LVwG Salzburg 405-3/479/1/11-2019

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch den Richter Mag. Peter Mottl über die Beschwerde von Frau AM AH und Herrn AI AH, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt AN, gegen den Bescheid der Gemeindevertretung der Gemeinde AK (belangte Behörde) vom 03.10.2018, Zahl xxx,

zu Recht e r k a n n t :

I. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 VwGVG iVm § 9 Abs 1 Z 6 BauPolG iVm § 47 Abs 2 Z 2 lit a ROG 2009 Folge gegeben und der Spruch des angefochtenen Bescheides wie folgt abgeändert:

„Der Berufung von Frau AM AH und Herrn AI AH gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde AK vom 07.11.2017, Zahl yy, wird gemäß § 66 Abs 4 AVG Folge gegeben und dieser Bescheid in der Weise abgeändert, als dem Antrag von Frau AG AF und Herrn AB AA auf Erteilung der Baubewilligung für Abbruch und Neuerrichtung eines Wohnhauses sowie Errichtung eines Carports auf GStNr zz/3, KG BB, in AL 36, AJ AK, gemäß § 9 Abs 1 Z 6 BauPolG iVm § 47 Abs 2 Z 2 lit a ROG 2009 keine Folge gegeben und somit die Baubewilligung versagt wird.

Damit entfällt auch Spruchpunkt III. (Verfahrenskosten) soweit, als Abgaben gemäß der Landes- und Gemeinde-Verwaltungsabgabenverordnung vorgeschrieben wurden.“

II. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem im innergemeindlichen Instanzenzug ergangenen Bescheid hat die Berufungsbehörde den Bescheid des Bürgermeisters vom 07.11.2017 auf Erteilung der Baubewilligung bestätigt und die Berufung der Nachbarn AM und AI AH abgewiesen.

Dagegen wurde von der nunmehrigen Rechtsvertretung der Nachbarn rechtzeitig folgende Beschwerde erhoben:

„In außen bezeichneter Baupolizeisache haben die Beschwerdeführer nunmehr Herrn AN, Rechtsanwalt in Salzburg, Vollmacht erteilt. Dieser beruft sich auf die ihm erteilte Vollmacht.

1. Wir erheben gegen den Bescheid der Gemeindevertretung der Gemeinde AK vom 3.10.2018, Zl xxx, unserem vormaligen Rechtsvertreter zugestellt am 12.11.2018, das Rechtsmittel der

BESCHEIDBESCHWERDE

an das Landesverwaltungsgericht.

2. Wir bekämpfen den Bescheid zur Gänze. Die beantragte baubehördliche Bewilligung hätte nicht erteilt werden dürfen. Wir sind durch den beschwerdegegenständlichen Bescheid in unseren, im Verwaltungsverfahren geltend gemachten und in dieser Beschwerde im Hinblick auf § 47 ROG präzisierten subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt.

3. Die Baubehörden der Gemeinde AK haben den Konsenswerbern auf Grundstück Nr zz/3 KG BB im vereinfachten Verfahren die Baubewilligung für Abbruch und Neuerrichtung eines Wohnhauses sowie Errichtung eines Carports und die Unterschreitung des Mindestabstandes zu den Grundstücken zz/6 und zz/1 je KG BB, erteilt. Das gegenständliche Grundstück, also das Grundstück Nr zz/3 KG BB liegt laut Flächenwidmungsplan der Gemeinde AK unstrittig im Grünland. Verfahrensgegenständlich sind daher Abbruch und Wiedererrichtung des widmungswidrigen Bestandsgebäudes auf Grundlage des § 47 Abs 3 ROG. Aufgrund erfolgter bautechnischer ASV-Beurteilung beträgt die Gesamtgeschoßfläche laut Projekt 277,4 m ² .

Im erstinstanzlichen Verfahren haben wir eingewandt wie folgt:

Es handelt sich um eine geschlossene und gut in die Landschaft integrierte Ferienhaussiedlung auf ca. 1000 Meter Seehöhe im Grünland! (5 Einzelgebäude) Zwei Ferienhäuschen sollen abgerissen werden und ohne Änderung des Flächenwidmungsplanes durch Einfamilienhäuser ersetzt werden. Das ist ein massiver Eingriff in diese Ferienhaussiedlung im Grünland! Beim geplanten Projekt wird eindeutig eine zu große Geschossfläche (Erdgeschoss) in ein viel zu kleines Grünlandgrundstück gezwängt! (Siehe Einreichplan) Wenn der Verwendungszweck nicht dem Flächenwidmungsplan entspricht darf keine Bauplatzerklärung ausgestellt werden. Es existiert kein Bebauungsplan in dem alle relevanten Abstände, Masse, Größen und Höhen vorgegeben sind.

Im konkreten Umfeld handelt es sich um eine kleinteilig geprägte Struktur, die gewahrt werden muss. Für das gegenständliche, Grünlandgrundstück gibt es auch Probleme mit der Zufahrt. (spitzer Winkel beim Abzweig vom Güterweg, kein Umkehrplatz oder Wendeplatz zum rangieren). Keine Wendemöglichkeit auf dem Grundstück der Antragsteller ersichtlich. Die Zufahrt für den Baustellenverkehr ist ebenfalls nicht in ausreichendem Maße sichergestellt!

Zur Frage der baulichen Nutzbarkeit dieser Grünlandparzellen nach Abriss der bestehenden Ferienhäuser ist ein bautechnischer und amtssachverständiger Architekt und dessen Gutachten miteinzubeziehen! Die Einreichpläne sind mangelhaft da keines der bestehenden und unmittelbar benachbarten Gebäude ersichtlich ist (besonders in den Ansichten und Schnitten fehlen die Nachbarhäuser!)

Es wurde im Süden ein völlig unzureichender Grünlandstreifen hinzugefügt! Warum wird die Ausweichmöglichkeit nach Süden nicht genutzt? Grünland + Grünland ergibt doch kein Bauland! Auch wir haben ein Anrecht auf Licht und Sonne!

Warum will man uns einen Neubau auf der Südseite unseres Hauses direkt vor die Nase stellen? und das auf einem viel höheren Niveau (Gelände). Ein Sachverständiger für Raumordnung der zu Fragen der Dichte und zur Lage des Baues in der Grünlandparzelle aus raumplanerischer Sicht Aussagen machen kann gehört hinzugezogen! Bei Planungen sind Abwägungen vorzunehmen, die verfolgten Ziele und Grundsätze darzustellen und die Wirkungen der Planungen auf den Raum mit ihren Vorteilen und allfälligen Nachteilen zu beurteilen.

Bei raumbedeutsamen Planungen und Maßnahmen besteht zwischen Gemeinden und Landesregierung eine wechselseitige Informationspflicht.

Wir möchten im Rahmen unserer Einwendungen darauf hinweisen, dass die ausreichende Trinkwasserversorgung der gesamten Siedlung überprüft werden muss! Nach unserer Überzeugung widerspricht das konkrete Projekt in Form und Größe den gesetzlichen und übergeordneten raumplanerischen Vorgaben!

Diese Einwendungen haben wir im weiteren Verfahren, auch im Berufungsverfahren präzisiert, im Grunde haben wir uns aber erkennbar gegen die Anwendung des § 47 ROG wegen Nichtvorliegens der dort genannten gesetzlichen Voraussetzungen im Zuge des Bewilligungsverfahrens ausgesprochen.

4. Dieser zentrale Einwand, nämlich die Unzulässigkeit der Errichtung eines noch dazu deutlich größeren und höheren Gebäudes im Grünland (in Anwendung des § 47 ROG) verletzt uns auch in unseren subjektiv-öffentlichen Rechten, weil wir als Nachbarn ein subjektives Recht dahingehend haben, auch bei bloßen Vergrößerungen widmungswidriger Bestandsbauten im Baubewilligungsverfahren die Einhaltung des § 47 ROG 2009 geltend zu machen (vgl VwGH Ro 2018/06/0010). Wir haben uns erkennbar gegen die Vergrößerung durch Neuerrichtung des Wohnhauses ausgesprochen - und dabei auf die bestehende Grünlandwidmung hingewiesen.

Im Ergebnis hat die Baubehörde der Gemeinde AK das Vorliegen der Voraussetzungen des § 47 ROG zu Unrecht angenommen und hat die Berufungsbehörde im nunmehr beschwerdegegenständlichen Bescheid die Abweisung der erhobenen Einwendungen zu Unrecht bestätigt. Die Abweisung der Berufung erfolgte deshalb, weil die "fehlende Widmung" nach Auffassung der Berufungsbehörde in den Einwendungen im erstinstanzlichen Verfahren nicht enthalten war, was aber dem Sachverhalt widerspricht. Erkennbar haben wir die fehlende Widmung sehr wohl eingewandt. In der Berufung haben wird dies durch unseren Rechtsvertreter präzisiert. In jedem Fall übersieht die belangte Behörde aber, dass wir uns mit unseren in der Bauverhandlung I. Instanz erhobenen Einwendungen, wie oben ausgeführt, wegen fehlender Flächenwidmung, mangelnder Eignung des Bauplatzes und zu großer und zu hoher Bauweise des verfahrensgegenständlichen Projektes gegen die Baubewilligung ausgesprochen haben.

Die belangte Behörde hätte daher die erkennbar in Richtung des § 47 ROG gerichteten Einwendungen nicht als präkludiert ansehen dürfen und hätte daher mangels Vorliegens der Voraussetzungen gemäß § 47 ROG die Bewilligung nicht erteilen dürfen.

5. Richtigerweise liegt für gegenständliches Bauvorhaben aus nachstehenden Gründen keine Anwendbarkeit des § 47 ROG vor:

- Nach dem angewandten § 47 Abs 3 ROG ist die Wiedererrichtung von widmungswidrigen Bestandsbauten unter den Voraussetzungen des (§ 47) Abs 2 zulässig, wenn die Erhaltung des Baus nicht allgemein wirtschaftlich vertretbar ist und

- bisher dauerhaft genutzt oder eine solche Nutzung im Zeitpunkt der Antragstellung vor nicht mehr als drei Jahren aufgegeben worden ist.

Das Nichtvorliegen dieser Voraussetzungen haben Wir (im Berufungsverfahren) dargelegt.

Darüber hinaus handelt es sich um keine Wiedererrichtung des Baus, weil das Bauwerk wesentlich größer und höher ausgeführt werden soll und projektiert ist, als der bestanden gewesene Bau. Auch zusätzliche Grünlandflächen werden in den Bauplatz einbezogen. Schon rein begrifflich kann eine Wiedererrichtung nur dann vorliegen, wenn etwas, was zerstört oder nicht mehr erhalten werden kann, also ein solches Bauwerk, wieder aufgeführt werden soll. Wenn man den Verweis in § 47 Abs 3 auf die Voraussetzungen des Abs 2 so verstehen sollte, dass Änderungen (und Vergrößerungen) von wieder zu errichtenden Bauten zulässig sind, müssen dabei die weiteren Kriterien der Punkte 1. und 2. des § 47 Abs 2 ROG beachtet werden, welche im gegenständlichen Verfahren aber aufgrund falscher Rechtsansicht der belangten Behörde nicht einmal geprüft worden sind. Nur so ist erklärlich, dass unsere Einwendungen in Richtung zusätzlicher Beeinträchtigung der Widmung und der Nachbarschaft abgewiesen worden sind.

Jedenfalls sind wir aber der Auffassung, dass wir durch die baubehördlich bewilligte Wiedererrichtung eines Gebäudes, nämlich des projektierten Wohnhauses samt Carport, in unserem subjektiv-öffentlichen Recht auf Einhaltung der in § 47 Abs 3 ROG normierten tatbestandlichen Voraussetzungen, ausgehend von einer unzutreffenden Rechtsansicht in Bezug auf das Fehlen eines solchen subjektivöffentlichen Rechtes, durch die belangte Behörde verletzt worden sind.

6. Wir haben auch die Nichteinhaltung der Mindestabstände gemäß Bebauungsgrundlagengesetz eingewandt, dies deshalb, weil das Urgelände in den Einreichunterlagen falsch dargestellt worden ist, weshalb der Mindestabstand von 4 m nicht eingehalten wird. Wir haben auch eingewandt, dass das Bestandsobjekt seit deutlich mehr als drei Jahren nicht mehr genutzt worden ist. Auch die falsche Beurteilung der Unwirtschaftlichkeit der Erhaltung des bestehenden Gebäudes haben wir im Behördenverfahren vorgebracht.

7. Insgesamt liegen somit die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Wiedererrichtungsbewilligung auf Grundlage des § 47 Abs 3 ROG nicht vor. Es liegt auch eine unzulässige Änderung des Verwendungszweckes für das projektierte Gebäude vor, weil die bisherige Nutzung des Bestandobjektes (welche in den letzten zumindest drei Jahren tatsächlich aber nicht erfolgte) bestenfalls die Nutzung als Zweitwohnsitz gewesen ist und eine nunmehr beabsichtigte Hauptwohnsitznutzung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht jedenfalls auch eine Nutzungsänderung iSd § 47 Abs 2 Z 2 lit a ROG 2009 darstellt, was mit einer zusätzlichen Lärm- und Lichtimmission verbunden ist, wodurch wir mehr als bisher beeinträchtigt werden.

Auch die in § 47 Abs 2 Z 2 lit b ROG statuierte Geschoßflächenbegrenzung wurde von uns insofern geltend gemacht, als wir die unzulässige Vergrößerung des Bestandsobjektes durch den Ersatzbau eingewandt haben. Auch diesbezüglich haben wir als Nachbarn ein subjektiv-öffentliches Recht, welches seitens der Baubehörden nicht beachtet worden ist.

8. Wir beantragen daher:

Das Landesverwaltungsgericht möge

a) eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen,

b) dieser Beschwerde Folge geben und die beantragte Baubewilligung versagen, in eventu den beschwerdegegenständlichen Bescheid aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen.

Salzburg, am 10.12.2018

AI und AM AH“

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg stellt hiezu in einer gemäß § 2 VwGVG durch einen Einzelrichter zu treffenden Entscheidung Folgendes fest:

Die Rechtsvertretung der belangten Behörde hat in der Gegenschrift vom 05.03.2019 Folgendes geäußert:

„Die Gemeindevertretung der Gemeinde AK nimmt als belangte Behörde zur Bescheidbeschwerde der Beschwerdeführer in Kürze wie folgt Stellung:

Soweit die Beschwerdeführer der belangten Behörde vorwerfen, sie habe die "weiteren Kriterien der Punkte 1. und 2. des § 47 Abs2 ROG" nicht geprüft und damit - mutmaßlich- meint, dass es zu einer zusätzlichen Beeinträchtigung der grundsätzlichen Planungsabsicht, der Nachbarschaft und der Widmung durch die gegenständliche Baumaßnahme kommt, ist festzuhalten, dass nach herrschender Rechtsprechung ein Bauvorhaben der Planungsabsicht auch dann nicht entgegensteht, wenn diese schon aufgrund des rechtmäßig vorhandenen Baubestandes in maßgebenden Bereich entweder nicht mehr oder nur mit Modifikationen verwirklicht werden kann, in welche sich auch das Projekt, für das die Ausnahmebewilligung beantragt wird, störungsfrei einfügt.

Nach der Rechtsprechung reicht der Umstand der Grünland-Widmung nicht aus, um einen Widerspruch des Vorhabens zur erkennbaren grundsätzlichen Planungsabsicht zu begründen.

Die Beschwerdeführer führen in der Beschwerde nicht nachvollziehbar aus, worin sie nun zusätzliche wesentliche Beeinträchtigung der grundsätzlichen Planungsabsicht, der Widmung und der Nachbarschaft konkret erkennen.

Wie bereits im angefochtenen Bescheid dargetan, ändert sich am grundsätzlichen Verwendungszweck "Wohnnutzung" zukünftig nichts, weshalb es auch zu keinen zusätzlichen Lärm- und Lichtimmissionen kommt.

Bereits beim Bestand handelt es sich ja unbestritten, um einen rechtmäßigen widmungswidrigen Bau.

Soweit die Beschwerdeführer nun wieder auf ihr erstinstanzliches Vorbringen verweisen, so darf festgehalten werden, dass im Falle der Qualifizierung eines Baues als widmungswidriger Bestandsbau weder die Ausweisung der Grundfläche, die zum Bauplatz erklärt werden soll, im Flächenwidmungsplan als Grünland noch der Umstand, dass kein Bebauungsplan existiert, der Erteilung der Bauplatzerklärung entgegenstehen. Die Gesamtgeschoßfläche des gegenständlichen Projektes liegt deutlich unter der in § 47 ROG normierten Grenze von 300m2.

Zu der in der Beschwerde im Wesentlichen unsubstantiiert erhobenen Behauptung, die Erhaltung des Bestandbaues wäre allgemein wirtschaftlich vertretbar und es liege keine Nutzung im Sinne des § 47 Abs 3 Z2 ROG vor, erlaubt sich die belangte Behörde auf die Ausführungen in der Berufungsentscheidung zu verweisen.

Nachdem die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 47 ROG gegenständlich sämtlich eingehalten werden, kommt der Beschwerde keine Berechtigung zu und wird beantragt die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.“

Der Rechtsvertreter der Bewilligungswerber hat mit Schreiben vom 08.03.2019 folgende Gegenausführungen zur Beschwerde getätigt:

„In umbezeichneter Rechtssache wird bekanntgegeben, dass die Konsenswerber AB AA und AG AF, Adresse oben, Herrn Rechtsanwalt Mag. BC, AE 46, AC AD, schriftlich Prozess- und Geldvollmacht erteilt haben. Der fertigende Rechtsanwalt beruft sich gemäß § 8 RAG in Verbindung mit § 10 AVG auf die erteilte Vollmacht und ersucht um Kenntnisnahme des Vollmachtsverhältnisses.

Der nunmehr ausgewiesene Rechtsvertreter teilt mit, dass ihm die Ladung zur öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 12.03.2019 vorliegt.

Zu den Ausführungen des Berufungswerbers in der Beschwerde vom 10.12.2018 erstatten die Konsenswerber nachstehende

GEGENAUSFÜHRUNGEN:

Zunächst ist vorauszuschicken, dass die Rechtsmittelwerber offensichtlich den Umfang jener diesen zukommenden subjektiv öffentlichen Rechten verkennen bzw. die Judikatur zu § 9 Baupolizeigesetz nicht ausreichend berücksichtigen. Demgemäß hat der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach festgehalten, dass Nachbarn z.B. kein subjektives Recht zukommt im Hinblick auf Bestandsvorschriften und Gebäudehöhen (vergleiche Salzburger Baurecht Seite 328 Anm. 32 zu § 9 Baupolizeigesetz), weites die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Licht- und Sonneneinfall (Verwaltungsgerichtshof 2012-06/0056), wonach Nachbarn im Sinne § 9 Salzburger Baupolizeigesetz Änderungen hinsichtlich Tages- bzw. Sonnenlichtverhältnisse nicht als Nachbarrechte geltend machen können.

Weiters entspricht es ständiger Rechtsprechung zu § 62 Bautechnikgesetz (worin bekanntlich eine taxative Aufzählung derselben vorgenommen wurde), wonach Nachbarn keine subjektiv öffentlichen Ansprüche auf Wahrung des Ortsstraßen- und Landschaftsbildes sowie der Sicherstellung der Wasserversorgung, der Wasserbeseitigung, sowie des Tages-/und Sonnenlichtes (Verwaltungsgerichtshof 24.04.1997, 96/06/00S), der Luft-, Wind- und Schneeverhältnisse (Verwaltungsgerichtshof 20.02.1990) auf Grund und Höhe der Situierung des Baues (Verwaltungsgerichtshof 19.09.1991, 89/06/0110), der Beeinträchtigung durch Laub, Staub und Erschütterungen oder Gefährdung der Nachbargrundstücke im Zuge der Bauausführung (Verwaltungsgerichtshof 07.09.2004, 2004/0S/0139) haben. Insoweit sind also die Einwendungen, wie sie auf Seite 3 der Berufung wiedergegeben wurden (im Zusammenhang z.B. mit der Überprüfung der Trinkwasserversorgung) und wie sie im Bauverfahren eingewendet wurden (vergleiche Vorbringen des Rechtsvertreters der Rechtsmittelwerber vom 23.11.2017) im Zusammenhang mit Sonnenlicht bzw. Beeinträchtigung des Lichteinfalles ohnedies rechtlich unbeachtlich.

Entsprechendes gilt auch für die Einwendungen nach § 47 S-ROG, wenn der Berufungswerber diesbezüglich vorträgt, dass hier eine Widmungsänderung der Konsenswerber vorliegen würde. Zunächst wird ausdrücklich festgehalten, dass die im Sinne § 47 S-ROG geforderte Höchstgesamtgeschossfläche von 300 m ² nicht erreicht wurde. Die Berufungswerber räumen selbst ein, dass der bautechnische Sachverständige diesbezüglich von einer Geschossflächenzahl laut Projekt von 277,4 m2 ausgeht. Die Höchstgrenze in leg.cit ist also diesbezüglich nicht erreicht. Der Einwand auf Seite 3 der Beschwerde, wonach sich der Rechtsmittelwerber gegen eine Vergrößerung eines widmungsfähigen Baues im Sinne § 47 S-ROG ausgesprochen haben, ist also diesbezüglich nicht zutreffend, da keine Geschossflächenüberschreitung vorliegt.

Wenn die Berufungswerber nun weiters ausführen, wonach seitens der Konsenswerber insoweit eine Widmungsänderung vorliegen würde, dass eine Nutzung des Gebäudes durch die Konsenswerber als "Zweitwohnsitz" vorliegen würde, nunmehr jedoch somit eine beabsichtigte Hauptwohnsitznutzung beabsichtigt würde), so ist diesbezüglich ebenfalls auf die Rechtsprechung zu § 62 Bautechnikgesetz zu verweisen:

Der Verwaltungsgerichtshof hat - im Zusammenhang mit § 59 Bautechnikgesetz - bereits mehrfach festgehalten, dass bei der Überprüfung der Zulässigkeit der Änderung des Artes des Verwendungszweckes von Bauten (oder Teilen von solchen) die maßgeblichen raumordnungs- und baurechtlichen Vorschriften unmittelbar anzuwenden sind, jedoch sich aus der Ziffer 12 leg.cit keine zusätzlich öffentlich rechtlichen Nachbarrechte ableiten lassen. Ebenso hat der Verwaltungsgerichtshof (Verwaltungsgerichtshof 25.06.1987, 87/06/0017) z.B. ausgesprochen, dass aus der Absicht eines zukünftigen Verwendungszweckänderung bezüglich seiner eigenen Bauten der Nachbar keine subjektiv öffentlichen Rechte gemäß § 59 in Verbindung mit § 62 Z 10 Bautechnikgesetz geltend machen kann.

Die Baubehörde 1. Instanz führt dazu - nach Ansicht der Konsenswerber zutreffend - aus, dass die Berufungswerber (Seite 14 des angefochtenen Bescheides) selbst – offensichtlich „unzulässigerweise" - das als Wochenendhaus gewidmete Objekt (wie auch andere Nachbarn) als Hauptwohnsitz nutzen; umso weniger kommt den Berufungswerbern ein Anspruch auf Geltendmachung diesbezüglich "angeblicher Rechte" zu, zumal sie selbst eine Nutzung vornehmen, die über den Widmungszweck hinausgehen würde, wenn man die Argumentation der Baubehörde folgt. Aus einer "möglicherweise" eigenen rechtswidrigen Nutzung Rechte dahingehend gegen Nachbarn (die Konsenswerber) geltend zu machen, dass es durch die Errichtung des hier gegenständlichen Baus zu einer beachtlichen Beeinträchtigung eigener subjektiv öffentlicher Rechte im Sinne einer "Mehrbelastung" der Liegenschaft der Berufungsweber kommen würde, ist insoweit nicht nachvollziehbar; dies ist von der Berufungsinstanz bei der Abwägung der Interessenslage zu berücksichtigen.

Im Übrigen ist der Behörde 1. Instanz beizupflichten, dass die Einwendungen der Berufungswerber im erstinstanzlichen Verfahren nicht ausreichend präzisiert waren (§ 42 AVG) und im Übrigen im Sinne der Rechtsprechung zu § 9 Baupolizeigesetz bzw. § 62 Bautechnikgesetz ohnedies unbeachtlich sind.

Die Konsenswerber stellen daher den

ANTRAG

der Beschwerde der Rechtsmittelwerber AI und AM AH keine Folge zu geben und den erstinstanzlichen Bescheid vollinhaltlich zu bestätigen.“

Am 12.03.2019 wurde schließlich eine Verhandlung beim Landesverwaltungsgericht Salzburg durchgeführt.

Vom Rechtsvertreter der beiden Beschwerdeführer wurde folgende Äußerung erstattet:

„Ich verweise grundsätzlich auf die bereits schriftlich erstatteten Beschwerdeausführungen. Ich habe darin zum einen auf eine Nichtübereinstimmung mit den Voraussetzungen des § 47 ROG und eine diesbezügliche jüngere Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen. Ich möchte dies hier nochmals betonen. Außerdem wurde in der Beschwerde noch die Nichteinhaltung des gesetzlichen Mindestabstandes geltend gemacht.

Es wird hier auf eine falsche Darstellung des Urgeländes in den Einreichunterlagen verwiesen, daher ist der erforderliche Mindestabstand von 4 m hier nicht eingehalten.“

Von Herrn AI AH, einem der Beschwerdeführer, wurde bezüglich der Frage des Mindestabstandes und des Urgeländes Folgendes ausgeführt:

„Es ist so, dass für den Bau des derzeit dort bestehenden Ferienhauses eine Geländeaufschüttung vorgenommen wurde. Es ist das bestehende Ferienhaus etwa 3 m höher als unser Haus auf dem GSt-Nr zz/2. Aus dem Umstand der Aufschüttung ergibt sich eben, dass das Urgelände tiefergelegen sein muss und daher mit einem Mindestabstand von 4 m nicht das Auslangen gefunden wird, sondern der Mindestabstand hier nach unserer Ansicht 6 bis 7 m betragen müsste.“

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer verwies hier noch auf die seiner Ansicht nach nicht nachvollziehbaren Feststellungen im angefochtenen Berufungsbescheid der Gemeindevertretung. Es sei hier keine Bezugsgröße genannt worden, sondern nur auf ein Sachverständigengutachten verwiesen worden, wonach ein Abstand von 4,05 m ausreichend sei, da die Traufenhöhe bei 5,35 m liege. Hier werden aber nach Ansicht der Beschwerdeführerseite keine Bezugsgrößen angeführt.

Seitens der Rechtsvertreter der Gemeindevertretung bzw der Bewilligungswerber wurde ausgeführt:

„Grundsätzlich wird auf die bereits erstatteten Ausführungen, die schriftlich dem Landesverwaltungsgericht als auch der Beschwerdeführerseite übermittelt wurden, verwiesen.

Zu der Problematik des Urgeländes ist darauf hinzuweisen, dass in den im angefochtenen Bescheid wiedergegeben Sachverständigenausführungen des Baumeisters Ing. BD sehr wohl auch die Ausführungen bezüglich der Bezugspunkte angeführt sind und es in diesen Ausführungen auch Feststellungen bezüglich des Urgeländes gibt, soweit dies im Jahr 2018 noch nachvollziehbar war. Der Sachverständige hat hier eben ausgeführt, dass die Vermutung naheliege, dass nicht alle Grundstücke um die GSt-Nr zz/2 aufgeschüttet wurden, sondern das Grundstück der Beschwerdeführer mit der GSt-Nr zz/2 abgegraben wurde.“

Dazu wurde vom Beschwerdeführer AH die Gegenansicht geäußert, dass keine Abgrabung auf seinem Grundstück stattgefunden habe.

Seitens des Rechtsvertreters der Gemeinde wurde noch ausgeführt:

„Zu dieser Problematik ist auch noch festzuhalten, dass eine auf gleicher fachlichen Ebene liegende Gegenäußerung durch einen Sachverständigen von Beschwerdeführerseite nicht erfolgt ist.“

Dazu wurde vom Beschwerdeführervertreter repliziert, dass eine solche Sachverständigenäußerung nicht erforderlich gewesen sei, da eben die vorhandenen Sachverständigenäußerungen in Bezug auf das Urgelände nicht nachvollziehbar und deshalb unschlüssig seien. Insbesondere seien die Grundlagen für die Ermittlung des Urgeländes aus diesem Gutachten nicht nachvollziehbar.

Vom Rechtsvertreter der Gemeindevertretung wurde noch ausgeführt:

„Zum Beschwerdevorbringen bezüglich der angeblichen Nichtübereinstimmung des Vorhabens mit § 47 ROG wird seitens der Gemeindevertretung ausgeführt, dass eine derart weite Interpretation der von der Beschwerdeführerseite angeführten höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach Ansicht der Gemeinde nicht zulässig ist und im Übrigen auch die von der Beschwerdeführerseite angeführten zusätzlichen Immissionen (wie Licht, etc) nicht nachvollziehbar sind.“

Vom Vertreter der Bewilligungswerber wurde noch ausgeführt:

„Ich möchte nochmals bezüglich der Problematik des Urgeländes darauf hinweisen, dass der Sachverständige, wiedergegeben im angefochtenen Bescheid auf Seite 7, sehr wohl ausgeführt hat, dass die vom Beschwerdeführer im Foto eingetragene rote Linie mit dem Kommentar „gewachsenes Gelände“ kein Nachweis ist, dass dies wirklich der Fall ist. Es ist nach Ansicht der Bewilligungswerber daher Sache der Beschwerdeführer, dies näher zu erläutern bzw allenfalls auch sachverständig darzulegen.

Zur angeschnittenen Problematik des § 47 ROG wird darauf hingewiesen, dass seitens der Bewilligungswerber hier nicht gesehen wird, inwieweit ein subjektiv-öffentliches Nachbarrecht in Bezug auf die konkret beschwerdeführenden Nachbarn betroffen sein soll und daher ihnen ein solches Beschwerderecht zukommt.“

Seitens des Beschwerdeführers AH wurde noch darauf hingewiesen, dass auch bezüglich des Grundstückseigentümers auf seiner Westseite behauptet worden sei, dass er nicht aufgeschüttet habe, bei der Errichtung einer Spundwand dann aber zutage getreten sei, dass noch in einiger Tiefe Bauschuttreste zu finden waren und dies daher auch ein Hinweis auf eine sehr wohl vorgenommene Aufschüttung sei.

In der Schlussäußerung verwiesen die Verfahrensparteien auf das jeweils bisher Vorgebrachte in schriftlicher und mündlicher Form und hielten die entsprechenden Anträge aufrecht.

Sachverhalt:

Wie sich aus dem Bauakt der Gemeinde AK ergibt, wurde mit Bescheid des Bürgermeisters vom 25.06.1971, Zahl aaa, Herrn Dr. BE BF die Baubewilligung zur Errichtung eines Wochenendhauses auf GP zz/2, KG BB erteilt.

Dazu ist festzuhalten, dass es sich bei der Bezeichnung der Grundparzelle wohl um einen Schreibfehler handelt, da im Bescheid (und auch allen sonstigen Schriftstücken wie Verhandlungsschrift 23.06.1971 etc.) das Grundstück mit „zz/3“ bezeichnet wird. Weiters wird der Bauwerber in anderen Schriftstücken als „BG“ bzw „BH“ angeführt.

Zutreffend ist aber jedenfalls, dass die Errichtung eines „Wochenendhauses“ (auch „Ferienhaus“) für den damaligen Bauwerber mit Wohnsitz in Deutschland bewilligt und ausgeführt wurde und es sich beim gegenständlichen Grundstück um ein solches mit der Widmung „Grünland“ handelt.

Mit Ansuchen vom 17.08.2017 haben Frau AG AF und Herr AB AA die Bauplatzerklärung für das verfahrensgegenständliche Grundstück beantragt.

Mit Bescheid des Bürgermeisters vom 07.11.2017, Zahl yy, wurde die Änderung der bestehenden Bauplatzerklärung der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 24.10.1968, Zahl bbb, auf GStNr zz/3, KG BB, hinsichtlich der Bebauungsgrundlagen und der Bauplatzgröße bewilligt. Punkt 4 der Bebauungsgrundlagen lautet: „Auf dem gegenständlichen Bauplatz darf kein Zweitwohnsitz errichtet werden“.

Mit Ansuchen vom 11.08.2017 haben Frau AG AF und Herr AB AA die baubehördliche Bewilligung für den Abbruch des bestehenden Gebäudes und Neubau eines Wohnhauses mit Carport beantragt.

Außerdem wurde mit Ansuchen vom 17.08.2017 noch die Bewilligung der Unterschreitung des gesetzlichen Mindestabstands gemäß § 25 Abs 8 BGG zum Grundstück Nr zz/6 hin beantragt.

Am 21.09.2017 wurde eine Verhandlung der Baubehörde über das gegenständliche Vorhaben durchgeführt, in der die nunmehrigen Beschwerdeführer als Nachbarn Einwände (u.a. bezüglich der raumordnungsrechtlichen Vorgaben) erhoben haben.

Mit Bescheid des Bürgermeisters vom 07.11.2017 wurde den Bauwerbern die baubehördliche Bewilligung für das gegenständliche Vorhaben erteilt und in Auflage 3 vorgeschrieben: „Das Objekt darf nicht als Zweitwohnsitz benützt werden.“

Die Einwendungen der Nachbarn AH wurden als unbegründet abgewiesen.

Die dagegen von diesen Nachbarn erhobene Berufung wurde nach ergänzendem Ermittlungsverfahren mit dem nunmehr angefochtenen Berufungsbescheid der Gemeindevertretung vom 03.10.2018 abgewiesen.

Rechtslage:

Baupolizeigesetz 1997 (BauPolG)

§ 9

(1) Die Bewilligung ist zu versagen, wenn die bauliche Maßnahme vom Standpunkt des öffentlichen Interesses unzulässig erscheint. Dies ist der Fall, wenn

1. die bauliche Maßnahme der durch den Flächenwidmungsplan gegebenen Widmung oder der jeweiligen Kennzeichnung widerspricht, sofern es sich nicht um eine im Einzelfall zulässige Verwendung (§§ 40 Abs. 4, 46 und 47 ROG 2009) handelt;

2. die bauliche Maßnahme mit einem Bebauungsplan oder der Bauplatzerklärung nicht im Einklang steht;

2a. für die Grundfläche trotz Erfordernis keine Bauplatzerklärung besteht, es sei denn, die Bauplatzerklärung wird als Teil der Baubewilligung erteilt;

3.

die bauliche Maßnahme den Bestimmungen über die Lage der Bauten im Bauplatz zuwiderläuft;

4. die bauliche Maßnahme den sonstigen baurechtlichen Vorschriften, insbesondere den bautechnischen sowie den die gesundheitlichen Anforderungen und die Belange von Gestalt und Ansehen betreffenden, widerspricht;

5. die bauliche Maßnahme den von den Parteien gemäß § 7 Abs. 1 Z 2 wahrzunehmenden Interessen erheblich widerspricht;

6. durch die bauliche Maßnahme ein subjektiv-öffentliches Recht einer Partei verletzt wird; solche Rechte werden durch jene baurechtlichen Vorschriften begründet, welche nicht nur dem öffentlichen Interesse dienen, sondern im Hinblick auf die räumliche Nähe auch den Parteien; hiezu gehören insbesondere die Bestimmungen über die Höhe und die Lage der Bauten im Bauplatz;

7. der Eigentümer eines von einem allfälligen Abbruchauftrag gemäß Abs. 2 dritter und vierter Satz betroffenen Baues oder Bauteiles dem Abbruch widerspricht.

Liegen solche Gründe nicht vor, hat die Baubehörde die Bewilligung zu erteilen.

…

Raumordnungsgesetz 2009 (ROG 2009)

§ 5

…

17. Zweitwohnung und Verwendung als Zweitwohnung:

a) Zweitwohnung: Wohnung, die nicht verwendet wird:

aa) als Hauptwohnsitz,

bb) für die touristische Beherbergung von Gästen,

cc) für land- oder forstwirtschaftliche Zwecke, wie etwa die Bewirtschaftung von Almen oder Forstkulturen,

dd) für Zwecke der Ausbildung oder der Berufsausübung, soweit dafür ein dringendes Wohnbedürfnis besteht,

ee) für Zwecke der notwendigen Pflege oder Betreuung von Menschen,

ff) für sonstige Zwecke, die den Raumordnungszielen gemäß § 2 Abs 1 Z 1 und 7 lit b und d nicht entgegenstehen, wobei die Landesregierung diese durch Verordnung zu bezeichnen hat;

b) Verwendung als Zweitwohnung: Innehabung unter Umständen, die darauf schließen lassen, dass die Wohnung beibehalten und zum Wohnen oder Schlafen (tatsächlich) benutzt wird.

§ 47

(1) Ein bestehender widmungswidriger Bau im Sinn dieser Bestimmung liegt vor, wenn der Bestand, allenfalls auch unter Zugrundelegung raumordnungsrechtlicher Ausnahme- oder Einzelbewilligungen, rechtmäßig ist und der festgelegten Widmung nicht entspricht.

(2) Änderungen von Bauten gemäß Abs. 1 sowie die Errichtung oder Änderung von Nebenanlagen sind nur zulässig, soweit diese baulichen Maßnahmen

1. zu keiner zusätzlichen wesentlichen Beeinträchtigung der grundsätzlichen Planungsabsicht, der Widmung und der Nachbarschaft führen und

2. nicht zum Gegenstand haben:

a) Änderungen der Art des Verwendungszwecks;

b) die Vergrößerung von im Grünland liegenden Bauten über 300 m² Geschoßfläche bzw bei Mehr-Generationen-Häusern über 375 m² Geschoßfläche, ausgenommen bei Reitställen und -hallen, Bauten für Erwerbsgärtnereien, Imkereien, Fischzuchtanlagen sowie Schutzhütten;

c) die Vergrößerung der Verkaufsfläche oder solche Änderungen, die die Festlegung einer anderen Kategorie eines Handelsgroßbetriebs erfordern würden;

d) die Änderung von Seveso-Betrieben.

(3) Die Wiedererrichtung von Bauten gemäß Abs 1 ist unter den Voraussetzungen des Abs 2 zulässig, wenn der Bau

1. durch ein Elementarereignis zerstört worden ist oder dessen Erhaltung nicht allgemein wirtschaftlich vertretbar ist und

2. bisher dauerhaft genutzt oder eine solche Nutzung im Zeitpunkt der Antragstellung vor nicht mehr als drei Jahren aufgegeben worden ist.

Erwägungen:

Wie im baubehördlichen Verfahren unbestritten festgestellt wurde, handelt es sich bei dem auf dem Grundstück derzeit bestehenden Bau um einen widmungswidrigen Bestandsbau, da für diesen eine rechtskräftige Baubewilligung existiert, das Grundstück allerdings laut gültigem Flächenwidmungsplan im Grünland liegt.

Der bestehende Bau wurde als Wohnhaus und zwar gemäß Aktenlage (Ansuchen und Bewilligung) eindeutig als „Wochenendhaus“ bewilligt und genutzt, zumal es sich beim Bewilligungswerber um einen Facharzt aus BI (Deutschland) gehandelt hat. Dieser Begriff existiert zwar im ROG 2009 nicht, seiner Verwendungsart nach kommt es aber einer Zweitwohnnutzung gemäß § 5 Z 17 leg cit gleich (laut Duden „vorwiegend für den Aufenthalt am Wochenende genutztes, kleines Haus auf einem Grundstück am Stadtrand oder außerhalb der Stadt“ : https://www.duden.de/rechtschreibung/Wochenendhaus ).

Wenn nun die Bewilligungswerber des gegenständlichen Bauvorhabens erklären, dort keinen Zweitwohnsitz zu errichten, und in den Baubescheiden ein solcher auch dezidiert ausgeschlossen wird, dann handelt es sich jedenfalls um eine Änderung der Art des Verwendungszwecks im Vergleich zur bisherigen Nutzung. Dadurch gerät das Bauvorhaben aber – wie von den Beschwerdeführern dargelegt - in einen Widerspruch zu den Bestimmungen des § 47 ROG 2009. Gemäß dessen Absatz 3 gelten für die Wiedererrichtung von widmungswidrigen Bestandsbauten die Voraussetzungen des Absatz 2; gemäß Absatz 2 darf aber die bauliche Maßnahme nicht Änderungen der Art des Verwendungszwecks zum Gegenstand haben. Dadurch steht das gegenständliche Bauvorhaben aber jedenfalls mit den raumordnungsrechtlichen Vorgaben in Widerspruch und ist somit gemäß § 9 Abs 1 Z 1 BauPolG nicht bewilligungsfähig.

Zu prüfen ist, ob es sich hiebei auch um ein subjektiv-öffentliches Nachbarrecht gemäß § 9 Abs 1 Z 6 leg cit handelt:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das Mitspracherecht des Nachbarn im Baubewilligungsverfahren in zweifacher Weise beschränkt: Es besteht einerseits nur insoweit, als den Nachbarn nach den in Betracht kommenden baurechtlichen Vorschriften subjektivöffentliche Rechte zukommen und andererseits nur in jenem Umfang, in dem der Nachbar solche Rechte im Verfahren durch die rechtzeitige Erhebung entsprechender Einwendungen wirksam geltend gemacht hat (vgl. etwa VwGH 24.10.2017, 2016/06/0007).

Nach § 9 Abs. 1 Z 6 BauPolG haben die Nachbarn auch ein subjektiv-öffentliches Recht auf Einhaltung der raumordnungsrechtlichen Vorschriften über die Flächennutzung und die Bebauungsplanung, sofern diese auch im Interesse des Nachbarn gelegen sind (vgl. VwGH 28.2.2018, 2016/06/0001).

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sind dem Nachbarn im Verfahren zur Erteilung einer raumordnungsrechtlichen Einzelbewilligung, mit welcher die Wirkungen des Flächenwidmungsplanes auf Ansuchen für ein genau zu bezeichnendes Vorhaben durch Bescheid ausgeschlossen werden können, keine über die Anhörung hinausgehenden Rechte eingeräumt (vgl. VwGH 7.11.1991, 91/06/0082 und 0094, mwN, zu § 19 Abs. 3 ROG 1977). Der Nachbar ist allerdings berechtigt, im Baubewilligungsverfahren geltend zu machen, dass eine solche Ausnahmegenehmigung unter Verletzung seiner Rechte erteilt worden sei; dabei muss die Rechtswidrigkeit der Ausnahmegewährung im Baubewilligungsverfahren als Einwendung gegen die Erteilung der Baubewilligung geltend gemacht werden. Die Baubehörde hat sich mit derartigen Einwendungen auseinanderzusetzen (vgl. VwGH 27.6.1978, 0552/76, zu § 19 Abs. 3 ROG 1968, und VwGH 16.12.2002, 2000/06/0191, zu § 24 Abs. 3 ROG 1998, jeweils mwN). Zur näheren Begründung dieser Rechtsansicht verwies der Verwaltungsgerichtshof auf sein Erkenntnis vom 20.2.1973, 1418/72, VwSlg. 8368 A, in welchem er ausgeführt hat, dass es den Nachbarn freistehe, im Baubewilligungsverfahren ihre Einwendungen auch gegen die Bewilligung einer Ausnahme vom Bauverbot nach § 19 Abs. 1 ROG 1968 zu erheben. Es obliege den Nachbarn, auszuführen, dass ihrer Auffassung nach entweder die gesetzlichen Voraussetzungen für eine solche Bewilligung an sich nicht gegeben waren oder aber die Gewährung einer Ausnahme nicht im Sinn des Gesetzes liege. Zu einer solchen Einwendung seien sie legitimiert, weil ein gesetzliches Bauverbot an sich geeignet sei, subjektiv-öffentliche Nachbarrechte zu begründen.

Diese Begründung lässt sich auf die Nichteinhaltung der Bestimmungen über widmungswidrige Bestandsbauten in § 47 ROG 2009 übertragen: die oben dargestellte Judikatur, wonach der Nachbar das Nichtvorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer raumordnungsrechtlichen Einzelbewilligung im Baubewilligungsverfahren geltend machen kann, muss auch für die Abänderung widmungswidriger Bestandsbauten gelten, weil es aus Sicht der Nachbarn keinen Unterschied macht, ob für die Zulässigkeit der baulichen Maßnahme eine Einzelbewilligung nach § 46 Abs. 3 ROG 2009 erforderlich ist oder ob diese Maßnahme unmittelbar auf Grund des Gesetzes (§ 47 ROG) bewilligt werden kann (VwGH 29.05.2018, 2016/06/0010).

Somit waren die Beschwerdeführer als Nachbarn des gegenständlichen Vorhabens berechtigt, diese Einwendungen als subjektiv-öffentliches Nachbarrecht geltend zu machen und sind diese Einwände aufgrund der oben dargestellten Umstände auch zutreffend.

Ob hier durch diese Nachbarn selbst allenfalls eine widmungswidrige Verwendung ihres Grundstücks erfolgt, war im gegenständlichen Verfahren nicht relevant.

Somit war der Beschwerde Folge zu geben und das Bauansuchen abschlägig zu entscheiden. Die Baubehörden werden daher vor der baurechtlichen Behandlung eines allfälligen neuen Ansuchens die raumordnungsrechtliche Problematik zu lösen haben, etwa durch Änderung des Flächenwidmungsplans oder Erteilung einer Einzelbewilligung.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das Verwaltungsgericht hatte - bezogen auf den Einzelfall - zu beurteilen, ob der angefochtene Bescheid materiell- und verfahrensrechtlich rechtmäßig war. Mit seiner Entscheidung weicht das Landesverwaltungsgericht Salzburg weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes; vgl die in dieser Entscheidung zitierte Judikatur des Gerichtshofes. Weiters ist die zu den maßgebenden materiell- und verfahrensrechtlichen Bestimmungen vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, soweit relevant, auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen und liegen keine sonstigen Hinweise für eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.