LVwG Tirol LVwG-2023/36/0295-6

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Gstir über die Beschwerde der AA, geb. XX.XX.XXXX, wohnhaft Adresse 1, Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 29.12.2022, ***, betreffend eine Übertretung nach der 4. COVID-19-Maßnahmenverordnung iVm dem COVID-19-Maßnahmengesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die Beschwerdeführerin hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 18,00 zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Entscheidungswesentlicher Verfahrensgang:

Mit dem gegenständlich angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 29.12.2022, ***, wurde AA (in der Folge: Beschwerdeführerin) Folgendes zur Last gelegt:

„1. Datum/Zeit: 31.01.2022, 14:05 Uhr

Ort: X, Adresse 2, Bereich BB gegenüber vom Lokal CC

Sie, Frau AA, haben es zu verantworten, dass Sie zum angeführtem Zeitpunkt am angeführten Ort als Teilnehmer an einer Demonstration, welche eine Versammlung nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl. Nr. 98/1953 darstellt und somit an einer Zusammenkunft gemäß § 13 Abs. 6 Z 2 der 4. COVID-19-Maßnahmenverordnung (4. COVID-19-MV), BGBl. II Nr. 34/2022, teilgenommen haben und dabei keine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard getragen, obwohl zum Tatzeitpunkt die Teilnahme an Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl. Nr. 98/1953, nur zulässig war, wenn bei diesen Zusammenkünften sowohl in geschlossenen Räumen als auch im Freien eine derartige Atemschutzmaske getragen wird.

So konnte im Zuge einer Kontrolle durch Polizeibeamte der Polizeiinspektion X am 31.01.2022 festgestellt werden, dass Sie bei der behördlich genehmigten Demonstration „Es ist genug“ teilgenommen haben und dabei keine entsprechende FFP2 Maske und auch keine sonstige den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung und auch keine sonstige nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung getragen haben. Sie haben zum Tatzeitpunkt über kein ärztliches Befreiungsattest hinsichtlich dem Tragen einer sonstigen nicht enganliegenden, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung (Gesichtsschild) verfügt. Das von ihnen gezeigte Maskenbefreiungsattest, welches von Frau DD ausgestellt wurde, ist nach Information der Gesundheitsbehörde X als nicht rechtswirksam einzustufen. Sie haben somit die Maskenpflicht missachtet.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 13 Abs. 6 der 4. COVID-19-Maßnahmenverordnung, BGBl. II Nr. 34/2022 in Verbindung mit §§ 5 Abs. 4, 8 Abs. 5a Z 2 COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl. I Nr. 12/2020, in der Fassung BGBl.I Nr. 255/2021“

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über die nunmehrige Beschwerdeführerin gemäß § 8 Abs 5a Z 2 COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl I Nr12/2020 in der Fassung BGBl I Nr 255/2021 eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 90,00 verhängt und im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 6 Stunden festgelegt.

Weiters wurde ein anteiliger Beitrag zu den Verfahrenskosten des behördlichen Strafverfahrens nach § 64 VStG in der Höhe von Euro 10,00 vorgeschrieben.

Gegen dieses Straferkenntnis hat die Beschwerdeführerin fristgerecht die Beschwerde vom 26.01.2023 eingebracht und darin insbesondere Folgendes ausgeführt:

„(…)

1. Der Tatbestand der Verletzung der Übertretung nach § 13 Abs. 6 Z 2 4. COVID-19-Maßnahmenverordnung (4. COVID-19-MV), BGBl. II Nr. 34/2022 trifft nicht zu. Die von mir den Behörden vorgelegte ärztliche Bestätigung lautet: ärztliche Bestätigung über die Freistellung von der Pflicht zum Tragen einer Schutzmaske (MNS) in jeglicher Form.“

Dies inkludiert auch das Nichtragen einer nicht enganliegenden mechanischen Schutzvorrichtung (Gesichtsschild).

2. Aufgrund der gleichlautenden Ärztlichen Bestätigung wurde vom Verwaltungsgericht W der Beschwerde zur *** stattgegeben und das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben.

Somit wurde die Gültigkeit, der Ärztlichen Bestätigung über die Freistellung von der Pflicht zum Tragen einer Schutzmaske (MNS) in jeglicher Form in vollem Umfang rechtlich anerkannt.

3. Meine Frau [gemeint wohl: mein Mann] und ich standen zusammen im Abstand zu anderen Versammlungsteilnehmern.

4. Wir haben uns völlig gesund gefühlt und mit Sicherheit niemanden gefährdet oder mit Sars-CoV2 angesteckt. Es wurde auch nach der Versammlung kein Schaden gemeldet.

5. Selbst das Tragen einer Maske hätte den angeblichen Schutzzweck nicht erfüllt. Dazu ein Auszug aus dem Gutachten zur Unwirksamkeit von Masken als Virenschutz und gesundheitsschädigende Auswirkungen von EE, 20.10.2022:

Im Zuge eines Gerichtsverfahrens am Amtsgericht V (D) am 05.08.2021 erstattete der Physiker und Vorstand der Gesellschaft für Aerosolforschung FF folgendes mündliche Gutachten:

„Im Freien steigen die Partikel nach oben und verflüchtigen sich sehr schnell. Die Ansteckungsgefahr ist daher im Freien faktisch nicht gegeben. Es ist zwar nicht zu 100 Prozent auszuschließen. Aber tatsächlich tendiert die Wahrscheinlichkeit einer Ansteckung im Freien nahezu gegen Null.“

GG (Anästhesist mit 36 Jahren Erfahrung im Tragen von Masken im Operationssaal) schreibt in seiner Veröffentlichung im „***“ vom 26. Juni 2020 folgende Überlegungen zur Infektionsgefahr:

„Die Außenwelt ist der sicherste Ort, an dem man sich aufhalten kann. Im Bundesstaat U gibt es keinen einzigen Fall von COVID-19, der auf eine Übertragung von außen zurückgeführt werden kann. Tagsüber tötet die UV-Strahlung der Sonne alle Viren sehr schnell ab, und es gibt immer genügend Luftbewegung, um Aerosole zu zerstreuen, so dass sie nicht infektiös sind.“

6. Von einem Fall gemäß § 5 Abs. 1 VStG Fahrlässigkeit kann deshalb nicht gesprochen werden.

7. Ich weise auch auf den § 105 StGB der Nötigung hin.

8. Die verhängte Strafe ist somit weder tat- noch schuldangemessen.

(…)“

Am 28.11.2023 wurde am Landesverwaltungsgericht Tirol die beantragte öffentliche Verhandlung durchgeführt. Die Beschwerdeführerin ist zu dieser Verhandlung nicht erschienen und hat ihrem Ehemann JJ eine schriftliche Vollmacht erteilt sie zu vertreten.

Weiters hat an dieser Verhandlung KK, Amtsarzt der Bezirkshauptmannschaft Y, als medizinischer Sachverständiger teilgenommen.

II. Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin hat am 31.01.2022, um 14:05 Uhr in X, Adresse 2, Bereich BB gegenüber vom Lokal CC, an der Veranstaltung „Es ist genug“ teilgenommen und dabei keine Maske und auch kein Gesichtsschild getragen.

Den amtshandelten Beamten wurde ein Schreiben von Frau DD vom 14.12.2020 mit folgendem Inhalt vorgezeigt:

„Ärztliche Bestätigung

über die Freistellung von der Pflicht zum Tragen einer Schutzmaske (MNS) in jeglicher Form

für

AA, geb. XX.XX.XXXX Soz. Vers. Nr ***

wohnhaft in, Adresse 1, Z

AA wurde am 14.12.2020 von mir eingehend untersucht.

Aus ärztlicher Sicht wird festgestellt, dass dem og Patient das Tragen einer Nasen/Mund-Schutzmaske nicht zugemutet werden kann und er daher aufgrund medizinischer Kontraindikation von der Verpflichtung zur Tragen einer Nasen/Mund Schutzmaske freizustellen ist.

Diese Freistellung gilt für die oben genannten Personen ab sofort und zeitlich unbegrenzt.

(…)“

Dieser ärztlichen Bestätigung liegt eine am 14.12.2020 durchgeführte „Untersuchung“ durch die Ärztin DD zugrunde. Dabei handelt es sich nicht um die Hausärztin der Beschwerdeführerin. Sie wurde explizit wegen einem Maskenbefreiungsattest kontaktiert, weil sie „eine der Wenigen“ gewesen sei, die sich damals noch getraut hätten diese auszustellen. Diese „Untersuchung“ bestand aus einem persönlichen Gespräch mit der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann, wobei der „Geist und Körper“ untersucht wurden und es auch um die Frage ging, wie es einem mental bei der gesamten Sache gehe. Auch wurde nachgefragt, ob man mit Maske atmen könne. Das ärztliche Attest wurde gleich nach der „Untersuchung“ ohne Überweisung an weitere Fachärzte (zB einem Lungenfacharzt) oder ein Ergebnis einer allenfalls erfolgten Blutabnahme oder Auswertung von Abstrichen abzuwarten, ausgestellt. Die Maskenbefreiungen wurden an alle 5 Familienmitglieder ausgestellt (Beschwerdeführerin, Ehemann, 3 mittlerweile volljährige Kinder). Einen Befund gibt es nicht. Die Beschwerdeführerin leidet nach Auskunft ihres Ehemanns an Neurodermitis.

Das von der Beschwerdeführerin vorgelegte ärztliche Attest über die Maskenbefreiung vom 14.12.2020 stellt kein ärztliches Zeugnis im Sinne des § 55 ÄrzteG 1998 dar, das vom Arzt nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung und nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach seinem besten Wissen und Gewissen ausgestellt werden darf.

Dass es sich bei der vorgelegten Bestätigung nur um ein standardmäßiges „Muster“ handelt, zeigt auch, dass darin zur Beschwerdeführerin ausgeführt wird, dass (…) er daher aufgrund medizinischer Kontraindikation von der Verpflichtung zur Tragen einer Nasen/Mund Schutzmaske freizustellen ist (…).

Die Beschwerdeführerin selbst ist zur anberaumten Verhandlung nicht erschienen und hat ihrem Ehemann eine schriftliche Vollmacht erteilt.

Dieser hat in der Verhandlung jedoch trotz ausdrücklicher Vollmacht über sein eigenes Vorbringen hinaus, keine weiteren konkreten Fragen betreffend die Beschwerdeführerin beantwortet.

III. Beweiswürdigung:

Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den unbedenklichen verwaltungsbehördlichen Akt sowie in den vorliegenden Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol und der Durchführung einer von der Beschwerdeführerin beantragten öffentlichen mündlichen Verhandlung, im Beisein des Ehemanns der Beschwerdeführerin als ihren bevollmächtigten Vertreter sowie des vom Landesverwaltungsgericht Tirol beigezogenen medizinischen Sachverständigen.

Daraus ergibt sich – wie vorstehend und im Folgenden im Detail dargetan – zusammengefasst, dass die Beschwerdeführerin zur angelasteten Tatzeit am Tatort an einer Versammlung (Demonstration gegen die Corona-Maßnahmen) teilgenommen und dabei keinerlei Mund/Nasenschutz getragen hat.

Dies wurde von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten.

Die Beschwerdeführerin beruft sich auf das von DD ausgestellte Maskenbefreiungsattest vom 14.12.2020.

Nach Darlegung der dazu erfolgten „Untersuchung“ am 14.12.2020 konnte festgestellt werden, dass die Erstellung dieses Befreiungsattests nicht nach entsprechender gebotener Voruntersuchungen bzw nach Vorlage entsprechender Befunde erfolgt ist.

Der vom Landesverwaltungsgericht Tirol beigezogene medizinische Sachverständige hat in der vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol durchgeführten mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und glaubwürdig dargelegt, warum das vorgelegte Attest nicht geeignet ist, die Unzumutbarkeit der Erfüllung der Tragepflicht aus gesundheitlichen Gründen glaubhaft machen zu können. So gibt es weder auf dem Attest noch sonst einen „Befund“.

Dass die Beschwerdeführerin an solchen Vorerkrankungen leidet, die die Erfüllung der Tragepflicht aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar machen, konnte von ihr nicht dargelegt werden.

Frau DD ist nicht ihre Hausärztin. Bei der Untersuchung bei DD war sie gemeinsam mit ihrem Ehemann und wurde gleich nach der Untersuchung die Bestätigung der Maskenbefreiung ausgestellt. Befunde wurden Frau DD keine vorgelegt und liegen auch keine vor. Die Bestätigung wurde unbefristet erteilt und sind keine Folgeuntersuchungen erfolgt.

Die vom Ehemann der Beschwerdeführer geschilderte gemeinsame Untersuchung erschien dem Sachverständigen sehr unklar und schleierhaft und war diese für ihn nicht nachvollziehbar. Auch gab er an, dass es sehr ungewöhnlich ist, dass alle fünf Familienmitglieder ein Maskenbefreiungsattest haben.

Zur vorgelegten Bestätigung führte der medizinische Sachverständige insbesondere aus, dass ein ärztliches Gutachten ganz anders aussieht, denn man hätte hinschreiben können, warum die Maskenbefreiung erforderlich ist bzw zumindest den Befund anführen müssen. Letzten Endes geht es bei diesen Maskenbefreiungen hauptsächlich um die Lunge und hätten der Beschwerdeführer und seine Frau zu einem Facharzt zum Lungenröntgen geschickt werden müssen, was aber nicht erfolgt ist (vgl Verhandlungsprotokoll vom 28.11.2023, OZ 9, S. 5, letzter Absatz).

Weiters wies der medizinische Sachverständige darauf hin, dass bei der gegenständlichen ärztlichen Bestätigung am unteren Seitenrand auch § 11 COVID-19 Maßnahmenverordnung angeführt ist, und es dort auch zwei leere Zeilen gibt, wo auszufüllen gewesen wäre, warum das Tragen einer Schutzmaske unzumutbar sei. Auf diesen Zeilen sind in anderen Fällen zB Vorerkrankungen angeführt gewesen, zum Beispiel Leukämie oder Asthma.

IV. Rechtslage:

Gegenständlich sind insbesondere folgende Rechtsvorschriften entscheidungsrelevant:

4. COVID-19-Maßnahmenverordnung (4. COVID-19-MaV), BGBl II Nr 34/2022:

„Zusammenkünfte

§ 13

(1) Zusammenkünfte sind nur unter folgenden Voraussetzungen zulässig:

(…)

(6) Die Abs. 1, 3 und 5 gelten nicht für:

(…)

• 2. Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl. Nr. 98/1953;

(…)

Bei Zusammenkünften gemäß Z 1 bis 7 ist in geschlossenen Räumen eine Maske zu tragen, sofern daran nicht mehr als zehn Personen aus unterschiedlichen Haushalten teilnehmen. Bei Zusammenkünften gemäß Z 2 gilt dies auch im Freien.

(…)“

Ausnahmen

§ 20

(…)

(4) Die Pflicht zum Tragen einer Maske gilt nicht

(…)

• 8. für Personen, denen dies aus gesundheitlichen oder behinderungsspezifischen Gründen nicht zugemutet werden kann. In diesem Fall darf auch eine sonstige den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, darf auch eine sonstige nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Eine vollständige Abdeckung liegt vor, wenn die nicht eng anliegende Schutzvorrichtung bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn reicht. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, gilt die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht.

(…)

Glaubhaftmachung

§ 21

(…)

(2) Der Ausnahmegrund gemäß § 20 Abs. 12 und die Ausnahmegründe, wonach aus gesundheitlichen Gründen

• 1. das Tragen einer Maske oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zugemutet werden kann,
• 2. die Durchführung eines nach § 2 Abs. 2 vorgesehenen Tests nicht zugemutet werden kann,

sowie das Vorliegen einer Schwangerschaft ist durch eine von einem in Österreich oder im EWR zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen.

(…)“

Ärztegesetz 1998, BGBl I Nr 169/1998 (zu § 55):

Ärztliche Zeugnisse

§ 55

Ein Arzt darf ärztliche Zeugnisse nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung und nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach seinem besten Wissen und Gewissen ausstellen.

COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl I Nr 12/2020 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl I Nr 255/2021:

Zusammenkünfte

§ 5

(…)

(4) In einer Anordnung gemäß Abs. 1 können Zusammenkünfte

• 1. an die Einhaltung bestimmter Voraussetzungen oder Auflagen gebunden werden oder
• 2. in Bezug auf die Personenzahl beschränkt werden oder
• 3. einer Anzeige- oder Bewilligungspflicht unterworfen werden oder
• 4. auf bestimmte Personen- oder Berufsgruppen eingeschränkt werden.

Maßnahmen gemäß Z 3 und 4 dürfen jedenfalls nicht für Zusammenkünfte im privaten Wohnbereich angeordnet werden. Erforderlichenfalls sind die Maßnahmen gemäß Z 1 bis 4 nebeneinander zu ergreifen. Reichen die in Z 1 bis 4 genannten Maßnahmen nicht aus, können Zusammenkünfte untersagt werden.

(…)

§ 8

Strafbestimmungen

(…)

(5a) Wer

(…)

• 2. eine Zusammenkunft entgegen den sonstigen gemäß § 5 Abs. 4 festgelegten Beschränkungen organisiert oder daran teilnimmt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 50 Euro bis zu 500 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen;

(…)“

V. Erwägungen:

1. Zunächst darf festgehalten werden, dass eine Verkündung der Entscheidung in der mündlichen Verhandlung aufgrund der Komplexität der Sach- oder Rechtslage nicht möglich war. Außerdem bedurfte die Fällung des Erkenntnisses (etwa die Beweiswürdigung) reiflicher Überlegung, weshalb das Landesverwaltungsgericht von der sofortigen Verkündung Abstand nehmen durfte (vgl Walbert-Satek in Bumberger/Lampert/Larcher/Weber, VwGVG, Rz 7 zu § 47 und die dort angeführte Literatur und Judikatur; vgl Ra 2019/02/0110).

2. Gemäß § 13 Abs 6 letzter Satz der 4. COVID-19-Maßnahmenverordnung, BGBl II Nr 34/2022 war bei Zusammenkünften gemäß § 13 Abs 6 Z 2 leg cit auch im Freien eine Maske zu tragen.

Gemäß § 8 Abs 5a Z 2 COVID-19 Maßnahmengesetz BGBl I Nr 12/2020 in der gegenständlich maßgeblichen Fassung BGBl I Nr 255/2021, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 50 Euro bis zu 500 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen, wer eine Zusammenkunft entgegen den sonstigen gemäß § 5 Abs 4 leg cit festgelegten Beschränkungen organisiert oder daran teilnimmt.

3. Aus der dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren zu Grunde liegenden Anzeige ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin zur Tatzeit am Tatort an einer Versammlung gemäß § 13 Abs 6 der 4. COVID-19-MaV („Es ist genug“ - Demonstration gegen die Corona-Maßnahmen) teilgenommen und dabei keine Maske getragen hat.

Dies wurde von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten.

4. Nach § 20 Abs 4 Z 8 4. COVID-19-MaV hätte die Pflicht zum Tragen einer Maske für die Beschwerdeführerin nur dann nicht gegolten, wenn ihr dies aus gesundheitlichen oder behinderungsspezifischen Gründen nicht zugemutet werden konnte.

In diesem Fall wäre eine sonstige den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen gewesen.

Sofern auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zuzumuten gewesen wäre, hätte eine sonstige nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden müssen. Eine vollständige Abdeckung wäre dann vorgelegen, wenn die nicht eng anliegende Schutzvorrichtung bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn reicht.

Sofern Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar gewesen wäre, hätte die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht gegolten.

Dieser Ausnahmegrund nach § 20 Abs 4 Z 8 letzter Satz 4. COVID-19-MaV wäre nach § 21 Abs 2 4. COVID-19-MaV von einem in Österreich oder im EWR zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt nachzuweisen gewesen (vgl VwGH 07.02.2022, Ra 2021/03/0277).

5. Die Ausnahme von der Verpflichtung zum Tragen des Mund-Nasen-Schutzes knüpft allerdings nicht bloß daran an, dass der Betroffene über ein ärztliches Attest verfügt, sondern ob ihm die Erfüllung dieser Verpflichtung aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. Die glaubhaft zu machende Tatsache ist demnach nicht die Existenz einer von einem Arzt ausgestellten Bestätigung, sondern die Unzumutbarkeit der Erfüllung der Tragepflicht aus gesundheitlichen Gründen an sich (vgl VwGH vom 07.02.2022, Ra 2021/03/0277).

Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, unterliegt der freien Beweiswürdigung der Behörde. Im Hinblick auf den erforderlichen Überzeugungsgrad der Behörde (Beweismaß) reicht jedoch die Glaubhaftmachung. Der Betreffende hat die Behörde daher lediglich von der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der zu bescheinigenden Tatsache zu überzeugen.

Dies ist der Beschwerdeführerin jedoch im konkreten gegenständlichen Fall nicht gelungen.

6. Bezüglich der Anforderungen an eine Bestätigung nach § 21 Abs 2 4. COVID-19-MaV ist zunächst Folgendes grundsätzlich auszuführen:

Gemäß § 55 Ärztegesetz 1998 darf ein Arzt ärztliche Zeugnisse nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung und nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach seinem besten Wissen und Gewissen ausstellen.

Diese Regelung gilt auch für ärztliche Gutachten, Bestätigungen oder Bescheinigungen (vgl VwGH 07.02.2022, Ra2021/03/0277-5; ***; uva).

Die vom Gesetz geforderte gewissenhafte ärztliche Untersuchung soll Gefälligkeitsgutachten verhindern. Ein solches liegt zweifellos bei fehlender medizinischer Indikation oder der ungeprüften Entsprechung des vom Patienten geäußerten Wunschs vor.

Es bedarf daher einer nachvollziehbaren Darstellung im ärztlichen Attest, auf welcher Grundlage die Diagnose erstellt wurde und wie sich die gesundheitlichen Beschwerden im konkreten Fall auswirken – etwa in welchem Ausmaß konkret das Tragen einer Maske unzumutbar ist.

7. Um die Schlüssigkeit eines medizinischen Gutachtens bzw einer Bestätigung nachvollziehen zu können, muss daher der Verfasser darin klar anführen, auf welche Tatsachen er seine Stellungnahme gründet und wie er diese ermittelt hat.

Eine formularmäßige Erstellung eines Gutachtens ist daher nur sehr eingeschränkt zulässig.

Bestehen Zweifel an der Richtigkeit seiner Beurteilung und an seiner Auskunft, weil zB eine Untersuchung nicht lege artis durchgeführt oder diese überhaupt unterlassen wurde, oder weil diese nicht in seinen Fachbereich fällt, so darf auf die Beurteilung und die Auskunft dieses Arztes nicht vertraut werden (vgl ***).

Die Unzumutbarkeit, aus gesundheitlichen Gründen eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen, geht aus dem Attest eines Arztes, das die kategorische Ablehnung des Mund-Nasenschutzes durch den Arzt erkennen lässt, nicht schlüssig und widerspruchsfrei hervor.

Eine Bindung an ein unschlüssiges Gutachten oder Attest besteht nicht (***; ua).

Auf Grund der gesetzlich vorgesehenen Abstufung (FFP2 – „einfacher“ Mund-Nasenschutz – Gesichtsvisier – kein Mund-Nasenschutz) muss aus der entsprechenden ärztlichen Bestätigung zudem auch klar und unmissverständlich hervorgehen, für welche Arten des Mund-Nasenschutzes eine Befreiung erteilt wird.

Hierzu ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass das Tragen von „sonstigen nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtungen“ („Gesichtsvisier“) wohl nur in seltenen Extremfällen unzumutbar sein wird und hierfür ein besonderes Krankheitsbild vorliegen muss (***).

8. Hinsichtlich der im gegenständlichen Fall von der Beschwerdeführerin vorgezeigten bzw dem Landesverwaltungsgericht vorgelegten Bestätigung von DD vom 14.12.2020 zur Befreiung von der Pflicht zum Tragen einer Schutzmaske (MNS) in jeglicher Form hat sich Folgendes ergeben:

Dieser Bestätigung fehlt eine nachvollziehbare Darstellung, auf welcher Grundlage die Diagnose erstellt wurde, ebenso wie sich die gesundheitlichen Beschwerden im konkreten Fall auswirken.

Es ist nicht klar, auf welche Tatsachen die Verfasserin des Attests ihre Stellungnahme gründet und wie sie diese ermittelt hat.

Ebenso wird das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes im vorgelegten Attest kategorisch abgelehnt, und auch keine Differenzierung hinsichtlich der verschiedenen Arten eines Mund-Nasen-Schutzes vorgenommen.

Ein konkreter Befund ist der Befreiung nicht zu entnehmen und wurde auch keiner erstellt.

Das von der Beschwerdeführerin vorgelegte Maskenbefreiungsattest entspricht – wie vom medizinischen Sachverständigen mit näherer Begründung auch dargetan - nicht den Voraussetzungen des § 55 Ärztegesetz.

Das von der Beschwerdeführerin vorgelegte Attest ist daher im konkreten gegenständlichen Fall nicht geeignet, um den Ausnahmegrund nach § 20 Abs 4 Z 8 letzter Satz 4. COVID-19-MaV (Unzumutbarkeit der Erfüllung der Tragepflicht aus gesundheitlichen Gründen) glaubhaft zu machen.

9. Zusammengefasst ergibt sich somit, dass die Beschwerdeführerin die ihr gegenständlich vorgeworfenen Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt hat.

10. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist weiters auszuführen, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin in der Verhandlung selbst aussagte, dass DD nicht die Hausärztin seiner Familie (sohin auch der Beschwerdeführerin) ist, sondern diese ihre Ordination fast 1 Stunde Autofahrt entfernt vom Wohnort der Familie AA hat.

Aus dem gesamten Vorbringen der Beschwerdeführerin sowie ihres Ehemanns in der Verhandlung am Landesverwaltungsgericht hat sich ergeben, dass sie sich mit der gesamten Familie hinsichtlich einer Befreiungsbestätigung an DD gewandt haben, da diese solche ausgestellt hat.

Der Beschwerdeführerin musste jedoch klar sein, dass sie keine derartige Grunderkrankung aufweist, die eine zeitliche unbefristete Befreiung für einen Mund-Nasen-Schutz jeglicher Art gerechtfertigt hätte, hätten sie sich doch sonst damit an ihre(n) Hausarzt/ärztin gewendet und wäre nicht zu einer fast 1 Stunde Fahrzeit entfernte Ärztin gefahren.

Es war daher im gegenständlichen Fall hinsichtlich des Verschuldens von Vorsatz auszugehen.

11. Zur Strafbemessung ist weiter auszuführen, dass gemäß § 8 Abs 5a Z 2 COVID-19 Maßnahmengesetz eine Verwaltungsübertretung begeht und mit einer Geldstrafe von 50 Euro bis zu 500 Euro zu bestrafen ist, wer eine Zusammenkunft entgegen den sonstigen gemäß § 5 Abs 4 leg cit festgelegten Beschränkungen organisiert oder daran teilnimmt.

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Überdies sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) gemäß § 19 Abs 2 VStG die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

12. Im gegenständlichen Fall ergibt sich dazu, dass die übertretenen Rechtsvorschriften dem Schutz hochrangiger Interessen dienen, insbesondere dem Gesundheitsschutz der Gesamtbevölkerung und kommt einem Verstoß gegen diese Regelungen ein hoher Unrechtsgehalt zu.

Das Hinwegsetzen einzelner Personen über die zur Bekämpfung der Pandemie gesetzten Maßnahmen verletzte den Schutzzweck der Norm erheblich.

Hinsichtlich des Verschuldensgrades war, wie vorstehend ausgeführt, nicht bloß von Fahrlässigkeit, sondern von Vorsatz auszugehen.

Zu Ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen hat die Beschwerdeführerin im behördlichen Strafverfahren keine Angaben gemacht und ist dies auch nicht in der Verhandlung am Landesverwaltungsgericht Tirol vom ihrem bevollmächtigten Ehemann erfolgt.

Es war daher nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Schätzung vorzunehmen, wobei mangels gegenteiliger Anhaltspunkte jedenfalls von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen werden konnte (vgl VwGH 21.10.1992, Zl 92/02/0145; ua).

Gegenständlich war der Milderungsgrund der Unbescholtenheit gegeben.

Weitere Milderungsgründe sind im Verfahren nicht geltend gemacht worden. In diesem Zusammenhang ist ergänzend anzumerken, dass nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung sowohl für die Strafbehörde als auch für das Landesverwaltungsgericht keine Verpflichtung besteht, Ermittlungen über das Vorliegen jedes nur denkmöglichen Milderungsgrundes anzustellen (vgl VwGH 28.2.1997, 95/02/0173). Vielmehr hätte den Beschwerdeführer diesbezüglich eine gewisse Mitwirkungspflicht getroffen (vgl VwGH 27.4.2000, 98/10/0003).

Hinsichtlich der in der Strafbemessung der belangten Behörde erschwerend berücksichtigten Übertretung der Beschwerdeführerin nach der 6. COVID-19-SchuMaV iVm dem COVID-19 Maßnahmengesetz ist darauf hinzuweisen, dass diesbezüglich im Zeitpunkt der Begehung der gegenständlich angelasteten Übertretung noch keine Rechtskraft gegeben war und konnte diese (zwar zwischenzeitlich rechtskräftige Übertretung) nicht als erschwerend gewertet werden.

13. Unter Zugrundelegung dieser Strafbemessungskriterien haben sich sohin in gebotener Gesamtbetrachtung gegen die durch die belangte Behörde verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 90,- keine Bedenken ergeben und wäre diese auch mit allfälligen unterdurchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen der Beschwerdeführerin in Einklang zu bringen.

Eine Geldstrafe in der gegenständlich verhängten Höhe war jedenfalls geboten, um dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung hinreichend Rechnung zu tragen und der Beschwerdeführerin sowie auch anderen Personen das besondere Gewicht der betreffenden Verwaltungsvorschrift aufzuzeigen.

Die Bestrafung war daher nach Ansicht des erkennenden Gerichts tat- und schuldangemessen.

14. Es war zwar entgegen der Annahme der belangten Behörde der Milderungsgrund der Unbescholtenheit gegeben und die noch nicht rechtskräftige Verwaltungsübertretung nach der 6. COVID-19-SchuMaV iVm dem COVID-19 Maßnahmengesetz nicht erschwerend zu werten, demgegenüber war jedoch hinsichtlich des Verschuldens – wie vorstehend im Detail ausgeführt - nicht bloß von Fahrlässigkeit, sondern von Vorsatz auszugehen und ist nach § 19 Abs 2 VStG bei der Strafbemessung auf das Ausmaß des Verschuldens besonders Bedacht zu nehmen.

Es hatte daher im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung im konkreten gegenständlichen Fall auch keine Herabsetzung der von der belangten Behörde verhängten Geldstrafe zu erfolgen.

15. Abschließend ist auszuführen, dass der Ausspruch über den von der Beschwerdeführerin zu leistenden Kostenbeitrag für das gegenständliche verwaltungsgerichtliche Beschwerde-verfahren sich auf § 52 Abs 1 und 2 VwGVG stützt, wonach im Fall der Bestätigung eines Straferkenntnisses durch das Verwaltungsgericht ein Beitrag zu den Kosten des verwaltungsgerichtlichen Strafverfahrens in Höhe von 20% der verhängten Strafe, mindestens jedoch Euro 10,-, und damit gegenständlich sohin Euro 18,- zusätzlich zu leisten ist.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu wird insbesondere auf die im Erkenntnis angeführte höchstgerichtliche Judikatur verwiesen.

Im Übrigen lassen sich die im gegenständlichen Beschwerdeverfahren relevanten Rechtsfragen unmittelbar aufgrund der zitierten Bestimmungen des COVID-19-MG und der 4. COVID-19-MaV lösen.

Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Eine Revision durch die Beschwerdeführerin ist gemäß § 25a Abs 4 VwGVG schon deshalb ausgeschlossen, da in der gegenständlichen Verwaltungsstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 (nämlich Euro 500,00) und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 (nämlich Euro 90,00) verhängt wurde.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.ⁱⁿ Gstir

(Richterin)