LVwG Tirol LVwG-2019/44/1099-16

NatSchG Tir 2005 §25 Abs1

European Case Law Identifier: ECLI:AT:LVWGTI:2021:LVwG.2019.44.1099.16

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Spielmann über die Beschwerde von AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch BB Rechtsanwälte, Adresse 2, **** Y, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom 09.04.2018, Zahl ***, betreffend der naturschutzrechtlichen Bewilligung für ein Chaletdorf (Antragstellerin: CC GmbH, Adresse 3, **** W, vertreten durch Rechtsanwalt DD, Adresse 4, **** X), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass folgende zusätzliche Auflage gemäß § 29 Abs 5 TNSchG 2005 vorgeschrieben wird:

„Im Brut- und Aufzuchtzeitraum von Vögeln von Anfang Mai bis Ende Juli sind keine lärmintensiven Bauarbeiten im Außenbereich der Baustelle (zB Baugeräte, Zu- und Abfahrt von LKW, Menschenansammlungen) zulässig.“

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahren:

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Antragstellerin die naturschutzrechtliche Bewilligung für die Errichtung eines Chaletdorfes in W gemäß §§ 9, 23 und 29 Abs 2 lit a Z 2 und Abs 3 lit b Tiroler Naturschutzgesetz 2005 (TNSchG 2005) iVm der Tiroler Naturschutzverordnung 2006 (TNSchVO 2006) erteilt. Das öffentliche Interesse an der Tourismuswirtschaft würde die festgestellten Beeinträchtigungen von Feuchtgebieten (eines Seggenrieds und einer Hochstaudenflur) und geschützter Pflanzengesellschaften (einer Berg-Mähwiese) überwiegen. Die Bewilligung wurde aber gemäß § 29 Abs 5 TNSchG 2005 an die Auflage gebunden, die eingereichte landschaftspflegerische Begleitplanung bzw die Rekultivierungsmaßnahmen und Ausgleichsmaßnahmen umzusetzen. Dazu wurde mit EE eine ökologische Bauaufsicht gemäß § 44 Abs 4 TNSchG 2005 bestellt. In der Begründung des Bescheides wurde auch auf geschützte Vogelarten eingegangen. Zusammengefasst würden sich aufgrund der naturkundefachlichen Erhebungen keine Anhaltspunkte für ein Verbot nach § 25 Abs 1 TNSchG 2005 ergeben. Zwar könnten im Untersuchungsgebiet insbesondere der Baumpiper und der Grauspecht vorkommen, diese Vogelarten würden jedoch keine tauglichen Nistplätze im Projektgebiet vorfinden. Eine Bewilligung nach § 25 Abs 3 TNSchG 2005 – die für das beantragte Vorhaben gar nicht in Betracht käme – sei daher nicht erforderlich.

Dieser Bescheid vom 09.04.2018 wurde der Beschwerdeführerin zunächst nicht zugestellt. Mit einem weiteren Bescheid vom 27.06.2018, Zahl ***, wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuerkennung der Parteistellung und auf Zustellung des Bescheides vom 09.04.2018 als unbegründet abgewiesen. Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 29.08.2018, Zahl ***, wurde der Bescheid vom 27.06.2018 unter Verweis auf die Judikatur des EuGH und des VwGH zur Aarhus-Konvention dahingehend abgeändert, dass der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren Parteistellung zukommt. Am 29.08.2018 wurde der Beschwerdeführerin der Bescheid vom 09.04.2018 zugestellt.

Mit Schreiben vom 20.09.2018 hat die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid vom 09.04.2018 erhoben und auf das Wesentliche zusammengefasst vorgebracht, dass die Methodik für die vogelkundliche Zustandserhebung ungeeignet sei. Im unmittelbaren Projektgebiet und in dessen Umgebung sei eine ordentliche Vogelkartierung während der Brutzeit durchzuführen. Im Projektgebiet brüte insbesondere die Vogelart Neuntöter, die hohe Priorität für den Vogelschutz habe. Das beantragte Vorhaben würde das betroffene Brutvorkommen des Neuntöters verunmöglichen, da durch die Entfernung der Feldgehölze das Brutplatzangebot verringert bzw vernichtet und durch die Entfernung des Wiesenbestandes die Nahrungsgrundlage vernichtet würde. Durch den Betrieb der Anlage würde der Lebensraum gestört. Auch die von der Antragstellerin projektierten Ausgleichs- bzw Kompensationsmaßnahmen für den Neuntöter seien unzureichend. Vom Grauspecht seien zwar im unmittelbaren Projektgebiet keine Bruthöhlen gefunden worden, es sei aber nicht auszuschließen, dass er in der näheren Umgebung brüte und die Projektfläche zur Nahrungssuche nutze. Hinsichtlich des Baumpipers sei die Annahme unzutreffend, dass die Wiese für ihn als Bodenbrüter aufgrund der Störeinflüsse durch die Landwirtschaft ungeeignet sei. Auch die an einem Tag durchgeführte Vegetationserhebung sei nicht ausreichend; es könne nicht ausgeschlossen werden, dass dabei Pflanzen jahreszeitlich bzw durch die Bewirtschaftung bedingt nicht erkannt worden seien. Neben den Artenschutzbestimmungen würde das beantragte Vorhaben durch den Eingriff in die Torfschicht eines Feuchtgebietes auch gegen das Bodenschutzprotokoll der Alpenkonvention verstoßen. Die Ermittlungen zum Landschaftsbild und zum Erholungswert der Natur seien unzureichend. Die Interessenabwägung sei mangelhaft durchgeführt worden. Es sei eine Alternativenprüfung erforderlich.

Aufgrund eines gerichtlichen Verbesserungsauftrages nach § 13 Abs 3 AVG hat die Antragstellerin am 04.07.2019 eine ornithologische Erhebung betreffen des Neuntöters von FF vorgelegt. Dazu hat der naturkundefachliche Amtssachverständige GG am 26.09.2019 ein naturkundefachliches Gutachten vorgelegt. Am 06.11.2019 hat das Landesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der die Antragstellerin zusätzliche Ausgleichsmaßnahmen eingereicht hat. Die Beschwerdeführerin hat in dieser Verhandlung ihr Vorbringen damit ergänzt, dass auch eine Interessenabwägung nach § 14 Abs 4 TNSchG 2005 durchzuführen sei. Der Landesumweltanwalt hat sich gegen die Erteilung der naturschutzrechtlichen Bewilligung ausgesprochen. Aufgrund der Erörterung des naturkundefachlichen Gutachtens in dieser Verhandlung hat sich herausgestellt, dass eine weitere ornithologische Kartierung erforderlich ist, um die lokale Population des Neuntöters zu ermitteln.

Am 24.08.2020 hat die Antragstellerin eine ornithologische Erhebung der lokalen Population des Neuntöters von JJ nachgereicht, zu der sich der naturkundefachliche Amtssachverständige GG am 05.11.2020 gutachterlich geäußert hat. Im abschließenden Parteiengehör hat die Beschwerdeführerin die ornithologische Erhebung und das Amtssachverständigengutachten bestritten und auf die Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung verzichtet.

II. Sachverhalt:

Antragsgegenständlich ist die Errichtung einer abgezäunten Chaletdorfanlage auf dem im Eigentum der Antragstellerin stehenden, 7.671 m² großen Grundstück Nr **1, KG W. Es sollen 14 Chalets mit insgesamt 80 Betten und ein Haupthaus mit Rezeption, Büro, Restaurant (32 Sitzplätze), Geschäft, Mitarbeiterwohnung, Seminarbereich und Nebenräumen sowie ein Badehaus (Außen- und Innenschwimmbecken, Sauna), ein Zierteich, Nebenanlagen sowie insgesamt 35 PKW-Abstellplätze entstehen.

Von der Errichtung dieser Chaletdorfanlage werden sowohl eine Berg-Mähwiese (Anlage 4, Ziffer 17 TNSchVO 2006 bzw Anhang I, Code 6520 der FFH-Richtlinie) als auch ein Feuchtgebiet (Seggenried und Hochstaudenflur) berührt.

Im Projektgebiet brütet zudem die Vogelart Neuntöter (Lanius collurio). Im Rahmen der Bauarbeiten und des Chaletbetriebes kann daher der Verlust einzelner Exemplare dieser Vogelart und ihrer Nester und Eier nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Das bewilligte Projekt sieht jedoch vor, dass zur Minderung der Auswirkungen auf brütende Vögel in den Monaten März bis Juni keine Gehölze (Hecken, Bäume) entfernt werden und, dass als Ersatz für den dauernden Verlust an Lebensraum in der näheren Umgebung neue Gehölze angepflanzt werden. Zudem sind die Bauarbeiten von der ökologischen Bauaufsicht zu überwachen und das Landesverwaltungsgericht hat vorgeschrieben, dass zum Schutz von Vögeln in der Brut- und Aufzuchtzeit keine lärmintensiven Bauarbeiten im Außenbereich der Baustelle zulässig sind. Aufgrund dieser getroffenen Maßnahmen ist nicht davon auszugehen, dass sich das Mortalitätsrisiko für diese Vogelart deutlich und signifikant erhöht. Dies gilt auch für sonstige geschützte Vogelarten im Projektgebiet.

Es ist aber auch davon auszugehen, dass durch die Errichtung der Chaletdorfanlage eine weitere Brut des Neuntöters im unmittelbaren Projektgebiet dauerhaft unmöglich wird. Zumindest ein Brutrevier (konkret das Revier Nr 7 der Kartierung) wird daher voraussichtlich irreversibel nicht mehr besetzt werden können. Dieser Verlust kann auch durch die projektierten Ausgleichsflächen nicht unmittelbar, sondern allenfalls nur langfristig (in ca 7 bis 10 Jahren) kompensiert werden. Während der Bauarbeiten sind auch vorübergehende Beeinträchtigungen weiterer Reviere möglich, die aber durch die vom Landesverwaltungsgericht vorgeschriebene Auflage auf drei Reviere beschränkt werden können (konkret die Reviere Nr 8, 9 und 10). Diese drei Reviere sollten nach den Bauarbeiten (also in der Betriebsphase des Chaletdorfs) wieder besetzt werden können.

Die betroffene lokale Population des Neuntöters ist aktuell mit ca 45 bis 48 Brutrevieren anzunehmen, sodass es durch den irreversiblen Wegfall eines Revieres zu einem Revierverlust von ca 2 % kommt. Bei einem Verlust in dieser Größenordnung ist nicht davon auszugehen, dass der Bestand der lokalen Population erheblich gestört wird, dass die Reproduktionskraft der lokalen Population relevant geschwächt wird und, dass ihr weiteres Vorkommen in der Umgebung der Chaletdorfanlage unmöglich wird.

Durch die Chaletdorfanlage wird auch der Lebensraum anderer geschützter Vogelarten, insbesondere des Rotmilans, des Grauspechts, der Mönchsgrasmücke, des Schilfrohrsängers und des Gartenrotschwanzes berührt. Was den Rotmilan und den Grauspecht betrifft, ist es jedoch unwahrscheinlich, dass diese im Projektgebiet brüten. Von der Mönchsgrasmücke, dem Schilfrohrsänger und dem Gartenrotschwanz werden jedoch ebenfalls Reviere untergehen. Dass sich aber ein absichtliches Stören erheblich auf den Schutz dieser Vogelarten auswirken könnte, ist im Verfahren nicht hervorgekommen.

Wie noch in den rechtlichen Erwägungen auszuführen ist, sind im vorliegenden Verfahren keine Feststellungen dahingehend zu treffen, ob durch das beantragte Vorhaben der Lebensraum der Vögel in einer Weise behandelt wird, dass ihr weiterer Bestand in diesem Lebensraum erheblich beeinträchtigt oder unmöglich wird (§ 25 Abs 1 lit f TNSchG 2005).

III. Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch

 das signierte Einreichprojekt samt dem naturkundefachlichen Privatgutachten von KK vom September 2017,

 die ornithologische Erhebung von FF vom Juni 2019 (OZl 2),

 die ornithologische Erhebung von JJ vom 20.08.2020 (OZl 7),

 die naturkundefachlichen Amtssachverständigengutachten von GG vom 13.05.2019 (OZl 10 im Akt ***), vom 26.09.2019 (OZl 3) und vom 05.11.2020 (OZl 11),

 die der Beschwerde angeschlossenen Fotos,

 die von der Beschwerdeführerin am 14. und 15.12.2020 vorgelegte Habitateinschätzung eines „ortskundigen Hobbyornithologen“ (OZl 14 und 15) sowie

 die mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht am 06.11.2019 (OZl 4).

Dass es durch das beantragte Chaletdorf zu Beeinträchtigungen des Neuntöters im unmittelbaren Projektgebiet kommen wird, hat sich bereits aufgrund der ornithologischen Erhebung von FF vom Juni 2019 und dem naturkundefachlichen Amtssachverständigengutachten vom 13.05.2019 ergeben. Zur Frage, wie sich diese Beeinträchtigungen auf die lokale Population auswirken, hat die Antragstellerin die ornithologische Erhebung von JJ vom 20.08.2020 vorgelegt.

Die Beschwerdeführerin hat insbesondere kritisiert, dass JJ kein Ornithologe sei und seine Erhebung vom 20.08.2020 nicht den Standards ornithologischer Gutachten entspreche. Offenkundig berücksichtige er aktuelle naturschutzrelevante Entwicklungen wie zB die derzeitige Auswirkung der Grünlandwirtschaft inklusive Heumilch und Biolandbau auf die Biodiversität sowie Kriterien und aktuelle Einstufungen der Roten Liste und aktuelle Bestandtrends nicht. Demgegenüber stelle er jedoch ohne Datengrundlage oder Literaturquelle Behauptungen auf, wie etwa den Einfluss des Klimawandels auf den Neuntöter. An mehreren Stellen würden zudem Zahlen und Fakten behauptet, die nicht mit Literaturnachweisen belegt seien. Die Kartierungsmethode entspreche in keiner Weise den Kartierungsstandards. Für eine Revierkartierung sei die Feststellung des Bruterfolgs (fütternde Altvögel, flügge Jungvögel) nicht zwingend notwendig und mit dem angegebenen zeitlichen Aufwand auch völlig unrealistisch. Hingegen sei die mehrmalige Anwesenheit eines Paares bei mindestens 3 Begehungen ausschlaggebend für die Feststellung eines Reviers. Die Abgrenzung des Projektgebiets, die begangene Fläche und die Anzahl der Begehungen pro Teilgebiet/Revier würden in der Methodenbeschreibung völlig fehlen. Des Weiteren sei auch keine Eingrenzung des Betrachtungsraumes für die „lokale Population" erfolgt. Auch die Darstellung für die vorgefundenen Brutpaare anhand von standardisierten Kreisen entspreche nicht den Kartierungsstandards. Üblicherweise würden die einzelnen Beobachtungen nämlich anhand von Punktdaten mit Angaben zu Geschlecht, Verhaltensweisen und Simultanbeobachtungen dargestellt, um eine Abgrenzung von „hypothetischen Papierrevieren" anhand der Punktwolken zu ermöglichen (eine komplett realistische Abgrenzung sei niemals möglich). Wenn auf eine Darstellung der Einzelbeobachtungen verzichtet werde, sollten die Reviere zumindest als Polygone in einer Annäherung an die Reviergrenzen in der Natur dargestellt werden. Auch die Fotos seien nicht nachvollziehbar. Dies gelte unter anderem für das Lichtbild auf Seite 14 mit der Umschreibung, dass es sich dabei um einen bettelnden Jungvogel in einer Heckenrose mit Nest im Revier 35 handle. Aus den Fotos der Beschwerdeführerin folge jedoch, dass im Brutgebiet 35 aufgrund einer Rodung im Winter/Frühjahr 2019/2020 keine Heckenrosen mehr bestehen würden und könne sich diese Ausführung sohin nicht auf das Revier 35 beziehen. Auch die Ausführungen, dass im Gebiet des geplanten Chaletdorfs die Weißdornhecke von Neuntötern nicht genutzt worden sei, werde durch Videoaufnahmen von Anrainern widerlegt. Dies gelte auch für die Behauptung, dass in diesem Revier das Männchen vor dem 19.5. einer Katze zum Opfer gefallen sein müsse und, dass sich das Weibchen erst nach dem 30.5. einen von zwei werbenden Männchen als Nachfolger ausgesucht habe.

JJ habe außerdem auf Seite 17 Folgendes festgehalten: „Ich habe mich sehr bemüht, die potentiellen Habitate entsprechend intensiv zu durchleuchten. Trotzdem kann ich keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben, weil es vor allem eine Zeit- und Geduldfrage darstellt, jedes Habitat bis zum gemeinsamen Auftreten des Brutpaares und den eintretenden Brutnachweiskriterien dokumentarisch zu begleiten. Da sich die Hauptaktivitäten des Neuntöters nach dem in Erscheinung tretenden Insektenaufkommen richten, wird entgegen den üblichen, ornithologischen Beobachtungszeiten in den frühen Morgenstunden eher den tageszeitlich wärmsten Stunden der Vorzug einzuräumen sein (...)" Vor diesem Hintergrund bestehe sohin keinerlei Zusammenhang zwischen der durch JJ festgestellten Sichtung und den angetroffenen Brutpaaren. Es sei zudem auch nicht nachvollziehbar, inwiefern eine vollständige Erhebung in der angegebenen Stundenanzahl von 61,5 Stunden durchzuführen sei, wobei für die Fahrtzeit für 940 km zumindest 25 Stunden in Abzug zu bringen seien. Das Standardwerk zur Erfassung von Brutvögeln (Südbeck et al 2005) gebe für eine Revierkartierung einen Zeitaufwand von 2,5-8h/100 ha pro Begehung an. Bei mind drei Begehungen und geschätzten 850 ha Erhebungsraum wären das mind 64 h bis 204 h. Wenn man davon ausgehe, dass bei 45 Revieren auch der Bruterfolg nachgewiesen wurde, wäre daher eher ein Zeitaufwand von 80-120 Stunden realistisch. Hervorzuheben sei dabei, dass die ermittelte Dichte von 45 Revieren zzgl Junggesellenanteil von 20% im internationalen Vergleich im obersten Bereich anzusiedeln sei, insbesondere eine so gleichmäßige Verteilung auf die gesamten 850 ha. Eine Diskussion mit Vergleichen zu anderen Dichtewerten würde in der Kartierung völlig fehlen.

Zu dieser Kritik an JJ hat sich der naturkundefachliche Amtssachverständige in seinem Gutachten vom 05.11.2020 wie folgt geäußert:

„Der ASV für Naturkunde konnte sich auf Nachfrage bei Hrn JJ und teilweise nach eigener Verifizierung vor Ort davon überzeugen, dass die Fotografien mit Ausnahme der Nestaufnahme S. 9 unten alle vom ggstl. Bereich und darüber hinaus aus dem Jahr 2020 – dem Jahr der Expertise - stammen.

Die Erhebung des Hrn JJ ist nicht als Gutachten aufzufassen. Es ist dies eine Expertise oder Erhebung der Reviere des Neuntöters im Bereich von W.

Zwar ist die Erhebung nicht exakt nach den Vorgaben für standardisierte Revierkartierung der Abt UWS erstellt, es ist aber anhand der Daten und Beschreibung sowie anhand der Aussagen des Hrn JJ in der persönlichen Besprechung in X sowie gemäß den erfolgten fm. Unterredungen eindeutig zu erkennen, dass die Erhebung einer solchen Revierkartierung fachlich inhaltlich gleichkommt. Sie wurde von einem Vogelkenner erstellt, der seit vielen Jahren Neuntöter-Beobachtungen im Gebiet durchführt und aufgrund der Methode und Art und Weise seiner Kartierung dermaßen aussagekräftige und gute Aussagen zu Revieren treffen kann, dass unzweifelhaft deren Richtigkeit erkannt werden kann. Es wurden nicht nur einmalige Sichtungen von fütternden Männchen und Weibchen gemacht sondern wurden bei den angegebenen 18 Begehungen fütternde Männchen und Weibchen im gleichen Revier auch mehrfach (also auch 2 mal oder öfter je Revier) beobachtet.

Hr. JJ war weder dem Gerfertigten, noch anderen beigezogenen Ornithologen und Experten als guter Vogelkenner bekannt. Es konnte sich der Gefertigte, ASV GG, Abt Umweltschutz, anhand der Erhebung von Hrn JJ vom 20.8.2020 sowie nach einer persönlichen Besprechung mit diesem am 13.10. 2020 in X und einer fm. Besprechung mit ihm am 21.10.2020 und am 28.10.2020 über die Richtigkeit seiner Aussagen überzeugen. Die Reviere sind in ihrer Verteilung so anzunehmen wie sie in den beiden Orthofotodarstellungen aufscheinen. Sie wurden im Durchschnitt in der Größe von 1 ha (kreisrund) im Orthofoto dargestellt. Diese Darstellung ist glaubwürdig und wird diese auch in der Erhebung erläutert. Auch anderweitige Vogelexperten, auch ausgebildete Ornithologen, verwenden mitunter kreisrunde Reviereintragungen.

Zu den von den Hrn Anwälten BB vorgebrachten Kritikpunkten im einzelnen:

„kein Gutachten“

Dies wurde oben bereits erläutert. Die Expertise von Hrn JJ wird vom ha. ASV nicht als Gutachten sondern als Erhebung oder Expertise gesehen. Es fehlen hier die gutachterlichen Schlussfolgerungen. Ein Gutachten war auch nicht gefordert worden. Ein Gutachten und somit die Schlussfolgerungen aus der Erhebung sollen wohl allemal vom befassten Gutachter des Gerichts (und damit von dem ggstl. befassten ASV für Naturkunde) erstellt werden.

Es ist diese Arbeit als Erhebung bzw. Expertise zu sehen. Sie wurde im Übrigen von Hrn JJ nicht als Gutachten bezeichnet. Hr. JJ ist nicht studierter Ornithologe. Von seinem Fachwissen bezüglich Neuntöter her ist er jedoch mit sehr versierten und fachkundigen Ornithologen zu vergleichen. Er befasst sich mit dem Vorkommen des Neuntöters in den Gemeinden V, U und W - den Hauptvorkommen im Bereich um X - seit ca. 20 Jahren. Damit konnte er sich besonders gute Kenntnisse zu dieser Vogelart erwerben. Auch seine Aussagen in der Expertise und in der persönlichen Besprechung sowie den fm. Unterredungen weisen auf seine hohe Kompetenz zur Kenntnis betreffend das Vorkommen des Neuntöters in diesem Raum hin.

„Klimawandel und Grünlandwirtschaft:

Die Auswirkungen des Klimawandels und der Grünlandwirtschaft sind in dieser Erhebung bzw. zur Erstellung des geforderten Gutachtens nicht von vorne herein notwendig. Sie stimmen zwar so wie in der Ausführung des Anwaltsbüros von AA zweifelsfrei dargelegt, tragen aber nichts Wesentliches zur Aussage betreffend die Auswirkung des Chaletdorfes auf den derzeitigen Bestand an Neuntöterrevieren im Raum W bei. Der Bestand an Neuntötern in W wurde von Hrn JJ zweifelsfrei mit guter Feldarbeit erhoben. Eine Unrichtigkeit der Erhebung wird vom ASV für Naturkunde nicht angenommen. Dazu fehlen offensichtliche und nachhaltige Schwachstellen.

Dem Argument der Hrn BB betreffend den Artenschwund aufgrund Grünlandwirtschaft wird aus ha. Sicht im Übrigen durchaus zugestimmt.

„Nestsuche“ und Kartierunqsmethode“

Wie oben erwähnt entspricht diese Methode zwar in geringer Abweichung nicht der geforderten standardisierten Revierkartierung, sie kann aber aufgrund der sehr guten Erfahrung des Hrn JJ im Gebiet sowie der vielen dokumentierten Begehungen dieser Revierkartierung in ihren Aussagen gleichgestellt werden. Es wurde auf die Nestsuche verzichtet, um kein Aufscheuchen der Brütenden hervorzurufen. Dies wird anerkannt und wurde auch in der persönlichen Besprechung mit Hrn JJ sowie in den 2 fm. Unterredungen eingehend diskutiert. Es wurden bei den 18 Begehungen fütternde Weibchen und Männchen im selben Revier mehrfach gesehen. Dabei hat Hr. JJ angegeben, dass jedes Revier mit einem fütternden Pärchen öfter aufgesucht wurde und daher zumindest 2 Sichtungen, in den meisten Fällen aber drei und mehr getätigt wurden. Dies kann bei 18 Begehungsterminen und der sorgfältig durchgeführten fotografischen Dokumentation durchaus nachvollzogen werden. Der Kartierer führt an, dass er sehr oft aus dem Auto (oft auch bei geschlossener Scheibe, geringere Fluchtdistanzen) kartiert hat, weil er das Gebiet und die Eigentümer als örtlicher Vermesser gut kennt. Darin ist auch die umfangreiche Erhebungsarbeit in kurzer Zeit begründet.

Im Übrigen ist anzuführen, dass nicht der Bruterfolg zu zählen war, sondern lediglich die Reviere. Dies deshalb, weil der Verlust an Revieren durch die Fläche des Chaletdorfes an der Gesamtpopulation zu messen sein sollte. Als Gesamtpopulation ist allemal jener Teil der Neuntötervorkommen in W zu sehen, der zusammenhängend auf der Gesamtfläche mit gleicher oder fast gleicher Habitatausstattung vorkommt.

„Betrachtungsraum"

Zur Abgrenzung des Betrachtungsraumes hat sich Hr. JJ an die Aussagen des ASV für Naturkunde gehalten und deshalb lediglich den Bereich W kartiert. Der Bereich S (Gde T) wurde nicht erhoben. Eine genaue Kartierung des Bereiches S ist nicht nötig. Dadurch ändert sich in der Grundaussage des Gutachtens nichts Wesentliches. Allemal wird die Hauptaussage bestärkt, weil durch die Hinzunahme der Fläche S die Gesamtpopulation an diesem Standort (nämlich im Bereich W) vergrößert und dadurch der Prozentsatz des Verlustes verringert wird, (siehe dazu auch Befund)

„standardisierte Kreise der Reviere"

Dass die in den beiden Orthofotos dargestellten Kreise einem standardisierten (kreisrunden) Revier in der Größe von ca. 1 ha entsprechen, wurde im Text angezeigt. Es wurde auch darauf verwiesen, dass Reviere im Bereich W bis zu 0,4ha klein aber auch deutlich größer sein können. Das geht auch aus den eigenen Erfahrungen und aus der Erhebung von Hrn. LL hervor. Darin weist das damalig besetzte Revier C immerhin eine Größe von 3,2 ha auf. Die stärksten Männchen besetzen zu Beginn des Zuges (Anfang Mai) durchaus deutlich größere Reviere. Dies kann aus eigener Beobachtung und auch aus der Besprechung mit erfahrenen Ornithologen bestätigt werden. Die kreisrunde Revierabgrenzung des Hrn JJ ist durchaus erlaubt und aussagekräftig. Sie bezeichnet jedenfalls den Hauptanteil der Revierfläche. Eine komplette Revierabgrenzung kann - dies kommt auch im Schreiben der Hrn Anwälte BB zum Ausdruck - nie erreicht werden. Die von Hrn JJ dargestellte Revierabgrenzung ist zwar auch nicht komplett, aber jedenfalls aus der Sicht des ASV für Naturkunde ausreichend für eine gutachterliche Aussage geeignet.

Es kann zwar eine Darstellung von Polygonen gefordert werden wenn Reviere sehr genau abgegrenzt werden sollen. Das war im Falle der Abgrenzung von Hrn LL deshalb nötig, weil hier genau der Bereich des Chaletdorfes betrachtet wurde. Dann müsste auch - so wie dies vom Hrn LL gemacht wurde - die Bruthecke eingetragen werden. Sie wäre sehr zeitaufwändig und könnte letztendlich auch nur über die Anzahl und die Örtlichkeit der ca. 45 Reviere Auskunft geben. Dies würde im ggstl. Falle der Gesamterhebung im Bereich W aber kein nennenswerter und notwendiger Zuwachs an Kenntnis für die geforderten Aussagen bringen. Denn auch im Falle von genauen Polygonen - die sich im Übrigen ziemlich genau mit den Kreisen decken würden - wäre letztendlich eine Aussage über den Verlust an Revieren durch den Chaletbau im Verhältnis zur Gesamtpopulation gefragt. Und diese Aussage nimmt im wesentlichen Bezug auf die Gesamtpopulation in ihrer Verteilung der Reviere. Nicht auf deren genaueste linienhafte Abgrenzung.

„Fotonachweise und Zeitbedarf für Erhebungen“

Die Fotos stammen nach Angaben von Hrn JJ mit Ausnahme der Nestabbildung auf Seite 9 jedenfalls vom Aufnahmejahr 2020 und ebenfalls aus dem Raum der Kartierung in W. Dem kann aus gutachterlicher Sicht nicht widersprochen werden. Dies ist glaubhaft. Zwar wurden ausnehmend gute Bilder ausgewählt, was darauf hinweist, dass sehr viel Zeit investiert wurde. Es muss aus gutachterlicher Sicht (ASV für Naturkunde) erwähnt werden, dass bei geeigneter Technik und geübter Fotografie und Kenntnis des Fluchtverhaltens des Neuntöters (Fluchtdistanzen im Auto, ohne Auto, ansitzend) diese Anzahl an guten Fotos durchaus möglich ist. Allerdings wohl tatsächlich nicht in dieser Zeit, die in Rechnung gestellt worden ist.

Dazu weiters: Die sehr hohe Anzahl an besonders guten Fotos beweist nach Ansicht des ASV für Naturkunde, dass es wohl ein Hobby von Hrn JJ sei, den Neuntöter besonders gut auf Foto abzulichten. Dazu gehören viel Übung und Zeit. Betreffend die in Rechnung gestellte Zeit wurde die für Fotos verwendete Zeit wohl nicht in Rechnung gestellt, sondern eher der Tätigkeit des Hobbys zugeschrieben. Die - wie die Hrn Anwälte BB feststellen - sehr kurze Zeit scheint tatsächlich nicht oder kaum erklärbar.

Im Rahmen dieser fotografischen „zusätzlichen“ Zeitaufwendungen sind natürlich auch Beobachtungsmöglichkeiten betreffend das Revierverhalten des Neuntöters möglich. Diese konnten allem Anschein nach wohl auch ohne zusätzliche zeitliche Berechnung in die Erhebung einfließen.

Es ist tatsächlich als sehr geringer Zeitbedarf anzusehen, wenn Hr JJ die – doch recht aufwändige - Erhebung mit einem Zeitbedarf von 61,5 Stunden veranschlagt, dies ist aber eben wohl damit zu erklären, dass einerseits die Fotografie und andererseits die sehr lange und geübte Beschäftigung mit dieser Vogelart als Hobby von Hrn JJ anzusehen ist. Es schmälert diese Hobbytätigkleit allerdings seine Kenntnisse zur Vogelart des Neuntöters nicht. Im Gegenteil, einige „studierte“ Orntihologen werden nicht von Anfang an vergleichbar gute und detaillierte Aussagen und Erhebungen erbringen können.

„Keine Heckenrose - in Revier 35“

Es sind zumindest 4 Stück der landläufig als Heckenrose bezeichneten Gewächse im Revier 35 vorhanden. Dies kann anhand der Darstellungen im Befund verifiziert werden.

Im gegenständlichen Fall konnte die Heckenrose (Rosa canina agg.) somit tatsächlich nachgewiesen werden. Gerade sie ist mit ihren starken Stacheln sehr gut geeignet, erbeutete Großinsekten aufzuspießen.

„Weißdornhecke - Katze"

Dass die Weißdornhecke im Jahr der damaligen Gutachtenserstellung (2019) des ASV für Naturkunde im ggstl. Revier des Chaletdorfes nicht als Bruthecke genutzt wurde, kann auch von ha. Stelle bestätigt werden. Nicht jedes Jahr werden genau dieselben Hecken besetzt. Es war für den ASV für Naturkunde auch erstaunlich, dass eben nicht die Hecke mit Weißdorn sondern jene mit Hasel (südlicher Rand des geplanten Chaletdorfes; Revier C im Jahr der Erhebung von Hrn LL) zum Brüten genutzt worden ist.

Ob jetzt die Weißdornhecke tatsächlich im Jahr 2020 von Neuntötermännchen und –weibchen zum Zweck der Brutfütterung aufgesucht wurde oder nicht, sei dahingestellt. Von Hrn JJ wird angegeben, dass das Weißdorngebüsch bereits am 9. Mai von einem Brutpaar angeflogen worden ist. Diese Hecke war allerdings sowohl in der Kartierung von Hrn LL Teil eines (damals nicht besetzten) Reviers als auch im Jahr 2020 (JJ) Teil des diesjährig sehr wohl besetzten Reviers.

Dass eines der Neuntötermännchen mit hoher Wahrscheinlichkeit einer Katze zum Opfer gefallen ist (9. bis 13. Mai) wird von Hrn JJ auf Seite 9 seiner Erhebung angegeben. Dies kann nach ha. Überlegung auch als Beweis dafür gesehen werden, wie genau sich Hr JJ in die Erhebungen um Anzahl und Erstreckung der Reviere kundig gemacht hat. Denn immerhin wurde von ihm festgestellt, dass in der Zeit der Begehungen 19.5., 21.5., 23.5. bis 24.5. das Männchen verschwunden war und erst ab 26.5. wiederum von zwei (neuen) Männchen die erneute Brautwerbung eingeleitet worden ist.

„Dichte der Reviere und unzureichende Abbildung für Erhebung der Einflüsse/Störunqen"

Dass die Dichte der 45 Reviere zuzüglich Junggesellenanteil sehr hoch ist, kann anhand der Erhebung JJ gut gesehen werden. Dies war dem ASV für Naturkunde in diesem

Ausmaß nicht bekannt. Wohl aber wusste er aus eigener Erfahrung über den Verlauf der letzten 30 Jahre, dass genau in diesem Raum W mehrere Reviere des Neuntöters wahrscheinlich sind. Deshalb wurde auch eine Kartierung des Bereiches nachgefordert. Ein Vergleich zu anderen Dichtewerten war nicht gefordert und bietet nach Ansicht des ASV für Naturkunde für die Aussage betreffend die punktuellen Auswirkungen durch das geplante Chaletdorf keine zusätzlichen wichtigen Informationen. Dass die Flächen vom ASV für Naturkunde vormals deutlich kleiner eingeschätzt worden sind, beruht einerseits darauf, dass lediglich die schematischen kreisförmigen Abgrenzungen (durch GG) in ihrer Fläche gerechnet worden sind und andererseits darauf, dass kein Vorkommen unterhalb der Landesstraße angeschätzt wurde. Wenn man jetzt alle angetroffenen Reviere in ihrer umfassenden Linie berechnet, dann ist naturgemäß auch die Fläche deutlich größer.

Aus ha. Sicht ist die Erhebung sehr wohl geeignet um die Einflüsse/Störungen auf die Population darzustellen. In diesem Sinne darf aus gutachterlicher Sicht wohl nur auf die Einflüsse/Störungen durch den Bau und den Betrieb des Chaletdorfes eingegangen werden. Nicht anwendbar sind hier anderweitige parallele Einflüsse/Störungen wie jene, die durch Überdüngung, Entnahme von Strukturelementen, Intensivierung, anderweitige Verbauungen, etc hervorgerufen werden.

Es wird aus der Sicht des ASV für Naturkunde allerdings sehr wohl den Ausführungen des Vertreters von AA zugestimmt, denen zufolge naturschutzrelevante Entwicklungen wie z.B die derzeitige Auswirkung der Grünlandwirtschaft inkl. Heumilch und Biolandbau in letzter Zeit offenkundig einen Einfluss auf die Entwicklung der Bestände des Neuntöters haben.“

Aufgrund der Erhebung von JJ und eines selbst durchgeführten Lokalaugenscheins am 28.10.2020 hat der naturkundefachliche Amtssachverständigengutachte folgendes Gutachten vom 05.11.2020 erstattet:

„Die Erhebung des Hrn JJ weist 45 Reviere des Neuntöters im Bereich W aus. Dieser Landschaftsraum war vom ASV für Naturkunde jedenfalls als möglicher Lebensraum für den zusammenhängenden Bestand an Neuntötern im Bereich um W angesehen worden. Zwar war der Bestand (ohne Grundlage einer Kartierung durch den ASV für Naturkunde) kleiner eingeschätzt worden, im Rahmen der Kartierung hat sich aber ergeben, dass die Verteilung der Reviere des Neuntöters und damit die Population in diesem Lebensraum größer ist und auch unterhalb der Landesstraße jedenfalls Reviere des Neuntöters situiert sind.

Die Abgrenzung von Hrn JJ ist durchaus zu Recht so erfolgt, wie in den beiden Orthofotodarstellungen zu dessen Erhebung dargelegt. Es unterscheidet sich die Größe der tatsächlich kartierten Fläche (ca. 820 ha) von jener des Gutachens des ASV für Naturkunde (ca. 360 ha) allemal deshalb, weil der ASV für Naturkunde lediglich die Fläche der für Reviere geeigneten Fläche (eingetragene mögliche Vorkommensflächen von Revieren) angeschätzt hat und sich darüber hinaus auf den Bereich oberhalb der Landesstraße beschränkt hat. Nunmehr hat sich aber gemäß der Erhebung JJ ergeben, dass der Neuntöter deutlich mehr Flächen besiedelt. Es hat sich auch ergeben, dass dieser auch unterhalb der Landesstraße vorkommt. Dort konnte der Neuntöter vom Gefertigten ASV für Naturkunde bis dato noch nicht festgestellt werden. Die Feststellung der Vorkommen wird nicht in Abrede gestellt.

Der nördlichste Teil der mosaikartig gegliederten Landschaftsraumes (S) gehört bereits zum Gemeindegebiet von T Dieser wurde von Hrn JJ nicht kartiert. Dies wohl deshalb, weil der ASV für Naturkunde in seinem Gutachten den Bereich W angesprochen hat. Darunter ist im engeren Sinne die Fläche von S eben nicht zu verstehen. Diese liegt bereits auf Gemeindegebiet T Im weiteren Sinne wäre dieser Bereich S allerdings schon unter den Begriff Bereich W zu subsummieren gewesen. Denn auch dort ist die gleich Habitatausstattung wie in W ausgeprägt und der Bereich schließt direkt an W an. Es entspricht diese Fläche S somit auch dem gleichen zusammenhängenden Lebensraum für den Neuntöter.

Der ASV für Naturkunde konnte auch diesen Bereich mit Hrn JJ besprechen. Dieser gibt in seiner Expertise an, dass hier bereits am 7. Mai ein männliches Exemplar des Neuntöters (und zwar das erste in diesem Raum um W) gesichtet worden ist. Nach Ansicht des ASV für Naturkunde sind in diesem Landschaftsraum S aufgrund der gleichen Habitatausstattung wie im Gemeindegebiet W weitere (zumindest 3) Reviere des Neuntöters zu erwarten. Die grundsätzliche Eignung wird auch durch die Sichtung des oben erwähnten ersten Männchens zu Beginn der Besetzung der Reviere am 7.Mai 2020 unterstützt. (Seite 8; JJ). Hr JJ teilt diese Meinung der Besetzung mit möglichen weiteren (zumindest 3) Revieren. Eine gesonderte und zusätzliche Erhebung in S ist nach Ansicht des befassten ASV für Naturkunde nicht nötig. Diese wird die Grundaussagen nicht wesentlich verändern. Eine Abschätzung auf zusätzliche drei Reviere kann nach der umfangreichen Kartierung gut herangezogen werden um S aussagekräftig einzubeziehen.

Die Aussagen des Hrn JJ werden aus ha. Sicht des ASV für Naturkunde nicht angezweifelt.

Die Erhebungsmethode für die Revierfeststellung des Neuntöters wird ebenfalls nicht angezweifelt. Es konnte sich der ASV für Naturkunde anhand der Unterlagen, der persönlichen Besprechung, der fm. Besprechungen, der eigenen Erfahrung, der Literatur und der Besprechung mit einem erfahrenen Ornithologen, der dieses Gebiet um W sehr gut kennt, ein Bild davon machen, dass die Erhebung aussagekräftig ist.

Aus ha. Erfahrung können aufgrund der Habitatausstattung in „schwachen“ Jahren uU weniger Reviere besetzt werden, in „starken“ Jahren kann die Revierbesetzung aber auch durchaus höher liegen. Es wird der im Jahr 2020 erhobene Bestand an Revieren in der Anzahl von 45 durchaus als realistischer und guter Mittelwert angesehen. Basierend auf dieser Erhebung werden die folgenden Aussagen getätigt.

Unter der Annahme dass sich bei Verwirklichung des Chaletdorfes das Revier 7 nicht mehr besetzten lässt, verblieben immer noch 44 mögliche Reviere für den Neuntöter. Es wäre das ein errechneter Verlust von 2,2% des Gesamtbestandes. Bei Einbeziehung des gleichwertigen Lebensraumes in S verblieben von 48 Revieren immer noch 47 Reviere. Dies entspricht ebenfalls ca. 2% an Revierverlust.

Dazu wie folgt:

Dass das Revier 7 - das im Übrigen bei der Erhebung FF nicht besetzt war – beim Bau des Chaletdorfes nicht mehr besetzt werden kann, ist damit zu begründen, dass die derzeitige für den Neuntöter essentielle Flächenausstattung (Gebüsche, Schilf, Ansitzwarten, Wiesenflächen, etc) vernichtet würde. Sie kann auch auf der mit Chalets bebauten Fläche nicht wieder hergestellt werden. Außerdem werden die Fluchtdistanzen deutlich unterschritten. Es werden durch den Chaletbau einerseits annähernd alle möglichen Bruthecken und Ansitzwarten verloren gehen als auch die Nahrungshabitate der unterschiedlich genutzten Wiesen mit Schilfbestand. Es hat sich somit die damalige Annahme bewahrheitet, dass gerade das Revier B (jetzt Revier 7) als besonders hochwertig und daher normalerweise zu besetzen, einzuschätzen ist. Das damalige Revier C hatte dessen Bruthecke weit im Osten. Östlich des Revieres 7 haben sich im Jahr 2020 nunmehr drei Reviere (8, 9 und 10) ausgeprägt, deren Bruthecken nicht auf Flächen des geplanten Chaletdorfes liegen.

Die allgemeine Fachliteratur spricht bereits bei einem Verlust von ca. 4.000m2 von der dritten Erheblichkeitsschwelle für das Vorkommen des Neuntöters in seinem Revier. Das Revier 7 ist allerdings zu 100% betroffen. Deshalb ist der Verlust des Reviers für dieses eine Revier naturgemäß erheblich. Ein weiteres Fortbestehen auf diesem Revier ist unmöglich. Es ist auch nicht wieder herzustellen. Nähere Erläuterungen dazu im letzten Gutachten betreffend Chaletdorf W. Das BFN setzt die Erheblichkeitsschwelle III bei 4.000m2 an, diese wird im ggstl. Fall jedenfalls erreicht (sie liegt hier bei ca 10.000m2, 1 ha). Auch kann das Gebüsch oder der Lebensraum nicht kurzfristig wiederhergestellt werden.

Die nächst gelegenen Reviere 8, 9 und 10 können nach Ansicht des ASV für Naturkunde trotz Chaletdorf weiterhin besetzt werden. Denn deren Habitatausstattung bleibt - die gleiche Bewirtschaftung vorausgesetzt - gleich. Auch die Fluchtdistanzen zu den neu zu errichtenden Chalets werden nicht stärker unterschritten als diese bei den Revieren 8, 9, und 10 schon derzeit durch nahe stehende Häuser unterschritten werden. (Vergleich Orthofoto). Das bei der Erhebung FF besetzte Revier südlich des geplanten Chaletdorfes mit der südlichen Buschzone als Brutraum (diese ist jetzt dem Revier 7 zuzuordnen) wurde im Jahr 2020 wohl von der Besiedlungsdynamik her in zwei Reviere aufgeteilt. Diese (Reviere 9 und 10) können allem Anschein (siehe Fluchtdistanzen oben und Habitatausstattung oben) nach weiterhin besetzt werden. Es ist allerdings davon auszugehen, dass dann wenn die Bauzeit in Brut- und Aufzuchtzeit (Anfang Mai bis Ende Juli fällt, auch diese Reviere 8, 9 und 10 vorübergehend nicht besetzt werden. Dies deshalb, weil durch Baugeräte, Zu- und Abfahrt von LKW und Menschansammlungen Störwirkungen auf die relativ kurzen Entfernungen auftreten werden, die eine Brut verhindern. Wenn diese Bauarbeiten sich auf die Zeiten von Mitte August bis Mitte April beschränken, dann können Störwirkungen auf den Brut- und Aufzuchtsraum für die Reviere 8, 9 und 10 minimiert werden. Dann verbleiben allemal Störungen für die restlichen ca. 3 verbleibenden Monate Mitte August bis Mitte Oktober. Je nachdem, wie lange die Bauarbeiten dauern (1 oder 2 Jahre) werden somit verbleibende reversible Beeinträchtigungen für 1 oder 2 Jahre für diese Reviere 8, 9 und 10 verbleiben. Diese Reviere können nach den Baumaßnamen und somit bei Betreiben des Chaletdorfes durchaus wieder besetzt werden.

Es verbleibt somit ein messbarer (aber nicht erheblicher) Verlust von ca. 2% an Revierfläche (1 Revier) durch Bau und Betreiben des Chaletdorfes.

Der Verlust von 2% Revierfläche wird allerdings dann bestehen bleiben, wenn keinerlei Ausgleichsflächen für mögliche Brutreviere geschaffen werden.

Dieser Verlust wird nicht so hoch eingeschätzt, dass aus fachlicher Sicht davon auszugehen ist, dass der Bestand des Neuntöters im Bereich von W erheblich gestört ist oder ein weiteres Vorkommen des Neuntöters unmöglich wird. Denn bei einem Entgang von ca. 2% an Revierfläche in der gegenständlichen Situierung kann nicht davon ausgegangen werden, dass der restliche Bestand sich nicht gleich gut wie bisher reproduzieren würde. Es wird davon ausgegangen, dass die nach wie vor besiedelbare Lebensraumfläche von ca. 98% zwar messbar verkleinert wird, dass aber die restliche Lebensraumfläche ausreicht um bei gleichbleibenden Bedingungen der Bewirtschaftung und weiteren Verwendung von Flächen den Bestand annähernd so zu erhalten, dass dieser nicht erheblich gestört würde oder dessen weiteres Bestehen unmöglich gemacht würde.

Dies war bei der Ersteinschätzung im Rahmen der Verhandlung am 6.11.2020 vom ASV für Naturkunde nicht angenommen worden. Damals war der Bestand vorsichtig auf 20-25 Reviere geschätzt worden. Bei einem Verlust von 2 Brutpaaren (auch das unbesetzte Revier B war als hochwertiges Revier für ein potentielles Brutpaar gezählt worden) war ein merkbarer Verlust von 10 % und damit eine erhebliche Beeinträchtigung angenommen worden. Es war damalig einerseits der mögliche Lebensraum (aus der damaligen Erfahrung heraus) deutlich kleiner und auch die Vorkommen weniger dicht eingeschätzt worden. Die örtlichen und naturräumlichen Gegebenheiten haben sich seitdem nicht verändert. Lediglich die Grundlagendaten haben sich deutlich geändert. Diese führen zu der Neueinschätzung.

Mit Vorlage der nunmehr sehr genauen und aussagekräftigen Kartierung von Hrn JJ, ist davon auszugehen, dass eines von 45 Revieren (bzw. 48 Revieren) in Verlust gerät.

Es ist anhand der aktuellen Kartierung davon auszugehen, dass die drei östlich daran anschließenden Reviere somit auf längere Sicht in ihrer Habitatausstattung nicht beschnitten werden. Auch beim Betrieb des Chaletdorfes ist nicht davon auszugehen, dass die Fluchtdistanzen bei diesen drei Revieren 8, 9 und 10 stärker unterschritten werden als dies bei anderen dokumentierten Revieren im Nahebereich von Wohnhäusern derzeit der Fall ist. Es ändert sich die Einschätzung somit von damals angenommenem erheblichen Verlust auf einen derzeit zwar messbaren Verlust (da zählbar) aber nicht erheblich. Es wird nämlich davon ausgegangen, dass im positiven Fall (so wie im Jahr 2020) eine ähnliche Revierausprägung stattfinden wird. Bei einer solchen Ausprägung kommt lediglich ein Revier direkt auf der Fläche des geplanten Chaletdorfes vor. Dieses Revier, und nur dieses Revier kann nicht weiterbestehen. Andererseits wird aus naturkundlicher Sicht nicht davon ausgegangen, dass sich gar keine Beeinträchtigung einstellt, denn die in Verlust geratende Fläche wird nicht ersetzt. Der Verlust ist ohne Ausgleichsmaßnahmen immerhin messbar. Allerdings ist diese Fläche – relativ gesehen - so klein, dass eben nicht von einem erheblichen Verlust auszugehen ist.

Messbar ist dieser Verlust dann nicht mehr, wenn eine Ausgleichsfläche für die Schaffung eines Reviers für den Neuntöter auf einer der derzeit relativ intensiv bewirtschafteten Flächen aus Abb. 3 so hergestellt wird wie dies untenstehend beschrieben wird.“

Die Beschwerdeführerin ist den Einschätzungen des naturkundefachlichen Amtssachverständigen mit Schreiben vom 14.12.2020 (OZl 14) insofern entgegengetreten, als sie der Kartierung des JJ eine nicht näher ausgeführte „Habitatseinschätzung“ eines nicht namentlich genannten „ortskundigen Hobbyornithologen“ gegenübergestellt hat, wonach lediglich 17 Brutplätze vorhanden seien. Im Übrigen sei die Meinung des naturkundefachlichen Amtssachverständigen verfehlt, wonach drei an das Projektgebiet anschließende Reviere deshalb währen der Betriebsphase nicht stärker beeinträchtigt würden, da die Fluchtdistanz nicht stärker unterschritten würde als bei anderen dokumentierten Revieren im Nahbereich von Wohnhäusern. Es komme nicht ausschließlich auf die Fluchtdistanz, sondern auch auf die Häufigkeit der Störungen an. Bei einem Chalet-Dorf sei im Unterschied zu Wohnhäusern davon auszugehen, dass es de facto zu kontinuierlichen Störungen komme. In der Methodenbeschreibung von DI JJ finde sich zudem kein Hinweis, wie er zur Abgrenzung der einzelnen Reviere gelangt sei. Eine langjährige Erfahrung im Fotografieren von Neuntötern vermöge diese objektiven Kriterien nicht zu ersetzen, um eine realistische Einschätzung der Revierzahlen zu gewährleisten. Zur Berechnung der Revierzahl seien insbesondere die zugrundeliegenden Beobachtungspunkte inklusive der Simultanbeobachtungen ausschlaggebend. Dies sei insbesondere bei nahe beieinanderliegenden Revieren, wie im gegenständlichen Fall, notwendig, um auszuschließen, dass es sich tatsächlich um verschiedene Reviere und nicht um dieselben Individuen handle, die sich an verschiedenen Orten aufgehalten. So sei etwa die Behauptung von JJ, wonach ein Männchen des Revier Nr 7 am 19.5. einer Katze zum Opfer gefallen und bereits am 26.5. zwei neue Männchen im Revier anwesend gewesen seien, widerlegt. JJ habe zudem gegenüber dem Amtssachverständigen erklärt, dass die in seiner Erhebung verwendeten Fotos vom gegenständlichen Bereich und darüber hinaus aus dem Jahr 2020 stammen würden. Es sei aber so, dass die auf den Seiten 9 bis 12 verwendeten Fotos dasselbe Nest darstellen würden und, dass teilweise Fotos verwendet worden sein, die JJ bereits im Jahr 2015 auf seiner Facebook-Seite hochgeladen habe. Daher sei die Glaubhaftigkeit der Angaben des JJ in Frage zu stellen.

Zu diesen Einwänden der Beschwerdeführerin ist zunächst grundsätzlich festzuhalten, dass mit einer nicht näher begründeten „Habitatseinschätzung“ eines namentlich nicht genannten „ortskundigen Hobbyornithologen“ die begründete Erhebung des JJ nicht widerlegt werden kann. Auch wenn JJ kein ausgebildeter Ornithologe ist, hat der naturkundefachliche Amtssachverständige seine Kartierung überprüft und für plausibel und ausreichend befunden. Der Beschwerdeführerin ist es mit dem „ortskundigen Hobbyornithologen“ jedenfalls nicht gelungen, dem Gutachten des naturkundefachlichen Amtssachverständigen auf gleicher fachlichen Ebene entgegenzutreten. Soweit die Beschwerdeführerin das naturkundefachliche Amtssachverständigengutachten mit dem Argument entkräften möchte, dass von touristischen Chalets eine größere Störung für die Vogelwelt ausgehe als von üblichen Wohngebäuden, handelt es sich um eine unbelegte Spekulation, die nicht verifiziert werden kann. Letztlich ist es auch unerheblich, ob am 19.05.2020 ein männlicher Neuntöter von einer Katze getötet wurde, ob alle verwendeten Fotos aus dem Jahr 2020 stammen und, ob ein Nest möglicherweise mehrfach abfotografiert worden ist. JJ hat in seiner Arbeit nicht behauptet, dass alle Fotos aus dem Jahr 2020 stammen würden und, dass verschiedene Nester fotografiert worden seien. Klar ist auch, dass auch eine „professionelle“ Vogelkartierung keinen Anspruch darauf erheben kann, in einem 850 ha großen Erhebungsraum die Anzahl der brütenden Vögel punktgenau festzustellen. Eine Vogelkartierung kann stets nur eine Annäherung an den tatsächlichen Wert darstellen. Zur Beurteilung der letztlich relevanten Frage, ob sich die Störungen des Neuntöters im Chaletareal erheblich auf den Schutz der Vogelarten auswirken, kommt es aber auch gar nicht auf die exakte Anzahl einzelner Vogelexemplare und Brutplätze, sondern auf eine Abschätzung der Größenordnung der lokalen Population im Verhältnis zu den gestörten Individuen an. Zur Beurteilung dieser Frage hat der naturkundefachliche Amtssachverständige die Erhebung von JJ als ausreichend bewertet. Die Beschwerdeführerin hat die diesbezüglichen umfangreichen Ermittlungen nicht mit einer Kartierung oder einem Gutachten auf gleicher fachlichen Ebene entkräftet.

Was schließlich andere geschützte Vogelarten betrifft, ist grundsätzlich festzuhalten, dass die Beschwerdeführer lediglich zur Vogelart Neuntöter konkret vorgebracht haben, dass das beantragte Vorhaben zu einer derartigen Störung führen wird, dass sich dies erheblich auf den Schutz der Vogelarten auswirkt. Zum Grauspecht hat die Beschwerdeführerin zusammengefasst nur vorgebracht, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass er in der näheren Umgebung brüte und die Projektfläche zur Nahrungssuche nutze. Zum Baumpieper hat die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vorgebracht, dass die Annahme unzutreffend sei, dass für ihn als Bodenbrüter die Wiese aufgrund der Störeinflüsse durch die Landwirtschaft ungeeignet sei (Beschwerde Seite 9). Damit hat die Beschwerdeführerin aber nicht konkret vorgebracht, dass durch das beantragte Vorhaben Exemplare absichtlich getötet werden könnten oder, dass sich allfällige Störungen erheblich auf den Schutz dieser Vogelarten auswirken könnten. Vielmehr handelt es sich um unzulässige Erkundungsbeweise, denen das Landesverwaltungsgericht nicht weiter nachzugehen hat. Dasselbe gilt für das Beschwerdevorbringen, wonach die Vegetationserhebung nicht ausreichend sei und es nicht ausgeschlossen werden könne, dass dabei geschützte Pflanzen übersehen wurden.

IV. Rechtslage:

Tiroler Naturschutzgesetz 2005 (TNSchG 2005):

„§ 3

Begriffsbestimmungen

(…)

(11) Anerkannte Umweltorganisation ist eine nach den Bestimmungen des Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetzes 2000 örtlich für das Land Tirol anerkannte Umweltorganisation.

(…)

§ 9

Schutz von Feuchtgebieten

(1) In Feuchtgebieten außerhalb geschlossener Ortschaften bedürfen folgende Vorhaben einer naturschutzrechtlichen Bewilligung:

a) das Einbringen von Material;

b) das Ausbaggern;

c) die Errichtung, Aufstellung und Anbringung von Anlagen sowie die Änderung von Anlagen, sofern die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 berührt werden;

d) jede über die bisher übliche Art und den bisher üblichen Umfang hinausgehende Nutzung;

e) Geländeabtragungen und Geländeaufschüttungen sowie jede sonstige Veränderung der Bodenoberfläche;

f) Entwässerungen;

g) die Verwendung von Kraftfahrzeugen.

(2) Einer naturschutzrechtlichen Bewilligung bedürfen Vorhaben nach Abs. 1 lit. a bis f weiters dann, wenn sie im Nahbereich eines Feuchtgebietes durchgeführt werden und geeignet sind, dieses in seiner Funktion als Lebensraum der dafür charakteristischen Tier- und Pflanzengemeinschaften zu beeinträchtigen.

(…)

§ 14

Sonderbestimmungen für Natura 2000-Gebiete

(…)

(4) Pläne oder Projekte (Vorhaben), die nicht unmittelbar mit der Verwaltung des Natura 2000-Gebietes in Verbindung stehen oder hiefür nicht notwendig sind, die ein solches Gebiet jedoch einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Plänen oder Projekten erheblich beeinträchtigen können, bedürfen einer naturschutzrechtlichen Bewilligung (Verträglichkeitsprüfung), soweit im Abs. 13 erster Satz nichts anderes bestimmt ist. Die Behörde hat auf schriftlichen Antrag des Projektwerbers oder Planungsträgers binnen sechs Wochen mit Bescheid festzustellen, ob für ein Vorhaben eine Verträglichkeitsprüfung durchzuführen ist. Diese Feststellung kann jedoch auch von Amts wegen erfolgen. Der Projektwerber oder Planungsträger hat der Behörde die zur Identifikation des Vorhabens und zur Beurteilung, ob dieses Auswirkungen im Sinn des ersten Satzes auf das Natura 2000-Gebiet haben kann, erforderlichen Unterlagen vorzulegen.

(…)

§ 23

Geschützte Pflanzenarten und Pilze

(1) Die Landesregierung hat durch Verordnung

a) die im Anhang IV lit. b der Habitat-Richtlinie genannten Pflanzenarten und

b) andere wild wachsende Pflanzenarten und Pilze, die in ihrem Bestand allgemein oder in bestimmten Gebieten gefährdet sind, deren Erhaltung aber zur Wahrung der Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 geboten ist,

zu geschützten Arten zu erklären.

(…)

(3) Die Landesregierung kann durch Verordnung für Pflanzenarten nach Abs. 1 lit. b, soweit dies zur Sicherung des Bestandes bestimmter Pflanzenarten, insbesondere zur Aufrechterhaltung eines günstigen Erhaltungszustandes der wild wachsenden Pflanzenarten des Anhanges V lit. b der Habitat-Richtlinie, erforderlich ist,

a) verbieten,

1. Pflanzen solcher Arten sowie deren Teile (Wurzeln, Zwiebeln, Knollen, Blüten, Blätter, Zweige, Früchte und dergleichen) und Entwicklungsformen von ihrem Standort zu entfernen, zu beschädigen oder zu vernichten, im frischen oder getrockneten Zustand zu befördern, feilzubieten, zu veräußern oder zu erwerben;

2. den Standort von Pflanzen solcher Arten so zu behandeln, dass ihr weiterer Bestand an diesem Standort unmöglich wird;

3. Pflanzen auf eine bestimmte Art zu entnehmen.

(…)

(5) Sofern es keine andere zufrieden stellende Lösung gibt und die Populationen der betroffenen Pflanzenart in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen, können Ausnahmen von den Verboten nach den Abs. 2 und 3 lit. a bewilligt oder hinsichtlich der im Abs. 1 lit. b genannten Pflanzenarten auch durch Verordnung der Landesregierung festgelegt werden

a) zum Schutz der übrigen Pflanzen und wild lebenden Tiere und zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume,

b) zur Verhütung ernster Schäden insbesondere an Kulturen, Gewässern und Eigentum,

c) im Interesse der Volksgesundheit und der öffentlichen Sicherheit oder aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art oder positiver Folgen für die Umwelt,

d) zu Zwecken der Forschung und des Unterrichtes, der Bestandsauffüllung und Wiederansiedlung und der für diese Zwecke erforderlichen Aufzucht, einschließlich der künstlichen Vermehrung von Pflanzen,

e) um unter strenger Kontrolle, selektiv und im beschränkten Ausmaß das Entnehmen oder Halten einer begrenzten, von der Behörde spezifizierten Anzahl von Exemplaren bestimmter Pflanzenarten zu erlauben.

(…)

§ 25

Geschützte Vogelarten

(1) Die unter die Vogelschutz-Richtlinie fallenden Vogelarten, ausgenommen die im Anhang II Teil 1 und 2 genannten Arten, für die in Tirol eine Jagdzeit festgelegt ist, sind geschützt. Verboten sind:

a) das absichtliche Töten oder Fangen, ungeachtet der angewandten Methode;

b) das absichtliche Zerstören oder Beschädigen von Nestern und Eiern und das Entfernen von Nestern;

c) das Sammeln der Eier in der Natur und der Besitz dieser Eier, auch im leeren Zustand;

d) das absichtliche Stören, insbesondere während der Brut- und Aufzuchtzeit, sofern sich dieses Stören auf den Schutz der Vogelarten erheblich auswirkt;

e) das Halten von Vögeln aller Arten, die nicht bejagt oder gefangen werden dürfen;

f) die Behandlung des Lebensraumes von Vögeln in einer Weise, dass ihr weiterer Bestand in diesem Lebensraum erheblich beeinträchtigt oder unmöglich wird; dieses Verbot gilt jedoch auch für die im Anhang II Teil 1 und 2 der Vogelschutz-Richtlinie genannten Arten, für die in Tirol eine Jagdzeit festgelegt ist;

g) der Verkauf von lebenden und toten Vögeln und von deren ohne weiteres erkennbaren Teilen oder aus diesen Tieren gewonnenen Erzeugnissen sowie deren Befördern und Halten für den Verkauf und das Anbieten zum Verkauf; dieses Verbot gilt nicht für die im Anhang III Teil 1 der Vogelschutz-Richtlinie genannten Vogelarten, sofern die Vögel rechtmäßig getötet oder gefangen oder sonst rechtmäßig erworben worden sind.

(…)

(3) Sofern es keine andere zufrieden stellende Lösung gibt, können Ausnahmen von den Verboten nach Abs. 1 bewilligt werden

a) im Interesse der Volksgesundheit und der öffentlichen Sicherheit,

b) im Interesse der Sicherheit der Luftfahrt,

c) zur Abwendung erheblicher Schäden an Kulturen, Viehbeständen, Wäldern, Fischwässern und Gewässern,

d) zum Schutz der Pflanzen- und Tierwelt,

e) zu Zwecken der Forschung und des Unterrichts, zur Aufstockung der Bestände, zur Wiederansiedlung und zur Aufzucht im Zusammenhang mit diesen Maßnahmen,

f) um unter streng überwachten Bedingungen das Fangen, das Halten oder jede andere vernünftige Nutzung bestimmter Vogelarten in geringen Mengen zu ermöglichen.

(…)

§ 29

Naturschutzrechtliche Bewilligungen, aufsichtsbehördliche Genehmigungen

(…)

(2) Eine naturschutzrechtliche Bewilligung

a) für die Errichtung von Anlagen in Gletscherschigebieten nach § 5 Abs. 1 lit. e Z 3 (§ 6 lit. c), eine über die Instandhaltung oder Instandsetzung hinausgehende Änderung einer bestehenden Anlage im Bereich der Gletscher, ihrer Einzugsgebiete und ihrer im Nahbereich gelegenen Moränen (§ 6 lit. f), für Vorhaben nach den §§ 7 Abs. 1 und 2, 8, 9 Abs. 1 und 2, 27 Abs. 3 und 28 Abs. 3,

(…)

darf nur erteilt werden,

1. wenn das Vorhaben, für das die Bewilligung beantragt wird, die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 nicht beeinträchtigt oder

2. wenn andere langfristige öffentliche Interessen an der Erteilung der Bewilligung die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 überwiegen. In Naturschutzgebieten darf außerdem ein erheblicher, unwiederbringlicher Verlust der betreffenden Schutzgüter nicht zu erwarten sein.

(…)

(3) Eine naturschutzrechtliche Bewilligung

(…)

b) für Ausnahmen von den Verboten nach den §§ 23 Abs. 2 und 3 lit. a, 24 Abs. 2 und 3 lit. a und 25 Abs. 1 und

(…)

darf nur erteilt werden, wenn die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen.

(…)

(4) Trotz Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs. 1 lit. b, Abs. 2 Z 2, Abs. 3 lit. a ist die Bewilligung zu versagen, wenn der angestrebte Zweck mit einem im Verhältnis zum erzielbaren Erfolg vertretbaren Aufwand auf eine andere Weise erreicht werden kann, durch die die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 nicht oder nur in einem geringeren Ausmaß beeinträchtigt werden.

(5) Eine Bewilligung ist befristet, mit Auflagen oder unter Bedingungen zu erteilen, soweit dies erforderlich ist, um Beeinträchtigungen der Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1, in den Fällen des Abs. 2 Z 2 und Abs. 3 insbesondere unter Berücksichtigung des betreffenden Schutzzweckes, zu vermeiden oder auf ein möglichst geringes Ausmaß zu beschränken.

§ 43

Verfahren

(6) Anerkannte Umweltorganisationen im Sinn des § 3 Abs. 11 sind berechtigt,

a) gegen Bescheide über Bewilligungen nach § 14 Abs. 4 erster Satz,

b) gegen Bescheide über Feststellungen nach § 14 Abs. 4 zweiter Satz,

c) gegen Bescheide, insoweit damit

1. hinsichtlich der in den Anhängen IV lit. b und V lit. b bzw. in den Anhängen IV lit. a und V lit. a der Habitat-Richtlinie genannten Pflanzen- und Tierarten Ausnahmen von den Verboten nach § 23 Abs. 2 und 3 lit. a bzw. nach § 24 Abs. 2 und 3 lit. a oder

2. hinsichtlich der durch dieses Gesetz geschützten Vogelarten Ausnahmen von den Verboten nach § 25 Abs. 1 lit. a bis e und g erteilt werden, sowie

d) gegen Bescheide über Bewilligungen nach den §§ 23 Abs. 7, 24 Abs. 7 und 25 Abs. 7

Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht zu erheben. Werden in einer Beschwerde gegen Bescheide nach lit. a Gründe erstmals vorgebracht, so sind diese nur zulässig, wenn die anerkannte Umweltorganisation am Unterbleiben der Geltendmachung während der Dauer der Kundmachung nach § 14 Ab. 9 sechster Satz oder im Zuge des Verwaltungsverfahrens kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft und sie dies hinreichend glaubhaft macht.

(…)

§ 44

Sicherheitsleistung, ökologische Bauaufsicht

(…)

(4) Die Behörde hat im Bescheid, mit dem eine naturschutzrechtliche Bewilligung aufgrund einer Interessenabwägung erteilt wurde, oder in einem Bescheid nach § 17 Abs. 1 oder 4 einer Person, die über besondere Kenntnisse und Erfahrungen auf dem Gebiet der Naturkunde und des Naturschutzes verfügt, mit deren Zustimmung die Aufgaben der ökologischen Bauaufsicht zu übertragen, wenn dies zur Erfüllung der sich aus diesen Bescheiden ergebenden Verpflichtungen erforderlich ist. Die Bestellung als Aufsichtsorgan kann auch mit gesondertem Bescheid erfolgen. Das Aufsichtsorgan hat die plan- und bescheidgemäße Ausführung des Vorhabens oder die Durchführung der behördlichen Vorschreibungen laufend zu überwachen und dem Verantwortlichen allfällige Mängel unter Setzung einer angemessenen Frist zu deren Behebung bekannt zu geben. Werden die aufgezeigten Mängel nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig behoben, so hat das Aufsichtsorgan davon die Behörde unverzüglich zu verständigen. Das Aufsichtsorgan hat weiters den Inhaber der naturschutzrechtlichen Bewilligung oder den durch einen Bescheid nach § 17 Abs. 1 oder 4 Verpflichteten bei der Ausführung des Vorhabens oder der Erfüllung der behördlichen Vorschreibungen auf Verlangen fachlich zu beraten. Die Übertragung der ökologischen Bauaufsicht ist zu widerrufen, wenn die Voraussetzungen für ihre Beibehaltung nicht mehr vorliegen oder wenn sonstige wichtige Gründe dies erfordern.

(…)

§ 48

Übergangsbestimmungen

(…)

(12) Anerkannte Umweltorganisationen im Sinn des § 3 Abs. 11 sind berechtigt,

a) gegen Bescheide über Bewilligung von Projekten nach § 14 Abs. 4 dieses Gesetzes in der Fassung des Gesetzes LGBl. Nr. 144/2018,

b) gegen Bescheide, insoweit damit

2. hinsichtlich der durch dieses Gesetz geschützten Vogelarten Ausnahmen von den Verboten nach § 25 Abs. 1 lit. a bis e und g erteilt werden, sowie

c) gegen Bescheide über Bewilligungen nach den §§ 23 Abs. 7, 24 Abs. 7 und 25 Abs. 7,

die zwischen dem 28. März 2018 und dem Inkrafttreten des Gesetzes LGBl. Nr. 163/2019 in Rechtskraft erwachsen sind oder zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des angeführten Gesetzes bereits erlassen, aber noch nicht in Rechtskraft erwachsen sind, Beschwerde beim Landesverwaltungsgericht zu erheben. Die Beschwerde ist binnen sechs Wochen ab dem Inkrafttreten des Gesetzes LGBl. Nr. 163/2019 bei der Behörde einzubringen und hat keine aufschiebende Wirkung. Ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes LGBl. Nr. 163/2019 bis zum Ende der Beschwerdefrist ist den anerkannten Umweltorganisationen Einsicht in den Verwaltungsakt zu gewähren.

(13) Abs. 12 findet keine Anwendung, wenn

a) der Umweltorganisation ein Bescheid gemäß Abs. 12 lit. a, b und c vor Inkrafttreten des Gesetzes LGBl. Nr. 163/2019 zugestellt wurde,

b) die Umweltorganisation in einem vor Inkrafttreten des Gesetzes LGBl. Nr. 163/2019 durchgeführten Verfahren zur Erteilung einer Bewilligung für Ausnahmen von den artenschutzrechtlichen Verboten ihre Stellung als Partei gemäß § 42 Abs. 1 AVG verloren hat oder

c) einer Umweltorganisation in einem bei Inkrafttreten des Gesetzes LGBl. Nr. 163/2019 noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren Parteistellung zuerkannt worden ist; in diesem Fall bleibt die Parteistellung aufrecht.

(…)“

Tiroler Naturschutzverordnung 2006 (TNSchVO 2006):

„§ 3

Schutz von Arten gefährdeter besonderer Pflanzengesellschaften

Unbeschadet der Bestimmungen der §§ 1 und 2 sind die in der Anlage 4 angeführten gefährdeten besonderen Pflanzengesellschaften dahingehend geschützt, als es verboten ist, ihre Standorte so zu behandeln, dass ihr Fortbestand erheblich beeinträchtigt oder unmöglich wird, insbesondere die natürliche Artenzusammensetzung der Pflanzengesellschaft verändert wird.

(…)

§ 7

Ausnahmen von den Verboten und Zuwiderhandlungen

(1) Von den Verboten nach den §§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 2 und 4, 3, 4 Abs. 2, 5 Abs. 2 und 6 Abs. 3 können Ausnahmen nach den §§ 23 Abs. 5, 24 Abs. 5 und 25 Abs. 3 des Tiroler Naturschutzgesetzes 2005, LGBl. Nr. 26, in der jeweils geltenden Fassung, bewilligt werden.

(…)

Anlage 4

(…)

17. Berg-Mähwiesen (artenreiche, Goldhaferwiesen);

(…)“

V. Erwägungen:

Mit Erkenntnis vom 20.08.2018, Zl ***, hat das Landesverwaltungsgericht bindend festgestellt, dass der Beschwerdeführerin bezüglich des angefochtenen Bescheides vom 09.04.2018 aufgrund der Art 6 und 9 der Aarhus-Konvention Parteistellung zukommt. Zwischenzeitlich wurde auch mit dem Tiroler Aarhus-Beteiligungsgesetz 2019, LGBl Nr 163/2019, in § 43 Abs 6 TNSchG 2005 klargestellt, dass anerkannte Umweltorganisationen gegen Bescheide nach § 14 Abs 4 TNSchG 2005 und gegen Bescheide, insoweit damit Ausnahmen von unionsrechtlich determinierten Artenschutzbestimmungen erteilt werden, Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht erheben können. Die Übergangsbestimmung des § 48 Abs 12 TNSchG 2005 sieht eine entsprechende rückwirkende Beschwerdebefugnis für Bescheide vor, die – wie der gegenständliche Bescheid vom 09.04.2018 – zwischen dem 28.03.2018 und dem Inkrafttreten des LGBl Nr 163/2019 in Rechtskraft erwachsen sind. Allerdings findet diese Übergangsbestimmung aufgrund § 48 Abs 13 lit a und c TNSchG 2005 keine Anwendung, da die Parteistellung der Beschwerdeführerin bereits mit Erkenntnis vom 29.08.2018 festgestellt und der Bescheid am 29.08.2018 zugestellt wurde.

Die Beschwerdelegitimation stützt sich im vorliegenden Fall daher nicht auf die Übergangsbestimmung des § 48 Abs 12 TNSchG 2005, sondern auf das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts vom 20.08.2018. Auch wenn sich dieses Erkenntnis nicht ausdrücklich mit dem Umfang der zuerkannten Parteirechte auseinandersetzt, ergibt sich doch aus der einschlägigen Judikatur (etwa VwGH 28.03.2018, Ra 2015/07/0152; EuGH Rs C-664/15 Protect), dass bei einer unionsrechtskonformen Auslegung Umweltorganisationen in Naturschutzverfahren ein beschränktes Mitspracherecht nur insoweit zukommt, als unionsrechtlich determinierte Naturschutzvorschriften vollzogen werden. Auch im vorliegenden Verfahren beschränkt sich der Prüfungsumfang des Landesverwaltungsgerichts daher auf die unionsrechtlich festgelegten Tatbestände. Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid nur auf Grund der Beschwerde zu überprüfen. Das Verwaltungsgericht kann daher etwa nicht auf Grund der Beschwerde einer auf bestimmte Rechte beschränkten Partei eine Aufhebung oder Abänderung des angefochtenen Bescheides aufgrund anderer Rechte vornehmen (vgl VwGH 26.03.2015, Ra 2014/07/0077).

Unbestritten wird durch die Errichtung des Chaletdorfes in eine nach Anlage 4, Ziffer 17 der TNSchVO 2006 geschützte Berg-Mähwiese eingegriffen. Gemäß Anhang I, Code 6520, der europäischen Fauna-Flora-Habitat-Richtlinie (92/43/EWG ) handelt sich dabei um einen nicht prioritären, natürlichen Lebensraumtyp von gemeinschaftlichem Interesse, für dessen Erhaltung die Mitgliedstaaten besondere Schutzgebiete (Natura-2000-Gebiete) ausweisen müssen (vgl Art 4 FFH-Richtlinie und § 14 TNSchG 2005). Eine Berg-Mähwiese kann somit zur Ausweisung eines Natura 2000-Gebietes führen, ein unmittelbarer Artenschutz für Individuen lässt sich daraus aber nicht ableiten. Zuletzt wurde in Tirol für diesen Lebensraumtyp mit Verordnung vom 20.07.2020, LGBl Nr 91/2020, gemäß § 14 Abs 2 TNSchG 2005 das Natura 2000-Gebiet R erlassen. Für die verfahrensgegenständliche Berg-Mähwiese wurde aber kein Natura 2000-Gebiet geschaffen, sodass sich ihr Schutz auf die nationale Regelung des § 23 Abs 1 lit b TNSchG 2005 beschränkt. Somit war für das Chaletdorf auch keine (unionsrechtlich determinierte) Verträglichkeitsprüfung nach § 14 Abs 4 TNSchG 2005 erforderlich. Der Beschwerdeführerin kommt daher in Bezug auf die gemäß § 23 TNSchG 2005 erteilte Ausnahmebewilligung für die Berg-Mähwiese keine Beschwerdelegitimation zu. Mangels Verträglichkeitsprüfung kann sie sich auch nicht auf eine Beschwerdelegitimation nach § 43 Abs 6 lit a und b TNSchG 2005 berufen.

Auch soweit sich die Beschwerdeführerin gegen die erteilte Bewilligung zur Errichtung einer Anlage in einem Feuchtgebiet nach § 9 TNSchG 2005 wendet, ist keine unionsrechtlich determinierte Vorschrift betroffen, sodass sich die Beschwerdeführerin außerhalb des Bereiches der ihr eingeräumten Beschwerdelegitimation bewegt. In Bezug auf die von der belangten Behörde nach §§ 9 iVm 29 Abs 2 lit a Z 2 TNSchG 2005 sowie nach § 23 Abs 5 lit c iVm 29 Abs 3 lit b TNSchG 2005 durchgeführten Interessenabwägungen bzw auf die damit zusammenhängenden Alternativenprüfungen nach §§ 29 Abs 4 und 23 Abs 5 erster Satz TNSchG 2005 darf das Landesverwaltungsgericht daher nicht eingehen. In diesem Zusammenhang ist es ihm auch verwehrt, sich mit den Fragen des Landschaftsbildes und des Erholungswertes auseinanderzusetzen und zu prüfen, ob das beantragte Chaletdorf tatsächlich iSd § 23 Abs 5 lit c TNSchG 2005 aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses zu bewilligen ist.

Die Beschwerdeführerin wendet einen Verstoß gegen Art 9 des Protokolls „Bodenschutz“ der Alpenkonvention, BGBl Nr III 235/2002, ein, wonach die Vertragsparteien verpflichtet sind, Hoch- und Flachmoore zu erhalten und wonach Moorböden grundsätzlich nicht genutzt werden sollen. Die Protokolle zur Alpenkonvention wurden ohne Erfüllungsvorbehalt nach Art 50 Abs 2 B-VG beschlossen. Ob die Bestimmungen eines Protokolls unmittelbar anwendbar sind, hängt davon ab, ob sie iSd Art 18 B-VG hinreichend bestimmt sind, was im Einzelfall zu beurteilen ist. Aus der unmittelbaren Anwendbarkeit scheiden jedenfalls jene Bestimmungen aus, die sich an die Gesetzgebung richten, die so unbestimmt sind, dass sie lediglich als Programmsätze angesehen werden können und jene Bestimmungen, die keine eindeutige Auslegung zulassen (vgl Umweltsenat 04.01.2005, US 9B/2004/8-53). In diesem Sinne sind die von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführten Bestimmungen der Alpenkonvention zwar nicht unmittelbar anwendbar, jedoch wären sie als Zielbestimmungen der Rechtsordnung im Rahmen der – hier nicht mehr zu prüfenden – Interessenabwägungen nach §§ 23 Abs 5 lit c und 29 Abs 2 lit a Z 2 TNSchG 2005 zu berücksichtigen (vgl VfGH 29.06.2017, E875/2017).

Beim Schutz der Vogelart Neuntöter handelt es sich hingegen nicht um rein nationales Recht. Sie wird nämlich im Anhang I der Vogelschutz-Richtlinie (2009/147/EG ) gelistet. Artikel 5 der Vogelschutz-Richtlinie sieht konkrete Verbote zum Schutz dieser Vogelart vor, die in § 25 Abs 1 lit a bis e und g TNSchG 2005 in nationales Recht umgesetzt wurde. Eine Verletzung dieser Verbote kann daher von der Beschwerdeführerin releviert werden. In diesem Zusammenhang ist aber zu dem von der Beschwerdeführerin eingewandten Verstoß gegen das Verbot des § 25 Abs 1 lit f TNSchG 2005 (Behandlung des Lebensraumes von Vögeln in einer Weise, dass ihr weiterer Bestand in diesem Lebensraum erheblich beeinträchtigt oder unmöglich wird.) einzuschränken, dass dieser Tatbestand keine Umsetzung der Vogelschutz-Richtlinie darstellt. Die Richtlinie stellt vielmehr in ihren Art 2 und 3 für den Schutz der wildlebenden Vögel außerhalb besonderer Schutzgebiete nur die allgemeine Forderung auf, die Bestände auf einem entsprechenden Stand zu halten oder auf einen solchen zu bringen und eine ausreichende Vielfalt und eine ausreichende Flächengröße der Lebensräume zu erhalten oder wiederherzustellen. Das Verbot von Eingriffen in konkrete lokale Lebensräume – die keine Schutzgebiete nach Art 4 darstellen – enthält die Richtlinie hingegen nicht. Dementsprechend sieht § 43 Abs 6 lit c TNSchG 2005 für Umweltorganisationen keine Beschwerdelegitimation gegen Bewilligungen nach § 25 Abs 1 lit f TNSchG 2005 vor. Das Landesverwaltungsgericht darf im vorliegenden Verfahren daher nicht auf die Frage eingehen, ob durch die Behandlung des Lebensraumes geschützter Vögel ihr weiterer Bestand in diesem Lebensraum erheblich beeinträchtigt oder unmöglich wird.

Der Beschwerdeführerin steht hinsichtlich geschützter Vogelarten somit lediglich ein Mitspracherecht zu folgenden Verboten des § 25 Abs 1 TNSchG 2005 zu:

 das absichtliche Töten oder Fangen, ungeachtet der angewandten Methode (lit a);

 das absichtliche Zerstören oder Beschädigen von Nestern und Eiern und das Entfernen von Nestern (lit b);

 das Sammeln der Eier in der Natur und der Besitz dieser Eier, auch im leeren Zustand (lit c);

 das absichtliche Stören, insbesondere während der Brut- und Aufzuchtzeit, sofern sich dieses Stören auf den Schutz der Vogelarten erheblich auswirkt (lit d);

 das Halten von Vögeln aller Arten, die nicht bejagt oder gefangen werden dürfen (lit e);

 der Verkauf von lebenden und toten Vögeln und von deren ohne weiteres erkennbaren Teilen oder aus diesen Tieren gewonnenen Erzeugnissen sowie deren Befördern und Halten für den Verkauf und das Anbieten zum Verkauf (lit g).

Ein absichtliches Handeln liegt anders als bei der strafrechtlichen Absichtlichkeit bereits dann vor, wenn die Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes zumindest in Kauf genommen wird. Beim Verbot des Tötens ist zudem von einem individuumsbezogenen Ansatz auszugehen. Die Rechtsprechung hat dabei das Kriterium der signifikanten Erhöhung des Risikos der Tötung entwickelte, um zu beurteilen, wann von einem in Kauf nehmen der Tötung gesprochen werden kann. Demnach führt der bloße Umstand, dass die Tötung eines Exemplars der geschützten Tierart nicht völlig ausgeschlossen werden kann, für sich allein noch nicht dazu, dass eine solche Tötung durch das Vorhaben in Kauf genommen wird. Für die Frage der Erhöhung des Tötungsrisikos ist auch auf das allgemeine Naturgeschehen (und die damit verbundenen Gefahren) sowie darauf abzustellen, inwieweit im betroffenen Lebensraum unabhängig vom geplanten Vorhaben für die jeweiligen Tiere bereits Risiken – etwa aus der Nutzung dieses Lebensraumes durch den Menschen – resultieren. Das Tötungsverbot wird also nur dann verwirklicht, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich das Risiko der Tötung einzelner Exemplare durch das Vorhaben deutlich und signifikant erhöht. Bewegt sich das Risiko einer Tötung jedoch in dem Rahmen, dem einzelne Exemplare der jeweiligen Art in der Natur stets ausgesetzt sind, so ist der Tatbestand nicht erfüllt. Gleiches muss auch für das Verbot des Zerstörens von Nestern und Eiern gelten (vgl VwGH 15.10.2020, Ro 2019/04/0021).

Im gegenständlichen Fall kann zwar der Verlust einzelner Exemplare des Neuntöters und seiner Nester und Eier nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Da aber zu seinem Schutz in der Brut- und Aufzuchtzeit keine lärmintensiven Bauarbeiten im Außenbereich der Baustelle zulässig sind, die Heckenzüge und Bäume nicht während der Brutzeit entfernt werden dürfen und die Bauarbeiten durch die ökologische Bauaufsicht überwacht werden, ist nicht davon auszugehen, dass sich das Mortalitätsrisiko für diese Vogelart deutlich und signifikant erhöhen könnte. Zumindest kann nicht mehr von einem billigend in Kauf Nehmen gesprochen werden. Wenn alle Maßnahmen getroffen werden, um die betreffenden Tatbestände hintanzuhalten, wird das Tatbestandsmerkmal der Absichtlichkeit auch dann nicht verwirklicht, wenn trotzdem einzelne Exemplare zu Schaden kommen. Schon allein aus diesem Grund werden vorliegend das Tötungs- und das Zerstörungsverbot des § 25 Abs 1 lit a und b TNSchG 2005 nicht verwirklicht. Nur der Vollständigkeit halber wird in diesem Zusammenhang angemerkt, dass keine Bewilligung zum Sammeln, Besitzen, Halten und Verkaufen von Vögeln und Eiern erteilt wurde und daher auch die Tatbestände des § 25 Abs 1 lit c, e und g TNSchG 2005 ausgeschlossen werden können.

Es bleibt somit zu prüfen, ob ein Verstoß gegen § 25 Abs 1 lit d TNSchG 2005 vorliegt, wonach geschützte Vogelarten, insbesondere während der Brut- und Aufzuchtzeit, nicht absichtliche gestört werden dürfen, sofern sich dieses Stören auf den Schutz der Vogelarten erheblich auswirkt. Der Verbotstatbestand dieser Störung bezieht sich nach der Rechtsprechung auf die Art (die Population) und nicht auf das Individuum (vgl VwGH 15.10.2020, Ro 2019/04/0021). Ob eine verbotene Störung vorliegt, ist also nicht individuenbezogen zu beurteilen. Somit kommt es also auch nicht darauf an, ob einzelne Exemplare im Baustellenbereich oder während des Chaletbetriebes gestört werden. Sowie auch im Leitfaden der Europäischen Kommission zur FFH-Richtlinie dargelegt wird, ist davon auszugehen, dass eine tatbestandsmäßige Störung erst dann vorliegt, wenn durch die betreffende Handlung die Überlebenschance, der Fortpflanzungserfolg oder die Reproduktionsfähigkeit der lokalen Population vermindert wird. Alleine die Beeinträchtigung oder Zerstörung einzelner Brutreviere führt somit noch nicht zu einem Verstoß gegen § 25 Abs 1 lit d TNSchG 2005. Wie das durchgeführte Ermittlungsverfahren ergeben hat, ist aufgrund des beantragten Chaletdorfes und der damit verbundenen irreversiblen Zerstörung eines Brutrevieres und der reversiblen Störung von drei Brutrevieren keine derartige Störung zu erwarten, dass die lokale Population von ca 45 bis 48 Brutrevieren erheblich gestört würde. Es liegt somit auch kein Verstoß gegen § 25 Abs 1 lit d TNSchG 2005 vor.

Nur der Vollständigkeit halber wird erwähnt, dass die Vogelschutz-Richtlinie und das TNSchG 2005 für den Fall, dass der Tatbestand des § 25 Abs 1 lit d TNSchG 2005 erfüllt wäre, keine Möglichkeit einer Ausnahmebewilligung für touristische Vorhaben vorsieht (vgl § 25 Abs 3 TNSchG 2005). Im Fall, dass sich die Störungen erheblich auf den Schutz der Vogelart auswirken würde, wäre somit keine Interessenabwägung durchzuführen und der Bewilligungsantrag ohne weitere Prüfung des öffentlichen Interesses am Vorhaben abzuweisen.

Soweit die Beschwerdeführerin kritisiert, dass nicht ausreichend ermittelt worden sei, ob die eingereichten Ausgleichsflächen geeignet und ausreichend seien, ist grundsätzlich klarzustellen, dass das TNSchG 2005 lediglich für Verträglichkeitsprüfungen betreffend Natura 2000-Gebiete ausdrücklich Ausgleichsmaßnahmen vorsieht (§ 14 Abs 6 TNSchG 2005). Ungeachtet der Frage, ob darüber hinaus § 29 Abs 5 TNSchG 2005 eine ausreichende Rechtsgrundlage darstellt, die (dauernde) Umsetzung von Ausgleichsmaßnahmen (auf Fremdgrundstücken) vorzuschreiben, kommt es im vorliegenden Fall unabhängig von der Umsetzung von Ausgleichsmaßnahmen zu keinem Verstoß gegen § 25 Abs 1 lit a bis e und g TNSchG 2005. Im Rahmen des Mitspracherechts der Beschwerdeführerin und somit im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist es dem Landesverwaltungsgericht somit verwehrt, zusätzliche Auflagen oder Bedingungen zum Schutz der Naturschutzinteressen vorzuschreiben.

Abschließend wird angemerkt, dass der Landesumweltanwalt im Unterschied zur Beschwerdeführerin zwar nicht auf die Geltendmachung unionsrechtlich determinierter Bestimmungen gebunden ist. Gemäß § 27 VwGVG hat das Landesverwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid aber nur auf Grund der Beschwerde der Umweltorganisation zu überprüfen. Vorliegend beschränkt sich der Prüfungsumfang des Landesverwaltungsgerichtes somit auf die der Umweltorganisation eingeräumten Rechte. Dem Landesverwaltungsgericht ist es daher verwehrt, auf die im Beschwerdeverfahren vom Landesumweltanwalt außerhalb dieses Prüfungsumfangs aufgezeigten Themen – insbesondere auf den Lebensraumschutz nach § 25 Abs 1 lit f TNSchG 2005 – einzugehen.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Spielmann

(Richter)

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LVwG Tirol LVwG-2019/44/1099-16

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