OGH 10Ob510/93

Spruch:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben.

Auf Antrag der klagenden Parteien wird die Bezeichnung der beklagten Partei auf Mag. Christian J*****, richtiggestellt.

Dem Berufungsgericht wird aufgetragen, über die Berufung unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund zu entscheiden.

Die Kosten des Rekurses und seiner Beantwortung sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

In der am 12.7.1991 eingebrachten Mietzins- und Räumungsklage wurde die beklagte Partei mit "C***** J***** Betriebs-GesmbH, *****" (in der Folge mit GmbH abgekürzt) bezeichnet. Nach der Klagserzählung habe Mag. Christian J***** (in der Folge mit Mag.J abgekürzt), der seinerzeitige Gesellschafter der damaligen Mieterin mehrerer Räume des genannten Hauses, den Klägerinnen mitgeteilt, die GmbH, deren alleiniger Gesellschafter er sei, gegründet zu haben, und ersucht, einer Übertragung der Mietrechte von der damaligen Mieterin auf die GmbH zuzustimmen. Die Klägerinnen hätten diesem Ersuchen entsprochen, so daß die GmbH Mieterin geworden sei.

Die Klage wurde für die beklagte Partei von Mag.J übernommen. Im gesamten Verfahren wurde die beklagte Partei von einem Rechtsanwalt vertreten, der sich bereits in der 1. Tagsatzung auf die ihm erteilte Bevollmächtigung berief, die nur von Mag. J stammen konnte.

In der ersten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 9.9. 1991 wendete die beklagte Partei ein, den eingeklagten Mietzinsrückstand und die Mietzinse für August und September 1991 bezahlt zu haben, und beantragte die Abweisung der Klagebegehren.

Laut Auskunft des Kreisgerichtes Leoben vom 8.10.1991 war damals zu FA 193/91 ein Gesuch um Eintragung der GmbH angängig.

Am 16.10 1991 zeigten die Parteien dem Gericht eine Ruhensvereinbarung an. Am 11.2.1992 beantragten die Klägerinnen die Aufnahme des ruhenden Verfahrens.

Am 12.2.1992 teilte das Kreisgericht Leoben dem Erstgericht mit, daß eine Gesellschaft mit dem Firmenwortlaut "C***** J***** Betriebs-GesmbH" (im dortigen Firmenbuch) nicht eingetragen sei. Das Erstgericht informierte davon die Klägerinnen.

Daraufhin änderten diese die Bezeichnung der beklagten Partei auf "Mag.Christian J*****". Sie begründeten dies damit, daß der Genannte beim Kreisgericht Leoben um die Eintragung der bisher als beklagte Partei bezeichneten GmbH angesucht habe, die sich bei Einbringung der Klage in Gründung befunden hätte. Das Gericht habe das Eintragungsbegehren jedoch im November 1991 zu Fa 193/91 rechtskräftig abgewiesen. Gemäß § 2 Abs 1 GmbHG hafte demnach Mag. J persönlich, da er noch vor Eintragung der GmbH in deren Namen gehandelt habe.

Zur ersten Tagsatzung nach Wiederaufnahme des ruhenden Verfahrens am 18.3.1992, bei der die mündliche Verhandlung wegen Richterwechsels von neuem durchgeführt wurde, erschien "die beklagte Partei persönlich", dh Mag. J ohne den bevollmächtigen Rechtsanwalt. Er stimmte der Änderung der Parteibezeichnung nicht zu, beantragte die Abweisung der Klagebegehren und wendete ein, daß weder die GmbH noch er selbst passiv legitimiert sei. Mangels eines Überganges auf diese Personen sei das Mietverhältnis nach wie vor mit der ursprünglichen Mieterin aufrecht. Auf die Replik, daß die Mietzinse durch die GmbH gezahlt worden seien, antwortete Mag. J, die Zahlungen seinen zwar namens dieser GmbH, aber für die erwähnte Mieterin vorgenommen worden. Dann stellte er die Höhe des ausgedehnten Mietzinsrückstandes außer Streit.

In den folgenden Schriftsätzen der Klägerinnen wurde die beklagte Partei als "C***** J***** Betriebs-GesmbH, *****, richtig:

Mag.Christian J*****," bezeichnet. Diese Bezeichnung wurde auch im erstgerichtlichen Beschluß vom 19.3.1992 ON 16 über die Bewilligung der pfandweisen Beschreibung übernommen.

Im Protokoll über die Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 3.12.1992 ist als beklagte Partei Mag. J angeführt, der dabei wieder ohne Rechtsanwalt "persönlich" erschien und neuerlich die passive Klagslegitimation bestritt. Mieterin sei nach wie vor eine andere GmbH, als deren Geschäftsführer er am 29.9.1992 abberufen worden sei, und an der er seither auch keine Geschäftsanteile mehr habe.

Im vorbereitenden Schriftsatz ON 28 bezeichnete sich Mag. J im Rubrum als beklagte Partei und im Text wiederholt als Beklagter. Weder die GmbH noch "der Beklagte selbst" hätten das Unternehmen in den von einer anderen GmbH gemieteten Räumen geführt.

Auch im Protokoll der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 12.2.1993 ist Mag. J, der dabei wieder "persönlich" ohne Rechtsanwalt anwesend war, als beklagte Partei angeführt.

Im Protokoll über die letzte Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 3.3.1993 ist die beklagte Partei mit "C***** J***** (Mag.Ch. J*****)" bezeichnet. Für die beklagte Partei erschien Mag. J, der als Partei vernommen wurde. Er sagte ua aus, sein an das Kreisgericht Leoben gerichtetes Gesuch um Eintragung der GmbH in Gründung sei wegen eines Formfehlers zurückgewiesen worden. Danach habe er bei diesem Gerichtshof keine neuerliche Registrierung beantragt. Am 16.8.1990 seien alle für die Registrierung der GmbH notwendigen Gründungsschritte gesetzt gewesen. Deshalb habe er angenommen, daß der Registrierung nichts im Wege stehen werde. Im Oktober 1992 sei es zu einer Nachgründung dieser GmbH mit einer Änderung der Gesellschafterverhältnisse, des Sitzes und der Organschaft gekommen und diese Gesellschaft in Wien zu HRB ***** als "J***** GmbH" registriert worden. Er sei der Geschäftsführer.

Das Erstgericht wies das Zahlungs- und das Räumungsbegehren ab. Im Urteilskopf bezeichnete es die beklagte Partei mit "C***** J***** Betriebs-GesmbH, *****, richtig Mag.Christian J*****". Nach den erstgerichtlichen Feststellungen teilte der Beklagte den Klägerinnen mit Schreiben vom 16.8.1990 mit, daß er die GmbH gegründet habe, deren alleiniger Geschäftsführer er sei, und ersuchte, einer Übertragung der Mietrechte von einer anderen Gesellschaft zu denselben Bedingungen wie bisher zuzustimmen. Damals befand sich die GmbH jedoch noch im Gründungsstadium. Der Antrag auf Registrierung wurde vom Kreisgericht Leoben wegen Formfehlern zurückgewiesen. Der Beklagte beantragte keine neuerliche Registrierung. Im Oktober 1992 kam es zu einer Nachgründung mit einer Änderung der Gesellschaftsverhältnisse, des Ortes und der Organschaften. Diese Gesellschaft wurde beim Handelsgericht Wien zu HRB ***** eingetragen.

Nach der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes hätten die Klägerinnen den Eintritt der - "wenn auch lediglich in Gründung befindlichen" - GmbH in die Mietrechte der anderen Gesellschaft von der Erfüllung dreier Bedingungen abhängig gemacht. Da zwei dieser Bedingungen nicht erfüllt worden seien, sei der Eintritt der beklagten Partei in den Mietvertrag nicht zustande gekommen. Ein solcher Eintritt bzw ein stillschweigender Mietvertrg durch Mietzinszahlungen unter dem Namen der GmbH und Annahme dieser Zahlungen durch die Klägerinnen könne ausgeschlossen werden. Die Klagebegehren seien daher wegen fehlender Passivlegitimation abzuweisen. Zum Antrag der Klägerinnen auf Änderung der Bezeichnung der beklagten Partei führte das Erstgericht im Urteil aus, an der fehlenden Passivlegitimation könne auch die Änderung der Parteibezeichnung nichts ändern. Ob dieser Antrag nicht als solcher auf unzulässige Parteiänderung zu betrachten wäre, weil auch eine GmbH in Gründung über Rechtspersönlichkeit verfüge und vom Geschäftsführer vertreten werde, wollte das Erstgericht nicht beurteilen.

In der Berufung der Klägerinnen, aber auch in der Berufungsbeantwortung wurde die beklagte Partei als Mag. J bezeichnet. In der Rechtsrüge bekämpften die Berufungswerberinnen ua die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß auch eine GmbH in Gründung Rechtspersönlichkeit besitze. Die ursprünglich unrichtige Bezeichnung der beklagten Partei habe erst nach Aufklärung des Irrtums richtiggestellt werden können, den der Beklagte durch sein Treu und Glauben widersprechendes Verhalten hervorgerufen gehabt habe.

Im Protokoll über die mündliche Berufungsverhandlung vom 9.9.1993 ist als beklagte Partei die GmbH bezeichnet, in den bei dieser Verhandlung eingelegten Kostenverzeichnissen jedoch Mag. J.

Das Berufungsgericht hob aus Anlaß der Berufung das erstgerichtliche Urteil und das vorangegangene Verfahren ab der Klagezustellung als nichtig auf, wies die Klage zurück und hob die Kosten des Verfahrens beider Instanzen gegeneinander auf. In der Ausfertigung des berufungsgerichtlichen Beschlusses ist die beklagte Partei mit "C***** J***** Betriebs-GesmbH, *****", bezeichnet.

Nach Ansicht des Berufungsgerichtes genieße diese Partei mangels Registrierung keine Parteifähigkeit und könne daher nicht mit einer Klage belangt werden. Diese Nichtigkeit sei in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen. Die Änderung der beklagten Partei auf Mag. J sei unzulässig, weil es sich bei diesem um eine nicht geklagte andere Person handle.

Gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs der Klägerinnen. Sie bezeichnen als beklagte Partei Mag. J und beantragen, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Berufungsgericht die Entscheidung in der Sache selbst aufzutragen, allenfalls auch das erstgerichtliche Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die beklagte Partei erstattete eine Rekursbeantwortung, in der sie sich als Mag. J bezeichnet und beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist - entgegen der Behauptung der beklagten Partei - nach § 519 Abs 1 Z 1 ZPO zulässig, weil er sich gegen einen im Berufungsverfahren ergangenen Beschluß des Berufungsgerichtes richtet, mit dem dieses die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen hat.

Das Rechtsmittel ist auch berechtigt.

(Paragraphen ohne Gesetzesangabe sind solche der ZPO).

Jeder Schriftsatz, also auch die Klage, hat nach § 75 Z 1 ua die Bezeichnung der Parteien (Vor- und Zuname), Beschäftigung und Parteistellung, zu enthalten. Nach § 235 Abs 5 ist es weder eine Änderung der Klage noch eine Änderung der Partei, wenn die Parteibezeichnung auf diejenige Person richtiggestellt wird, ... gegen die nach dem Inhalt der Klage in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise, etwa durch die Anführung der Bezeichnung ihres Unternehmens, das Klagebegehren erhoben worden ist. Eine solche Berichtigung ist in jeder Lage des Verfahrens auf Antrag oder von Amts wegen vorzunehmen, gegebenenfalls durch die Anwendung der §§ 84 und 85.

Die vorliegende Mietzins- und Räumungsklage richtet sich zweifellos gegen die Person, die nach Meinung der klagenden Vermieterinnen auf Ersuchen Mag. Js in einen bestehenden Mietvertrag eintrat, ihnen Mietzins schuldete und das Bestandobjekt wegen sofortiger Auflösung des Vertrages zu räumen hatte. Da Mag. J damals - aber auch noch während dieses Rechtsstreites - als alleiniger Gesellschafter (und Vertreter) der von ihm gegründeten GmbH auftrat, vermeinten die Klägerinnen zunächst, daß ihnen diese Gesellschaft den Mietzinsrückstand schulde und zur Räumung verpflichtet sei. Erst nachdem ihnen vom Prozeßgericht mitgeteilt worden war, daß die GmbH in das Handelsregister des Kreisgerichtes Leoben nicht eingetragen war, und nachdem sie erfahren hatten, daß das Ansuchen Mag. Js um Eintragung dieser bei Einbringung der Klage in Gründung befindlichen Gesellschaft rechtskräftig abgewiesen worden war, berichtigten sie die Bezeichnung der beklagten Partei auf Mag. J. Dieser hafte ihnen nämlich nach § 2 Abs 1 GmbHG persönlich, weil er für die in Gründung befindliche Gesellschaft gehandelt habe.

Demnach wurde Mag. J also schon in der Klage im Zusammenhang mit dem Eintritt in den Bestandvertrg als im Namen der GmbH Handelnder bezeichnet. Seine persönliche Haftung bei Nichteintragung der GmbH ergibt sich aus der letztzit Gesetzesstelle.

Stellt sich in einem solchen Fall während des Rechtsstreites heraus, daß die GmbH als solche mangels Eintragung nicht besteht (§ 2 Abs 1 GmbHG), dann kann diese nicht bestehende juristische Person (Scheingesellschaft) mangels Parteifähigkeit auch nicht beklagte Partei geworden sein. Mit Mag. J sollte daher kein zweites Rechtssubjekt in den Rechtsstreit einbezogen werden. Die Existenz zweier Rechtssubjekte spricht für einen Parteiwechsel, die Existenz nur eines aber für eine bloße Berichtigung der Parteibezeichnung. Das hier zu beurteilende Handeln für eine Scheingesellschaft läßt mangels einer rechtlichen Existenz derselben jedenfalls dann keine Zweifel am wahren Prozeßrechtssubjekt zu, wenn wie hier der für die sogenannte Scheingesellschaft Handelnde feststeht (SZ 23/27, SZ 53/64 mwN; WBl 1987, 41; DRdA 1987, 226 ua).

Rechberger, Mangel der Parteiexistenz, Mangel der Parteifähigkeit und mangelhafte Parteibezeichnung in Fasching-FS (1988), 385 f stimmt dieser Rsp unter Bezugnahme auf die beiden SZ-Entscheidungen ausdrücklich zu. Wenn die ursprünglich als Partei bezeichnete Gesellschaft mangels Registrierung nicht existiere, könne nicht von zwei Rechtssubjekten gesprochen werden, deren Existenz die Voraussetzung für einen (grundsätzlich unzulässigen) Parteiwechsel wäre. Hier passe § 235 Abs 5 zwar nicht seinem reinen Wortlaut, aber sehr wohl seiner ratio nach. Auch auf einen solchen Fall treffe die für die Anfügung dieses Absatzes gegebene Begründung der RV zur Zivilverfahrens-Novelle 1983 669 BlgNR 15. GP 52 zu, Fehler bei der Bezeichnung der Partei würden vom Beklagten oft schikanös als Grundlage für eine Bestreitung der Klagslegitimation herangezogen. Immer dann, wenn die Bezeichnung der beklagten Partei von einer nicht parteifähigen Gesellschaft oder einem sonstigen Gebilde auf die dahinterstehenden Mitglieder oder sonstigen Personen umgestellt werde, habe sich die Klage ja ursprünglich nicht gegen einen nicht Sachlegitimierten gerichtet, weil es in diesem Fall - insoweit bestehe Übereinstimmung mit der Frage, wieviele Rechtssubjekte vorhanden seien - von vornherein nur eine sachlegitimierte Partei gebe. Im Fall der nicht existenten, aber als solche bezeichneten Partei sei daher unter Anwendung der Teleologie des § 235 Abs 5 eine kleine Auflockerung des streng formellen Parteibegriffes vertretbar. Dadurch werde diese Bestimmung genausowenig überdehnt wie bei ihrer von Fasching, ZPR2 Rz 323 und 388 vorgeschlagenen "analog erweiternden" Anwendung auf den Fall, daß ein anderes Rechtssubjekt als das als Beklagter bezeichnete verpflichtet ist und tatsächlich in Anspruch genommen werden sollte. Fasching tritt hier bei Zustimmung des ursprünglichen und des neu eintretenden Beklagten für die Zulässigkeit eines Parteiwechsels ein, wenn bereits aus der Klage in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise hervorgeht, daß das andere Rechtssubjekt beklagt werden sollte.

Da im vorliegenden Fall Mag. J bereits seit der Zustellung der Klage dem Verfahren beigezogen war, wurde sein rechtliches Gehör von Anfang an gewahrt (Rechberger aaO 402f).

Deshalb ist wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.

Der Vorbehalt der Entscheidung über den Ersatz der Kosten des Rekurses und seiner Beantwortung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.