LVwG Tirol LVwG-2023/20/1545-9

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Stöbich über die Beschwerde des Herrn Dr. AA, D-***** Z, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 14.12.2022, Zl ***, betreffend die Festsetzung eines Freizeitwohnsitzpauschales nach dem Tiroler Aufenthaltsabgabegesetz für das Jahr 2022

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid behoben.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Bescheid setzte die Tiroler Landesregierung gegenüber dem Beschwerdeführer ein Freizeitwohnsitzpauschale nach dem Tiroler Aufenthaltsabgabe-gesetz für das Objekt Adresse 1, **** Y, für das Jahr 2022, zu entrichten an den Tourismusverband X Tirol, in Höhe von Euro 1.008,00 fest. Davon wurde ein Betrag in Höhe von Euro 135,80 (50 % der vereinnahmten Aufenthaltsabgaben aus dem Vorjahr) in Abzug gebracht. Dementsprechend wurde im Spruch des Bescheides ausgeführt, dass sich ein offener Betrag in Höhe von Euro 872,20 errechne. Gleichzeitig wurde ein Säumniszuschlag in Höhe von 2 %, das sind Euro 17,45, festgesetzt. Insgesamt ergab sich somit ein vorgeschriebener Betrag in Höhe von Euro 889,65.

Die Abgabenbehörde ging von einer Wohnnutzfläche des Freizeitwohnsitzes von über 100 m² aus. In Bezug auf die Höhe führte die Abgabenbehörde aus, dass sich das Freizeitwohnsitzpauschale durch eine Multiplikation der geltenden Abgabe von Euro 2,80 mit dem Faktor 360 in Höhe von Euro 1.008,00 errechne.

In der Begründung wurde darauf verwiesen, dass gemäß § 3 Tiroler Aufenthaltsabgabegesetz 2003 alle Nächtigungen in einem Freizeitwohnsitz der Abgabepflicht unterliegen würden. Zur Entrichtung der Aufenthaltsabgabe sei der Inhaber des Freizeitwohnsitzes verpflichtet. Freizeitwohnsitze seien Wohnungen und sonstige Unterkünfte, die nicht zur Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs dienen würden, sondern zum Aufenthalt während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder sonst nur zeitweilig als Wohnstätte benützt würden.

Bei der Pauschale handle es sich um eine Bringschuld. Diese sei jeweils am 01.11. fällig und bis zum 10.11. unaufgefordert an den Tourismusverband einzuzahlen. Die Festsetzung des Säumniszuschlages gründe sich auf § 217 und § 217a der Bundesabgabenordnung.

Mit Schreiben vom 10.01.2023 erhob der Beschwerdeführer gegen diesen Bescheid Beschwerde. Darin verwies er darauf, dass kein Freizeitwohnsitz gemäß § 2 lit e Tiroler Aufenthaltsabgabegesetz vorgelegen wäre. Das gegenständliche Objekt sei neben der touristischen Vermietung als Ferienhaus von ihm ausschließlich für berufliche Zwecke genützt worden. Er habe sich während des gesamten Jahres 2022 in einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis bei Frau Mag. BB, **** Y, befunden und habe die Liegenschaft im Jahr 2022 während seiner beruflichen Aufenthalte in Y genutzt. Eine Nutzung für Wohnzwecke wie in § 2 lit e Tiroler Aufenthaltsabgabegesetz gefordert, wäre nicht vorgelegen. Mangels Besteuerungsgrundlage sei auch der Säumniszuschlag rechtsgrundlos verhängt worden. Er beantrage daher die Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

In der Folge führte die Abgabenbehörde Ermittlungen durch. Der Beschwerdeführer machte mit E-Mail vom 20.02.2023 nähere Angaben in Bezug auf die Nutzung des verfahrensgegenständlichen Objekts.

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 27.04.2023, Zl ***, wies die Abgabenbehörde die Beschwerde als unbegründet ab. In der Begründung wurden die vom Beschwerdeführer bekannt gegebenen Tätigkeits- und Aufenthaltszeiträume in Y im Jahr 2022 angeführt, nämlich vom 01.04 bis zum 03.04., vom 24.06. bis zum 25.06. und vom 15.07. bis zum 17.07.

Die belangte Behörde führte weiter aus, dass eine Abgabepflicht gegeben sei, da der gegenständliche Freizeitwohnsitz nicht nur wechselnden Gästen überlassen worden sei und der (mit einer Erwerbstätigkeit im Zusammenhang stehende) Befreiungstatbestand des § 4 Abs 1 lit b Tiroler Aufenthaltsabgabegesetz in Bezug auf Nächtigungen im Rahmen der Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur dann in Betracht käme, wenn der ununterbrochene Aufenthalt mehr als 10 Nächtigungen dauere. In Bezug auf den Säumniszuschlag wurde ausgeführt, dass der Abgabenanspruch bereits am 01.11.2022 entstanden und der Betrag bis zum 10.11.2022 an den Tourismusverband X Tirol zu entrichten gewesen wäre. Die Zahlung sei jedoch erst am 05.01.2023 erfolgt.

Mit dem rechtzeitig eingebrachten Vorlageantrag vom 20.05.2023 begehrte der Beschwerdeführer die Entscheidung über die Beschwerde durch das Landesverwaltungsgericht. Ergänzend führte der Beschwerdeführer aus, dass bei einem beruflichen Aufenthalt in einer in seinem Eigentum stehenden Immobilie keine Nächtigungen im Rahmen des Tourismus vorlägen. Unter dem Begriff Tourismus im Sinne des § 2 Tiroler Aufenthaltsabgabegesetz sei „die Gesamtheit der Vorgänge und Wirkungen, die sich aus dem Aufenthalt von Gästen in Tirol ergeben würden“, zu verstehen. „Gäste“ seien „Urlauber, Geschäftsreisende, Kurgäste und sonstige Besucher Tirols“. Er sei als Unterkunftsgeber nicht unter den Begriff des Gastes zu subsumieren. Seine Nächtigungen würden auch nicht unter die Abgabepflicht des § 3 Abs 1 lit a Tiroler Aufenthaltsabgabe-gesetz fallen. Auf die von der Behörde angeführte 10-Tages-Frist käme es nicht an.

Mit Schreiben vom 12.06.2023 wurde der gegenständliche Abgabenakt von der Abgabenbehörde dem Landesverwaltungsgericht gemeinsam mit einem Vorlagebericht vorgelegt.

Das Landesverwaltungsgericht führte in der Folge ergänzende Ermittlungen durch. So wurde zunächst der Tourismusverband X/Tirol und in weiterer Folge der Bürgermeister der Gemeinde Y um Mitteilung ersucht, inwieweit im Jahr 2022 eine Vermietung des gegenständlichen Objektes erfolgt sei bzw inwieweit Nächtigungsabgaben entrichtet worden wären. Weiters wurde ersucht, mitzuteilen, inwieweit das Objekt ganzjährig für eine Vermietung zur Verfügung gestanden sei und inwieweit bekannt sei, ob bzw wann und in welcher Dauer dieses Objekt vom Verfügungsberechtigten Dr. AA bzw seinen Angehörigen im Jahr 2022 genutzt worden sei.

Mit E-Mail vom 17.11.2023 übermittelte der Bürgermeister der Gemeinde Y die begehrten Nächtigungsinformationen an das Landesverwaltungsgericht. Es wurde auch mitgeteilt, dass sich beim Objekt Adresse 1 um eine Doppelhaushälfte auf demselben Grundstück wie das Objekt Adresse 1 handeln würde und beim (verfahrensgegenständlichen) Objekt Adresse 1 eine Hauptwohnsitzmeldung vorliege.

In der Folge wurde der Beschwerdeführer vom Landesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 04.12.2023 mit den Ermittlungsergebnissen konfrontiert und wurde ihm Parteiengehör eingeräumt. Weiters wurde ersucht, die im Jahr 2022 erfolgten „Eigennächtigungen“ (seine eigenen Nächtigungen bzw jener seiner Familienmitglieder bzw von Freunden) nochmals genau darzulegen. Er wurde auch aufgefordert, zu erklären, weshalb ab 11.09.2022 bis Ende des Jahres offenbar keine Fremdnächtigungen mehr stattgefunden hätten. Dieses Schreiben an den Beschwerdeführer samt Anlagen wurde auch abschriftlich an die belangte Behörde übermittelt.

Nach mehreren Urgenzen durch das Verwaltungsgericht übermittelte der Beschwerdeführer am 21.01.2024 eine Stellungnahme und beantwortete die an ihn gestellten Fragen. In der Folge richtete das Landesverwaltungsgericht ein Schreiben vom 29.02.2024 an die belangte Behörde, mit welchem, der Schriftverkehr zwischen dem Landesverwaltungsgericht und dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht wurde. Gleichzeitig wurde die Gelegenheit eingeräumt, innerhalb von zwei Wochen dazu Stellung zu nehmen. In der Folge langte keine Stellungnahme beim Landesverwaltungsgericht ein.

II. Sachverhalt:

Der im Jahr 1983 in Tirol geborene Beschwerdeführer war seit seiner Geburt bis zum Jahr 2016 mit Hauptwohnsitz in Y gemeldet, danach ist er nach Deutschland verzogen. Der Beschwerdeführer hat (und hatte im Jahr 2022) seinen Hauptwohnsitz in D-***** Z.

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer einer Doppelhaushälfte mit der Adresse Adresse 1 in **** Y. Die Wohnnutzfläche beträgt ca 120 m². Die Wohneinheit befindet sich auf Grundparzelle Nr. **1 in EZ *** im Grundbuch der Katastralgemeinde Y ****1. Die Doppelhaushälfte dient nicht der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs. Das Objekt wurde im Jahr 2022 als Ferienhaus für „Familien- und Gruppenurlaub im Winter- und Sommer“ im Internet angeboten und auch häufig gebucht.

An den Tourismusverband wurden im Zeitraum 01.01.2022 bis 10.09.2022 insgesamt 546 Nächtigungen gemeldet. Die meisten Nächtigungen erfolgten im Juni (108 Nächtigungen). Die Aufenthaltsdauer der Gäste betrug jeweils einige wenige Tage bzw bis knapp über einer Woche.

Der Beschwerdeführer hielt sich im Jahr 2022 vier Mal in der in seinem Eigentum stehenden Doppelhaushälfte auf, Adresse 1 in **** Y auf. Konkret erfolgte dies zu folgenden Zeiten:

31.03. bis 03.04.2022 (3 Nächte)

20.04. bis 22.04.2022 (2 Nächte)

22.07. bis 23.07.2022 (1 Nacht)

09.12. bis 11.12.2022 (2 Nächte)

Bei den Aufenthalten im März und im April war er jeweils allein in Y aufhältig. Bei den Aufenthalten im Juli bzw im Dezember 2022 hielt er sich mit seiner Familie im verfahrensgegenständlichen Objekt auf.

Während seiner Aufenthalte erledigte der Beschwerdeführer für die Wirtschaftstreuhänderin Mag.^a BB, die ihren Sitz in Y hat, Arbeiten im Bereich der EDV-Technik (Software-Updates, Erweiterung- und Umstellung Hardware, Aufstellung von Software, Serverwartung, Verbindungs- und Funktionstests). Die Aufenthalte in Y dienten neben der Durchführung dieser Arbeiten aber auch der Pflege sozialer Kontakte bzw der Erholung.

Im September 2022 zog der Vater des Beschwerdeführers Dr. CC in das verfahrensgegenständliche Objekt ein. Dort ist er seit 25.10.2022 mit Hauptwohnsitz gemeldet. Es gibt keinen Hinweis darauf, dass das verfahrensgegenständliche Objekt vor dem Einzug des Herrn Dr. CC vom Beschwerdeführer (oder seinen Familienmitgliedern oder Freunden) über das vom Beschwerdeführer gegenüber dem Verwaltungsgericht bekannt gegebene Ausmaß hinaus für Nächtigungen genutzt worden wäre oder dass das Objekt dieser Personengruppe zur Nutzung vorbehalten und dementsprechend für andere Gäste nicht buchbar gewesen wäre.

III. Beweiswürdigung:

Die Anzahl der Fremdnächtigungen ergibt sich auf der Grundlage der übermittelten Daten des Bürgermeisters der Gemeinde Y. Die Nutzung durch den Beschwerdeführer ergibt sich auf der Grundlage seiner eigenen (glaubwürdigen) Angaben. In Bezug auf die Hauptwohnsitznutzung durch den Vater des Beschwerdeführers liegt eine Auskunft aus dem Zentralen Melderegister vor.

Dass die Aufenthalte des Beschwerdeführers im Xtal nicht ausschließlich der Erbringung von (vorwiegend nächtlichen) Arbeitsleistungen im EDV-Bereich dient, sondern darüber hinaus der Pflege sozialer Kontakte sowie der Erholung, gründet sich darauf, dass nicht glaubwürdig ist, dass der Beschwerdeführer das für Ferienzwecke überaus gut geeignete und dementsprechend beworbene Objekt, das in seinem Heimatort gelegen ist, zu welchem auch soziale Beziehungen bestehen, lediglich dafür nutzt, um Arbeiten im Bereich der EDV-Technik durchzuführen.

IV. Rechtsgrundlagen:

Tiroler Aufenthaltsabgabegesetz 2003, LGBl Nr. 85/2003 idF LGBl 77/2012 bzw LGBl 46/2020:

§ 1

Zweck und Art der Abgabe

(1) Zur Förderung des Tourismus in Tirol wird eine Aufenthaltsabgabe erhoben.

(2) Die Aufenthaltsabgabe – in der Folge kurz „Abgabe“ genannt – ist eine ausschließliche Landesabgabe.

§ 2

Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieses Gesetzes ist/sind:

a) „Tourismus“ die Gesamtheit der Vorgänge und Wirkungen, die sich aus dem Aufenthalt von Gästen in Tirol ergeben;

b) „Gäste“ Urlauber, Geschäftsreisende, Kurgäste und sonstige Besucher Tirols;

…

e) „Freizeitwohnsitze“ Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden;

f) „Verfügungsberechtigter“ der Eigentümer eines Freizeitwohnsitzes oder einer mobilen Unterkunft oder der sonst darüber Verfügungsberechtigte;

g) „Freizeitwohnsitzpauschale“ die vom Verfügungsberechtigten eines Freizeitwohnsitzes für seine Nächtigungen und für die Nächtigungen seiner Angehörigen zu entrichtende Abgabe;

…

§ 3

Abgabepflicht

(1) Abgabepflichtig sind alle Nächtigungen im Rahmen des Tourismus

a) in Beherbergungsbetrieben und

b) in Freizeitwohnsitzen, die nicht oder nicht nur wechselnden Gästen überlassen werden,

soweit im § 4 Abs 1 nichts anderes bestimmt ist.

[…]

§ 4

Ausnahmen von der Abgabepflicht

(1) Nicht abgabepflichtig sind:

a) Nächtigungen von Personen in der Gemeinde, in der sie ihren Hauptwohnsitz haben;

b) Nächtigungen im Rahmen

1. der Ausübung einer Erwerbstätigkeit, sofern der ununterbrochene Aufenthalt mehr als zehn Nächtigungen dauert, oder

[…]

(2) Personen, die eine Ausnahme von der Abgabepflicht nach Abs. 1 beanspruchen, haben die hiefür maßgeblichen Umstände nachzuweisen.

§ 5

Entstehung und Fälligkeit des Abgabenanspruches

(1) Der Abgabenanspruch für Nächtigungen in Beherbergungsbetrieben entsteht mit der Beendigung des Aufenthalts.

(2) Der Abgabenanspruch auf das Freizeitwohnsitzpauschale entsteht jeweils im Nachhinein mit 1. November. Wird ein Freizeitwohnsitz vor diesem Zeitpunkt aufgegeben, so entsteht der Abgabenanspruch mit dem Tag der Aufgabe. Wird ein Freizeitwohnsitz vor dem 1. November aufgegeben oder erstmals bezogen, so ist für die Berechnung des Freizeitwohnsitzpauschales für jeden vollen Monat der Verfügungsberechtigung ein Zwölftel des Pauschales heranzuziehen. Restzeiten von mehr als zwei Wochen sind auf einen vollen Monat aufzurunden.

§ 6

Höhe der Abgabe

[…]

(6) Die Höhe des Freizeitwohnsitzpauschales ergibt sich aus der Vervielfachung der im Gebiet des Tourismusverbandes am 1. Mai eines jeden Jahres zu entrichtenden Abgabe mit der Nächtigungszahl. Die Nächtigungszahl beträgt bei einer Wohnnutzfläche bis zu 30 m² 120, bis zu 100 m² 240 und darüber 360. […] Die Verpflichtung des über einen Freizeitwohnsitz Verfügungsberechtigten zur Abfuhr der von anderen Personen als seinen Angehörigen für Nächtigungen im Freizeitwohnsitz zu entrichtenden Abgaben wird durch das Freizeitwohnsitzpauschale nicht berührt. Das Freizeitwohnsitzpauschale vermindert sich jeweils um die Hälfte jenes Betrages, der von den anderen Personen im vorangegangenen Jahr als Abgabe entrichtet worden ist, höchstens jedoch auf ein Viertel.

[…]

V. Rechtliche Erwägungen:

V.1. Zu den Abgabentatbeständen:

Die Aufenthaltsabgabe ist eine ausschließliche Landesabgabe, zu deren Entrichtung die nächtigende Person bzw der Inhaber eines Freizeitwohnsitzes oder eines Wohnwagens verpflichtet ist. Der Ertrag der Aufenthaltsabgabe fließt den jeweiligen Tourismus-verbänden zur Besorgung ihrer Aufgaben zu. Der Abgabentatbestand ist in § 3 Abs 1 Tiroler Aufenthaltsabgabegesetz näher umschrieben. Nach dieser Bestimmung sind alle Nächtigungen im Rahmen des Tourismus abgabepflichtig, wobei zwischen Nächtigungen in Beherbergungsbetrieben (lit a) und Nächtigungen in Freizeitwohnsitzen (lit b) unterschieden wird. Hinsichtlich der Nächtigungen in Freizeitwohnsitzen, die nicht oder nicht nur wechselnden Gästen überlassen werden, besteht eine Abgabepflicht, soweit in § 4 Abs 1 leg cit nichts anderes bestimmt ist.

V.2. Zum Vorliegen eines Freizeitwohnsitzes:

Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden. Auf der Grundlage der oben näher dargestellten Nutzung ist das gegenständliche Objekt in Bezug auf den verfahrensrelevanten Zeitraum (2022) als Freizeitwohnsitz iSd § 2 lit e Tiroler Aufenthaltsabgabegesetz zu beurteilen.

V.3. Zur Abgabepflicht bei Freizeitwohnsitzen:

Gemäß § 3 Abs 1 lit b Tiroler AufenthaltsabgabeG sind abgabepflichtig alle Nächtigungen im Rahmen des Tourismus in Freizeitwohnsitzen, die nicht oder nicht nur wechselnden Gästen überlassen werden, soweit § 4 Abs 1 leg cit nichts anderes bestimmt. Dies bedeutet, dass Nächtigungen in einem Freizeitwohnsitz jedenfalls, also unabhängig vom Vorliegen etwaiger Befreiungstatbestände iSd § 4 Abs 1 leg cit, dann nicht abgabepflichtig sind, wenn der Freizeitwohnsitz ausschließlich an wechselnde Gäste überlassen wird.

V.4. Der VwGH zum Begriff „Gast“ iSd § 3 Abs 1 Tiroler Aufenthaltsabgabegesetz:

Der Verwaltungsgerichtshof hatte in einem Erkenntnis vom 22.09.2021, Zl Ra 2021/13/0111, einen ähnlich gelagerten Sachverhalt zu beurteilen. Dabei setzte er sich mit der Systematik des Tiroler Aufenthaltsabgabegesetzes 2003, mit der für Freizeitwohnsitze maßgeblichen Vorgängerregelung des Aufenthaltsabgabegesetzes 1991 und mit den Erläuternden Bemerkungen zum Entwurf des Tiroler Aufenthaltsabgabegesetzes 2003 (Landtagsmaterialien 252/03) auseinander. In der genannten Entscheidung hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem Folgendes ausgeführt:

„Nach § 3 Abs. 1 Tiroler Aufenthaltsabgabegesetz 2003 sind nur Nächtigungen im Rahmen des Tourismus abgabepflichtig. Als „Gäste“ sind auch Personen zu verstehen, die ihren Hauptwohnsitz in Tirol haben. Wenn sohin ‑ auch ‑ Tiroler Landesbürger mit Hauptwohnsitz in Tirol in ihrem eigenen Ferienwohnsitz, der schon seiner Definition nach zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet wird (§ 2 lit. e leg. cit.) in Tirol nächtigen, so handelt es sich damit um den Aufenthalt eines „Gastes“ (iSd Tiroler Aufenthaltsabgabegesetzes 2003) in Tirol und somit um eine Nächtigung im Rahmen des Tourismus. Gleiches gilt auch für Nächtigungen der Angehörigen des Verfügungsberechtigten des Freizeitwohnsitzes.

Nicht übersehen wird, dass diese Auslegung dazu führt, dass der Verfügungsberechtigte als „Gast“ an seinem eigenen Wohnsitz (allenfalls auch als „Gast“ in seinem eigenen Beherbergungsbetrieb) beurteilt wird.“

Nach der Definition des § 2 lit g Tiroler Aufenthaltsabgabegesetz 2003, so der VwGH in seinen begründenden Ausführungen, handle es sich bei der Freizeitwohnsitzpauschale um eine Abgabe, die vom Verfügungsberichtigten eines Freizeitwohnsitzes unter anderem für seine Nächtigungen zu entrichten sei, wobei diese Abgabepflicht voraussetze, dass es sich um Nächtigungen im Rahmen des Tourismus und es sich somit beim Verfügungsberechtigten um einen „Gast“ handle, sodass im Ergebnis Nächtigungen des Verfügungsberichtigten in seinem Freizeitwohnsitz eine Abgabepflicht begründen würden. Der Verwaltungsgerichtshof hat damit klargestellt, dass auch ein Tiroler Landesbürger mit Hauptwohnsitz in Tirol beim Aufenthalt bzw beim Nächtigen an seinem (also in seinem Eigentum stehenden) Freizeitwohnsitz als Gast im Sinne des Aufenthaltsabgabegesetzes anzusehen ist.

V.5. Zur Umlegung der Rechtsansicht des VwGH auf die Abgabepflicht gemäß § 3 Abs 1 lit b Tiroler Aufenthaltsabgabegesetz:

Wenn nach der angeführten Rechtsprechung der Eigentümer im Fall der Nächtigung an seinem Freizeitwohnsitz als Gast iSd § 2 lit e Tiroler Aufenthaltsabgabegesetz zu qualifizieren ist, so bedeutet dies, dass er auch als Gast iSd § 3 Abs 1 lit b Tiroler Aufenthaltsabgabegesetz (diese Bestimmung regelt die Abgabepflicht für Freizeitwohnsitze) umschrieben wird, anzusehen ist. Insofern ist die Frage, ob der Freizeitwohnsitz nicht oder nicht nur ausschließlich an wechselnde Gäste überlassen wurde, auch unter Einbeziehung der Nutzung (der Nächtigungen) durch den Eigentümer selbst (und seiner Angehörigen und Freunden) zu klären.

Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Abgabentatbestand des § 3 Abs 1 lit b leg cit dann nicht erfüllt ist, wenn auch unter Berücksichtigung der Nutzung des Eigentümers von einer ausschließlichen Überlassung an wechselnde Gäste auszugehen ist, sich also die Nutzung durch den Eigentümer von der Nutzung sonstiger wechselnder Gäste nicht unterscheidet. Dabei kommt es ua entscheidend darauf an, inwieweit das Objekt nahezu ganzjährig (ausschließlich) durch „wechselnde Gäste“ genutzt wird oder jedenfalls zur Nutzung durch „wechselnde Gäste“ angeboten wird. Es ist also auch zu prüfen, inwieweit das Objekt grundsätzlich durch sonstige wechselnde Gäste angemietet werden kann, zumal die Nichtzurverfügungstellung des Objektes an sonstige wechselnde Gäste, die nicht durch besondere Umstände (wie zB durch Umbauten, Reinigungsarbeiten etc) bedingt ist, grundsätzlich eine Nutzung durch den Eigentümer in einer Art und Weise ermöglicht, die nicht mit der Nutzung durch sonstige wechselnde Gäste vergleichbar wäre.

Im konkreten Fall wurden vom Beschwerdeführer gegenüber dem Tourismusverband X Tirol im Zeitraum 01.01.2022 bis 31.12.2022 546 Nächtigungen von wechselnden Gästen für die Monate Jänner bis September bekannt gegeben. Bei diesen Aufenthalten waren die Gäste einige wenige Tage bis zu acht Tagen (durchgehend) am Freizeitwohnsitz aufhältig.

Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen war der Beschwerdeführer insgesamt vier Mal im verfahrensgegenständlichen Objekt in Y aufhältig, wobei die Aufenthalte einmal eine Nacht, zweimal zwei Nächte und einmal drei Nächte dauerten. Bei den Aufenthalten im Juli bzw im Dezember (eine Nacht bzw zwei Nächte) nächtigte er mit Familienmitgliedern. Dies ergibt insgesamt acht Eigennächtigungen und (je nach Familiengröße) weitere Nächtigungen, wobei das Objekt jedenfalls ab der Hauptwohnsitzbegründung durch den Vater des Beschwerdeführers nicht mehr als Freizeitwohnsitz anzusehen war.

Insgesamt ergeben sich damit in Bezug auf den Eigentümer drei (für die Beurteilung der Abgabepflicht relevante) Aufenthalte, wobei die jeweilige Aufenthaltsdauer derart kurz war, dass sie jedenfalls einer Nutzung sonstiger wechselnder Gäste entsprach. Es konnte nicht festgestellt werden, dass der Freizeitwohnsitz zu bestimmten Zeiten von der Nutzung durch sonstige wechselnde Gäste ausgeschlossen und dem Beschwerdeführer zur Nutzung zur Verfügung gestanden wäre.

In Bezug auf den verfahrensgegenständlichen Zeitraum ist die Nutzung des Freizeitwohnsitzes auch unter Einbeziehung der Nutzung durch den Beschwerdeführer als eine Überlassung (ausschließlich) an wechselnde Gäste anzusehen, sodass der Abgabentatbestand des § 3 Abs 1 lit b Tiroler Aufenthaltsabgabegesetz nicht verwirklicht ist.

Dieses Ergebnis ist auch vor dem Hintergrund sachgerecht, dass aufgrund der Größe der Wohnung (mehr als 100 m²) für das Freizeitwohnsitzpauschale ex lege fiktiv 360 Nächtigungen zugrunde gelegt werden, sodass sich auf Basis der „Kurtaxe“ (Euro 2,80) eine Ferienwohnsitzpauschale in Höhe von Euro 1.008,00 ergibt. Legt man die vom Beschwerdeführer gemachten Angaben in Bezug auf die Eigennutzung zugrunde, so ist von ca 10 Nächtigungen auszugehen und würde sich (bei Euro 2,80 „Kurtaxe“) ein Betrag von lediglich Euro 28,00, also eine Differenz von Euro 980,00 ergeben.

V.6. Zusammenfassung:

Auf der Grundlage der Sachverhaltsfeststellungen ist neben der Nutzung des Freizeitwohnsitzes durch eine Vielzahl wechselnder fremder Gäste von einer derart geringen Eigennutzung des im Eigentum des Beschwerdeführers stehenden Freizeitwohnsitzes auszugehen, dass sich seine Nutzung wie jene von sonstigen wechselnden Gästen darstellt, sodass keine Abgabepflicht im Sinne des § 3 Abs 1 lit b Tiroler Aufenthaltsabgabegesetz gegeben ist. Für diese Beurteilung ist auch entscheidend, dass nicht hervorgekommen ist, dass dem Beschwerdeführer in Bezug auf das verfahrensgegenständliche Objekt über die konkrete Nutzung hinaus die bloße Möglichkeit zur Nutzung offen gestanden wäre und andere Nutzer (sonstige wechselnde Gäste) während dieser Zeiträume ausgeschlossen gewesen wären.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu wird auf die in der gegenständlichen Entscheidung jeweils angeführte höchstgerichtliche Judikatur verwiesen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Belehrung und Hinweise

Den Parteien des Beschwerdeverfahrens steht das Recht zu, innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung, wenn das Landesverwaltungsgericht Tirol dies in seinem Spruch zugelassen hat, eine ordentliche, ansonsten eine außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Die Revision ist schriftlich innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung der Entscheidung beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Sie ist - abgesehen von den gesetzlichen Ausnahmen - durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einen bevollmächtigten Rechtsanwalt, von einer Steuerberaterin bzw. einem Steuerberater oder einer Wirtschaftsprüferin bzw. einem Wirtschaftsprüfer abzufassen und einzubringen.

Beschwerdeführenden Parteien und den im Beschwerdeverfahren Beigetretenen steht weiters das Recht zu, innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof (Freyung 8, 1010 Wien) zu erheben. Die Beschwerde ist direkt beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlichen Ausnahmen - durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einen bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint. Wird die Verfahrenshilfe bewilligt, entfällt die Eingabengebühr und es wird eine Rechtsanwältin oder ein Rechtsanwalt bestellt, die oder der den Schriftsatz verfasst.

Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Zur Vorgangsweise für die elektronische Einbringung und zu weiteren Informationen wird auf die Website des Verfassungsgerichtshofes verwiesen.

Die für eine allfällige Beschwerde oder Revision zu entrichtenden Eingabengebühr beträgt gemäß § 17a Verfassungsgerichtshofgesetz und § 24a Verwaltungsgerichtshofgesetz Euro 240,00.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Stöbich

(Richter)