechtspaket 2005) am 1. 1. 2006 eingeleitet worden seien, aufgrund der Übergangsbestimmung des § 55 FLAG idF BGBl I 2005/100 noch die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Fremdenrechtspakets 2005 maßgebend sei. Soweit die Klägerin daraus ableiten möchte, auch für ihren Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld sei noch die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Fremdenrechtspakets 2005 (BGBl I 2005/100) maßgebend, kann ihr allerdings nicht gefolgt werden. Die Frage, ob der Klägerin für den hier noch strittigen Zeitraum vom 1. 1. 2007 bis 11. 2. 2007 ein Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld zusteht, ist grundsätzlich anhand der rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten im Anspruchszeitraum zu beurteilen. Auch der vor allem im Hinblick auf die anzuwendenden fremdenrechtlichen Vorschriften geschaffenen Übergangsbestimmung des § 49 Abs 9 KBGG idF BGBl I 2005/100, wonach ua § 2 Abs 1 Z 2 bis 5 idF dieses Bundesgesetzes mit 1. 1. 2006, „nach Maßgabe der Übergangsbestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), BGBl I Nr 100/2005 sowie des Asylgesetzes 2005 (AsylG 2005), BGBl I Nr 100", in Kraft tritt, kann nach Ansicht des erkennenden Senats nicht die ihr von der Klägerin zugeschriebene Bedeutung dahin beigemessen werden, dass damit auch eine erst im zeitlichen Geltungsbereich der Neuregelung des Fremdenrechts durch das Fremdenrechtspaket 2005 allenfalls eintretende Tatbestandsverwirklichung hinsichtlich eines möglichen Anspruchs der Klägerin auf Kinderbetreuungsgeld noch nach der alten (bereits geänderten) materiellen Rechtslage des KBGG zu beurteilen sei. Für den Anspruch der Klägerin ist daher nach Ansicht des erkennenden Senats grundsätzlich die im Hinblick auf die Geburt des Sohnes der Klägerin am 7. 7. 2006 zu diesem Zeitpunkt sowie für den noch strittigen Anspruchszeitraum vom 1. 1. 2007 bis 11. 2. 2007 maßgebende Rechtslage entscheidend.

Voraussetzung für den Anspruch der Klägerin auf Kinderbetreuungsgeld für ihren Sohn ist daher neben dem Anspruch auf Familienbeihilfe (§ 2 Abs 1 Z 1 KBGG) nach § 2 Abs 1 Z 5 KBGG idF BGBl I 2006/168 ua auch, dass sich der Elternteil und das Kind nach §§ 8 und 9 NAG rechtmäßig in Österreich aufhalten, es sei denn, es handelt sich um österreichische Staatsbürger (lit a) oder Personen, denen Asyl nach dem AsylG 2005 gewährt wurde (lit b) oder Personen, denen der Status der subsidiär Schutzberechtigten nach dem AsylG 2005 zuerkannt wurde und die keine Leistungen aus der Grundversorgung erhalten und unselbstständig oder selbstständig erwerbstätig sind (lit c). Bei der Klägerin kommt unbestritten nur eine Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen nach § 2 Abs 1 Z 5 lit c KBGG in Betracht.

Bereits durch das Fremdenrechtspaket 2005 (BGBl I 2005/100) war im Zuge der Neukodifizierung des Niederlassungs- und Aufenthaltsrechts von Fremden in Österreich der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld und Familienbeihilfe an die rechtmäßige Niederlassung im Bundesgebiet geknüpft worden. Bei Eltern und Kindern, die weder österreichische Staatsbürger noch Asylberechtigte sind, ist eine rechtmäßige Niederlassung im Sinn des KBGG bzw FLAG 1967 dann anzunehmen, wenn es sich um eine solche nach §§ 8 und 9 NAG handelt (vgl Erläuternde Bemerkungen zur RV 952 BlgNR XXII. GP 15 und 155). Zutreffend verweist die beklagte Partei in ihrer Revisionsbeantwortung darauf, dass die Gruppe der subsidiär Schutzberechtigten aufgrund ihres negativen Asylbescheids lediglich für die Dauer ihres Abschiebeschutzes vorübergehend in Österreich aufhältig ist und für sie deshalb zwar ein befristetes Aufenthaltsrecht nach § 8 AsylG 2005, aber kein mit den Regelungen des NAG vergleichbares - befristetes - Niederlassungsrecht besteht. Da der Lebensunterhalt von subsidiär Schutzberechtigten während des Zeitraums ihres vorübergehenden Abschiebeschutzes in der Regel im Wege der Grundversorgung gesichert wird (vgl Art 2 Abs 1 Z 3 sowie Art 6 bis 9 der Grundversorgungsvereinbarung - Art 15a B-VG, BGBl I 2004/80), besteht für diese Gruppe nicht ein zusätzlicher Anspruch auf Familienleistungen. So erhalten nämlich jene subsidiär Schutzberechtigten, welche Leistungen aus der Grundversorgung erhalten, auch für Minderjährige neben Unterkunft, Verpflegung, Sicherung der Krankenversorgung unter anderem auch ein Taschengeld von 40 EUR pro Monat, für Schulbedarf pro Jahr 220 EUR sowie für notwendige Bekleidungshilfe 150 EUR jährlich.

Mit der Novelle zum FLAG 1967 und zum KBGG, BGBl I 2006/168, wurde nunmehr eine Ausnahmeregelung zugunsten jener subsidiär Schutzberechtigten geschaffen, die während ihres Abschiebeschutzes durch eigene Erwerbstätigkeit und unabhängig von staatlicher Unterstützung (Wegfall der Grundversorgung) zu ihrem Lebensunterhalt beitragen. Nur im Rahmen dieser Voraussetzungen kann von einem Familienlastenausgleich gesprochen werden, da die durch Kinder bedingte Mehrbelastung andernfalls zumindest teilweise durch die staatliche Grundversorgung und nicht durch die Familie getragen wird. Nach den Erläuternden Bemerkungen im Initiativantrag 62 vom 14. 12. 2006 (vgl dazu AB 20 BlgNR XXIII. GP 2) soll Familienbeihilfe und Kinderbetreuungsgeld nur dann gebühren, wenn subsidiär Schutzberechtigte durch „eigene Erwerbstätigkeit zu ihrem Lebensunterhalt" beitragen. Es wird diesbezüglich auf die nach der Rechtslage vor dem 1. 1. 2006 für den Anspruch auf Familienbeihilfe notwendige Voraussetzung einer mindestens 3 Monate dauernden legalen unselbstständigen Erwerbstätigkeit von Drittstaatsangehörigen verwiesen und darüber hinaus eine Ausdehnung auf selbstständige Erwerbstätigkeit vorgenommen. Es ist daher auf die frühere familienbeihilfenrechtliche Definition des Begriffs „unselbstständige Erwerbstätigkeit" abzustellen. Nach der dafür maßgebenden Bestimmung des § 3 Abs 1 FLAG 1967 idF BGBl 1977/646 hatten Personen, die nicht österreichische Staatsbürger sind, unter anderem nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie im Bundesgebiet bei einem Dienstgeber beschäftigt waren und aus dieser Beschäftigung Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit oder zufolge einer solchen Beschäftigung Bezüge aus der gesetzlichen Krankenversicherung im Bundesgebiet bezogen. Aus der Wortfolge „Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit" ergab sich, dass zur Prüfung der Qualifikation einer Tätigkeit das Einkommenssteuergesetz 1988 heranzuziehen war. Dem zufolge war bei Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen nach § 3 Abs 1 erster Satz FLAG 1967 idF BGBl 1977/646 vorlagen, wesentlich, dass jemand als Arbeitnehmer im Sinn der einkommenssteuerrechtlichen Bestimmungen anzusehen war.

Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld nach § 2 Abs 1 Z 5 lit c KBGG in der hier maßgebenden Fassung des BGBl I 2006/168 besteht daher nur für Personen, die im Bundesgebiet bei einem Dienstgeber beschäftigt sind und aus dieser Beschäftigung tatsächlich auch Einkünfte aus unselbstständiger Arbeit beziehen oder im Bundesgebiet selbstständig tätig sind und aus dieser Tätigkeit tatsächlich auch Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit erwirtschaften. Der Bezug von Leistungen bei Arbeitslosigkeit (Arbeitslosengeld, Notstandshilfe) ist keine Erwerbstätigkeit im Sinn des § 2 Abs 1 Z 5 lit c KBGG. Der Bezug von Arbeitslosengeld und Notstandshilfe durch die Klägerin im strittigen Zeitraum vom 1. 1. 2007 bis 11. 2. 2007 erfüllt daher nicht die Voraussetzungen einer Erwerbstätigkeit im Sinn des § 2 Abs 1 Z 5 lit c KBGG, sodass nach der geltenden Gesetzeslage kein Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld für diesen Zeitraum besteht.

Gegen dieses Ergebnis bestehen entgegen der Ansicht der Klägerin auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Wie die beklagte Partei in ihrer Revisionsbeantwortung zutreffend ausführt, kann schon deshalb kein Eingriff in das Eigentumsrecht der Klägerin vorliegen, weil sie durch die Beitragszahlung ihres Arbeitgebers zum Familienlastenausgleichsfonds keinen auf einen bestimmten Zeitraum gerichteten Anspruch auf Leistungen daraus erlangt hat. Beim Dienstgeberbeitrag handelt es sich um eine ausschließliche Bundesabgabe, zweckgebunden für Maßnahmen des Familienlastenausgleichsgesetzes, wobei die Abgabepflicht in keinem Zusammenhang mit den Ansprüchen auf die Leistung entsteht, die im gesamtstaatlichen Interesse aus dem Aufkommen finanziert werden (vgl VwGH vom 14. 11. 1984, Zl 83/13/0086 ua). Es liegt daher insoweit eine Beitragspflicht des Dienstgebers ohne gleichzeitiges Entstehen eines Sozialversicherungsverhältnisses, das ist das Versicherthalten des Dienstnehmers gegen den Eintritt bestimmter Versicherungsfälle, vor.

Auch ein Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz liegt nicht vor. Ein solcher Verstoß würde eine Ungleichbehandlung gleicher Tatbestände bzw Personengruppen voraussetzen. Als vergleichbare Gruppen kämen im vorliegenden Fall allenfalls Asylberechtigte bzw nach der Genfer Flüchtlingskonvention anerkannte Flüchtlinge einerseits und subsidiär Schutzberechtigte im Sinn des AsylG 2005 andererseits in Betracht. Während jedoch der Status des Asylberechtigten ein dauerndes Einreise- und Aufenthaltsrecht gewährt, handelt es sich bei subsidiär Schutzberechtigten um Fremde, die lediglich ein vorübergehendes, verlängerbares Einreise- und Aufenthaltsrecht besitzen (vgl § 2 Abs 1 Z 15 und 16 AsylG 2005). Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs kommt dem Gesetzgeber bei der Gewährung familienfördernder Maßnahmen ein großer Gestaltungsspielraum zu und darf der Gesetzgeber den Anspruch auf Familienbeihilfe von einer qualifizierten Nahebeziehung zum Inland abhängig machen. Es ist daher ausgehend von dieser Judikatur nach dem erst jüngst ergangenen Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 16. 3. 2007, B 1397/06, verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn der Gesetzgeber diesen Anspruch einer Personengruppe (Asylwerbern) vorenthält, der eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz, BGBl I 2005/100, nicht zukommt, für die aber grundsätzlich eine staatliche Versorgung (auch für Kinder) im Wege der Grundversorgung (vgl dazu die Grundversorgungsvereinbarung - Art 15a B-VG, BGBl I 2004/80) vorgesehen ist. Aus diesem Grund bestehen nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofs auch gegen die Beseitigung eines bisher gegebenen Anspruchs pro futuro keine gleichheitsrechtlichen Bedenken.

Ausgehend von dieser zitierten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs sieht sich der erkennende Senat zu der von der Klägerin angeregten Antragstellung auf Überprüfung des § 2 Abs 1 Z 5 lit c KBGG durch den Verfassungsgerichtshof nicht veranlasst.

2) Zum Gemeinschaftsrecht:

Hiezu macht die Klägerin in ihren Revisionsausführungen geltend, ihr Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld stütze sich auch auf die unmittelbare Anwendung der Richtlinie 2004/83/EG vom 29. 4. 2004 (sog. „Status-RL"), welche in Art 28 die Gewährung von Sozialhilfeleistungen an Flüchtlinge und subsidiär Schutzberechtigte vorsehe. Gemäß Abs 2 dieser Bestimmung hätten die Mitgliedstaaten zwar die Möglichkeit, Sozialhilfe für subsidiär Schutzberechtigte auf „Kernleistungen" zu beschränken. Beschränkungen der Unterstützung bei Krankheit, Schwangerschaft und Elternschaft seien allerdings ausgeschlossen, da diese ausdrücklich beim Begriff der „Kernleistungen" als mitumfasst festgelegt seien. Diese Interpretation gehe eindeutig aus Erwägungsgrund Nr 34 der Präambel dieser Richtlinie hervor, der somit iVm Art 28 Abs 2 der Richtlinie diesbezüglich eine Gleichbehandlung von subsidiär Schutzberechtigten mit den eigenen Staatsangehörigen verlange. Da die Frist für die Umsetzung der Richtlinie 2004/83/EG bereits seit 10. 10. 2006 abgelaufen sei und Art 28 klare Rechte der Klägerin beinhalte, sei diese Bestimmung unmittelbar anwendbar.

Auch diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

Am 29. 4. 2004 hat der Rat die Richtlinie 2004/83/EG über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes (sog. „Status-RL") erlassen. Ziel der Richtlinie ist die Festlegung von Mindestnormen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen. Weiters soll der Inhalt des zu gewährenden Schutzes vereinheitlicht werden. Er umfasst unter anderem den Schutz vor Zurückweisung, Informationsrechte, die Wahrung des Familienverbands, den Aufenthaltstitel, den Zugang zur Beschäftigung und Bildung, die Sozialhilfe, den Zugang zu Wohnraum, zur medizinischen Versorgung sowie zu Integrationsmaßnahmen. Diese Richtlinie war bis zum 10. 10. 2006 umzusetzen.

Nach Art 28 („Sozialhilfeleistungen") der Richtlinie tragen die Mitgliedstaaten dafür Sorge, dass Personen, denen die Flüchtlingseigenschaft oder der subsidiäre Schutzstatus zuerkannt worden ist, in dem Mitgliedstaat, der die jeweilige Rechtsstellung gewährt hat, die notwendige Sozialhilfe wie Staatsangehörige dieses Mitgliedstaats erhalten. Abweichend von dieser allgemeinen Regel des Abs 1 können die Mitgliedstaaten die Sozialhilfe für Personen, denen der subsidiäre Schutzstatus zuerkannt worden ist, auf Kernleistungen beschränken, die sie im gleichen Umfang und unter denselben Voraussetzungen wie für eigene Staatsangehörige gewähren. Nach Erwägungsgrund Nr 34 der Richtlinie sollten bei der Sozialhilfe und der medizinischen Versorgung die Modalitäten und die Einzelheiten der Gewährung der Kernleistungen durch einzelstaatliche Rechtsvorschriften bestimmt werden. Die Möglichkeit der Einschränkung von Leistungen für Personen, denen der subsidiäre Schutzstatus zuerkannt worden ist, auf Kernleistungen ist so zu verstehen, dass dieser Begriff zumindest ein Mindesteinkommen sowie Unterstützung bei Krankheit, bei Schwangerschaft und bei Elternschaft umfasst, sofern diese Leistungen nach den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats eigenen Staatsangehörigen gewährt werden.

Die zitierten Bestimmung der „Status-RL" sehen Mindeststandards hinsichtlich der Gewährung von Sozialhilfeleistungen für Flüchtlinge und subsidiär Schutzberechtigte vor. Diese Personen haben nach Art 28 Abs 1 der Richtlinie „die notwendige Sozialhilfe wie Staatsangehörige dieses Mitgliedstaats" zu erhalten. Das Kinderbetreuungsgeld stellt nach seinen Wesensmerkmalen, insbesondere seiner Zweckbestimmung und der Voraussetzungen seiner Gewährung, keine Leistung („Kernleistung") der Sozialhilfe dar. Die Sozialhilfe soll - anders als das Kinderbetreuungsgeld - in der Regel nur dann eingreifen, wenn tatsächlich keine anderen ausreichenden Hilfen vorhanden sind (Subsidiarität), und sie soll den konkreten Bedürfnissen des jeweils einzelnen Hilfsbedürftigen entsprechen (Individualisierung). Beim Kinderbetreuungsgeld handelt es sich demgegenüber um eine Sozialleistung, die auch österreichischen Staatsangehörigen nicht im Rahmen der Sozialhilfe erbracht wird. Auch bei österreichischen Staatsangehörigen ist daher vom Anspruch auf „notwendige Sozialhilfe" der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld nicht umfasst.

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auch auf das Diskriminierungsverbot der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 des Rates vom 14. 6. 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, verweist, ist darauf hinzuweisen, dass diese Verordnung bei grenzüberschreitenden Sachverhalten zwar auch auf Drittstaatsangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, anzuwenden ist. Die Verordnung ist aber nicht auf Situationen anwendbar, in denen - wie im vorliegenden Fall - kein relevantes Element über die Grenze eines Mitgliedstaats hinausweist (vgl Holzmann-Windhofer, Kinderbetreuungsgeld für EG-Wanderarbeitnehmer, SozSi 2008 16 ff [17] mwN). Im Übrigen ist noch darauf hinzuweisen, dass das Kinderbetreuungsgeld auch im Sinn der Verordnung 1408/71 unbestritten zu den Familienleistungen gemäß Art 4 Abs 1 lit h dieser Verordnung und nicht zu den vom sachlichen Geltungsbereich dieser Verordnung ausgenommenen Leistungen der Sozialhilfe (Art 4 Abs 4) zählt (vgl EuGH 7. 6. 2005, Rs C-543/03 , Dodl/Oberhollenzer = WBl 2005/242, 466; EuGH 21. 2. 2008, Rs C-507/06 , Klöppel = ARD 5861/3/2008). Die Richtigkeit der Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass die Richtlinie 2003/109/EG des Rates vom 25. 11. 2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen gemäß ihrem Art 3 Abs 2 lit c keine Anwendung auf die Klägerin als subsidiär Schutzberechtigte findet, wird auch in den Revisionsausführungen zu Recht nicht mehr in Zweifel gezogen.

Der erkennende Senat gelangt daher zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass der Klägerin für die Zeit ihres Arbeitslosengeld- und Notstandshilfebezugs vom 1. 1. 2007 bis 11. 2. 2007 weder aufgrund innerstaatlicher Rechtsvorschriften noch aufgrund des Gemeinschaftsrechts ein Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld zusteht.

Die Revision musste daher erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Berücksichtigungswürdige Einkommens- und Vermögensverhältnisse, welche einen ausnahmsweisen Kostenzuspruch nach Billigkeit rechtfertigen könnten, wurden nicht geltend gemacht und sind aus der Aktenlage nicht zweifelsfrei ersichtlich.