LVwG Niederoesterreich LVwG-AV-138/001-2016

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch den Senatsvorsitzenden Mag. Gibisch sowie Mag. Gatterer als fachkundige Laienrichterin und Mag. Menigat als fachkundigen Laienrichter über die Beschwerde des Ing. JS, vertreten durch RA Dr. Peter Ringhofer, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 21. Dezember 2015, Zl. LAD2-P-1456982/073-2014, betreffend Feststellung der Rechtmäßigkeit und Befolgungspflicht einer Weisung zu Recht erkannt:

1. Der angefochtene Bescheid wird dahingehend abgeändert, dass der Antrag vom 29. Oktober 2014 als unzulässig zurückgewiesen wird.Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Der Beschwerdeführer steht in einem in den Anwendungsbereich der Dienstpragmatik der Landesbeamten 1972 (DPL 1972) fallenden öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Niederösterreich.

Mit dem angefochtenen Bescheid erging folgender Spruch:

„Die Dienstbehörde stellt fest, dass die Befolgung der schriftlichen Weisung vom 30. September 2014, Ihre Nebenbeschäftigung, wonach Sie ein Weingut mit Betriebsstandort in ***, Nr. *** betreiben, umgehend, sohin mit 3.10.2014, einzustellen und auch den geschäftlichen Auftritt und die Bewerbung dieser Tätigkeit sofort, sohin ebenso mit 3.10.2014 einzustellen, zu Ihren Dienstpflichten zählt.

Die Dienstbehörde stellt weiteres fest, dass auch die Befolgung der schriftlichen Weisung vom 30. September 2014, die Befolgung obiger Weisung durch die Vorlage einer Bestätigung über die Abmeldung von der Sozialversicherung bei der Sozialversicherungsanstalt der Bauern als Betriebsführer dieses Betriebes sowie von entsprechenden Nachweisen über die faktische Einstellung des Betriebes bzw. die Übertragung der Nutzungsrechte an eine dritte Person binnen 6 Wochen, sohin bis zum 14. November 2014 nachzuweisen, zu Ihren Dienstpflichten zählt.“

Begründend führte die belangte Behörde Folgendes auszugswiese aus:

„Mit Schreiben vom 29.10.2014 haben Sie die feststellende bescheidmäßige Absprache, ob die Befolgung der schriftlichen Weisung der Dienstbehörde vom 30.9.2014, welche im Spruch näher wiedergegeben ist, zu Ihren Dienstpflichten zählt.

Bei dem dazu von der Dienstbehörde geführten Verfahren wurde folgender relevanter Sachverhalt festgestellt:

Seit 1.7.1980 befinden Sie sich in einem pragmatischen Dienstverhältnis zum Land Niederösterreich, auf das seit diesem Zeitpunkt die Dienstpragmatik der Landesbeamten 1972 (DPL 1972), LGBl 2200, zur Anwendung gelangt.

Die gegenständliche Nebenbeschäftigung wurde nach Ihren eigenen Angaben auf der entsprechenden Homepage bereits im Jahr 1984 aufgenommen. Eine Meldung dieser Nebenbeschäftigung ist bislang unterblieben.

Darüber hinaus haben Sie die Tätigkeit auch seit Ihrer laufend andauernden Dienstunfähigkeit nicht eingestellt.

Auch haben Sie den im Spruch ersichtlichen Weisungen bislang keine Folge geleistet.

Durch ein amtsärztliches Gutachten konnte darüber hinaus festgestellt werden, dass die Ausübung einer Nebenbeschäftigung (im gegenständlichen Fall Betriebsführer eines Weinbaubetriebes) bei den in Ihrem Fall vorliegenden Grunderkrankungen nicht als therapienotwendig anzusehen ist.“

Auf diesen Sachverhaltsannahmen aufbauend kommt die belangte Behörde, gestützt auf das zu 2012/09/0172 ergangene Erkenntnis des VwGH sowie auf näher beschriebene medizinische Beurteilungen im Ergebnis zum rechtlichen Schluss, dass die Befolgung der Weisung vom 30. September 2014 zum Kreis der Dienstpflichten gehört und gesetzeskonform ist.

Zum Beschwerdevorbringen:

Der Beschwerdeführer stützt seine Beschwerde im Wesentlichen auf den schikanösen und willkürlichen Charakter der Weisung vom 30. September 2014, auf eine menschenrechtswidrige Rechtsansicht der belangten Behörde sowie auf eine unrichtige medizinische Beurteilung der Bedeutung der Nebenbeschäftigung für die Gesundheit des Beschwerdeführers. Er beantragt die Ergänzung der medizinischen Gutachten sowie die Feststellung, dass die genannte Weisung rechtswidrig war und ist sowie, dass keine Befolgungspflicht besteht.

Rechtslage:

§§ 26 Abs. 1, 27 und 32 Abs. 2 DPL 1972, LGBl. 2200-78, lauten:

㤠26

Allgemeine Dienstpflichten

(1) Der Beamte hat die Geschäfte des Dienstzweiges, in dem er verwendet wird, unter Beachtung der bestehenden Rechtsvorschriften mit größter Sorgfalt, anhaltendem Fleiß und voller Unparteilichkeit zu besorgen. Der Beamte hat in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt.

(2) ...

§ 27

Dienstgehorsam

Der Beamte ist an die Weisungen der Vorgesetzten gebunden und diesen für seine amtliche Tätigkeit verantwortlich. Er kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn sie von einem unzuständigen Organ erteilt wurde oder ihre Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde. Eine Weisung ist auf Verlangen des Beamten schriftlich zu erteilen. Geschieht dies nicht, gilt die Weisung als zurückgezogen.

§ 32

Nebenbeschäftigung

(1) ...

(2) Der Beamte darf keine Nebenbeschäftigung ausüben, die ihn an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindert, die Vermutung einer Befangenheit hervorruft oder sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährdet.

(3) ...“

Erwägungen:

Einleitend ist zum Verfahrensgegenstand festzuhalten, dass es sich beim angefochtenen Bescheid, ungeachtet der unterbliebenen Gliederung in nummerierte Spruchpunkte, um zwei rechtlich getrennte Entscheidungen handelt:

1. Die Feststellung, dass die Befolgung der gegenständlichen Weisung zum Kreis der Dienstpflichten des Beschwerdeführers zählt.

2. Die Feststellung, dass die gegenständliche Weisung rechtskonform ist.

Der Rechtsprechung zufolge ist nämlich zwischen der Problematik des Feststellungsbescheides im allgemeinen (Recht auf Feststellung der Rechtmäßigkeit der durch Weisung angeordneten Beendigung einer ausgeübten Nebenbeschäftigung samt Nachweis der Beendigung durch Bescheid) und dem Recht auf bescheidmäßige Feststellung, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten gehört, zu unterscheiden (VwGH 17.2.1993, 91/12/0245).

Die gegenständliche Weisung wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben der belangten Behörde vom 30. September 2014 schriftlich erteilt und stellt mit folgendem Wortlaut den Gegenstand der angefochtenen Feststellung dar:

„Ihre Nebenbeschäftigung, wonach Sie ein Weingut mit Betriebsstandort in ***, Nr. *** betreiben, ist umgehend einzustellen. Auch der geschäftliche Auftritt und die Bewerbung dieser Tätigkeit sind sofort einzustellen.

Die Befolgung dieser Weisung ist durch die Vorlage einer Bestätigung über die Abmeldung von der Sozialversicherung bei der Sozialversicherungsanstalt der Bauern als Betriebsführer dieses Betriebes sowie von entsprechenden Nachweisen über die faktische Einstellung des Betriebes bzw. die Übertragung der Nutzungsrechte an eine dritte Person binnen 6 Wochen nachzuweisen.

Information:

Die gegenständliche Nebenbeschäftigung wurde nach Ihren eigenen Angaben auf der entsprechenden Homepage bereits im Jahr 1984 aufgenommen. Eine Meldung dieser Nebenbeschäftigung ist bislang unterblieben, was eine schwerwiegende Dienstpflichtverletzung darstellt und damit wesentliche dienstliche Interessen schon deshalb massiv beeinträchtigt sind.

Darüber hinaus haben Sie die Tätigkeit auch seit Ihrer laufend andauernden Dienstunfähigkeit nicht eingestellt, was ebenso eine schwerwiegende Dienstpflichtverletzung darstellt und damit gleichermaßen wesentliche dienstliche Interessen noch mehr beeinträchtigt.

Es sind daher mehrfach wesentliche dienstliche Interessen im Sinne des § 32 Abs. 2 DPL durch die Ausübung der Nebenbeschäftigung verletzt, weshalb Sie diese Nebenbeschäftigung Kraft Gesetzes nicht ausüben dürfen.

Die Einstellung dieser Nebenbeschäftigung zählt daher zu den von Ihnen unmittelbar aufgrund des Dienstrechts einzuhaltenden Dienstpflichten. Dieser Umstand wird durch diese Weisung lediglich nochmals ausdrücklich konkretisiert, um Missverständnissen vorzubeugen.

Sofern die geforderten Bescheinigungen nicht fristgerecht vorgelegt werden, werden weiterführende dienstrechtliche Maßnahmen ergriffen werden.“

Die Zulässigkeit beider angefochtener Spruchpunkte hängt vom Bestehen eines jeweiligen Feststellungsinteresses ab. Zur bescheidmäßigen Feststellung der Unzulässigkeit von Nebenbeschäftigungen hat der VwGH folgende Rechtsprechung entwickelt:

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 04.09.2012, 2012/12/0039, zur Rechtslage nach der DPL 1972 Folgendes auszugsweise ausgesprochen:

„Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Zulässigkeit eines Feststellungsbescheides über die (Un-)Zulässigkeit einer Nebenbeschäftigung auf den Zeitraum vor der Aufnahme einer solchen im Hinblick auf die Subsidiarität dieses Rechtsbehelfes beschränkt. Das rechtliche Interesse des Beamten an der Erlassung eines von ihm beantragten Feststellungsbescheides ist dann zu bejahen, wenn sein Antrag auf die Feststellung der Zulässigkeit der von ihm beabsichtigten (aber noch nicht aufgenommenen) Nebenbeschäftigung gerichtet ist und er diese Tätigkeit auch nicht bis zum rechtskräftigen Abschluss des Feststellungsverfahrens aufnimmt (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 14. Oktober 2009, Zl. 2008/12/0182)“ (VwGH 04.09.2012, 2012/12/0039)

Der VwGH hat sich in dieser Entscheidung somit ausdrücklich auf die nachstehende Entscheidung (2008/12/0182) zum „neuen“ § 56 Abs. 6 BDG berufen:

„Nach dem durch die Dienstrechts-Novelle 2007 dem § 56 BDG 1979 angefügten Abs. 6 ist die Ausübung einer aus den Gründen des Abs. 2 unzulässigen Nebenbeschäftigung (oder Tätigkeit im Sinne des Abs. 5) von der Dienstbehörde unverzüglich mit schriftlicher Weisung zu untersagen. Obzwar diese Bestimmung von ihrem Wortlaut her nicht zwischen der beabsichtigten und einer bereits angetretenen Nebenbeschäftigung unterscheidet, weist das Wort „unverzüglich“ darauf hin, dass diese Bestimmung nur den Fall der bereits angetretenen (unzulässigen) Nebenbeschäftigung im Auge hat. Dieses Auslegungsergebnis wird durch die Materialien zur Dienstrechts-Novelle 2007 (193 BlgNR XXIII. GP 5) gestützt, wonach durch die Bestimmung des Abs. 6 dem Leiter der Dienstbehörde ein Mittel an die Hand gegeben werden sollte, um „Missstände schnell und unkompliziert abzustellen“. Die bloße Intention des Beamten, eine seiner Einschätzung nach zulässige, nach Ansicht der Dienstbehörde jedoch unzulässige Nebenbeschäftigung in Zukunft ausüben zu wollen, kann noch nicht als „Missstand“ im besagten Sinn gedeutet werden, der der schnellen Abstellung durch Weisung bedürfte. Der Anwendungsbereich des § 56 Abs. 6 BDG 1979 umfasst daher nur Fälle bereits aufgenommener Nebenbeschäftigungen. Aus dem Anwendungsbereich des § 56 Abs. 6 BDG 1979 folgt daher, dass die Neufassung des § 56 leg. cit. durch die Dienstrechts-Novelle 2007 keine Änderung an der Zulässigkeit des Feststellungsbescheides über die Zulässigkeit einer Nebenbeschäftigung vor deren Aufnahme ergibt.“ (VwGH 14.10.2009, 2008/12/0182)

Zur Rechtslage vor Einführung des § 56 Abs. 6 BDG hat der VwGH Folgendes ausgesprochen:

„Wegen der Subsidiarität des Rechtsbehelfes des Feststellungsbescheides darf ein solcher daher nach Beginn der Ausübung der Nebenbeschäftigung nicht mehr erlassen werden“ (VwGH 12.11.2008, 2005/12/0151).

„Die tatsächliche Ausübung einer Nebenbeschäftigung, die gegen § 56 BDG 1979 verstößt, ist ausschließlich nach dem Disziplinarrecht zu ahnden“ (VwGH 21.09.2005, 2003/12/0200).

„Ein Feststellungsbescheid scheidet als subsidiärer Rechtsbehelf jedenfalls dann aus, wenn die für die Feststellung maßgebende Rechtsfrage im Rahmen eines anderen Verfahrens (mit einem das rechtliche oder öffentliche Interesse abdeckenden Ergebnis) zu entscheiden ist. Dazu gehört auch ein Disziplinarverfahren. Liegt somit eine unzulässige Nebenbeschäftigung im Sinn des § 56 Abs. 2 BDG 1979 vor, hat der Beamte ihre Ausübung zu unterlassen. Andernfalls macht er sich disziplinär strafbar und hat allenfalls auch mit sonstigen dienstrechtlichen Maßnahmen (Personalmaßnahmen) zu rechnen“ (VwGH 21.09.2005, 2003/12/0200).

„Entscheidet sich der Beamte für die Ausübung der Nebenbeschäftigung, weil er sie für zulässig ansieht, trägt er das Risiko einer unrichtigen Einschätzung und deren Folgen. Hält die Dienstbehörde die ausgeübte Nebenbeschäftigung für unzulässig, wird sie die Klärung in einem von ihr in Gang zu setzenden Disziplinarverfahren zu veranlassen haben. Wird gegen einen solchen Beamten der disziplinäre Vorwurf erhoben, eine unzulässige Nebenbeschäftigung auszuüben (ausgeübt zu haben), ist im Disziplinarverfahren u.a. die Tatbildmäßigkeit einer solchen zur Last gelegten Tat zu klären“ (VwGH 21.09.2005, 2003/12/0200).

Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob sich diese zu Feststellungsbescheiden über die Unzulässigkeit von Nebenbeschäftigungen entwickelte Rechtsprechung auf den hier vorliegenden Fall eines Feststellungsbescheides über

1. die Zugehörigkeit der gegenständlichen Weisung zum Kreis der Dienstpflichten des Beschwerdeführers einerseits und

2. die Feststellung, dass die gegenständliche Weisung rechtskonform ist,

übertragen lässt.

Dazu ist anhand des hier konkreten Weisungsinhaltes Folgendes festzuhalten:

Die Weisung vom 30. September 2014 beschränkt sich sowohl in ihrem normativen Textteil als auch unter Berücksichtigung ihres unter der Überschrift „Information“ enthaltenen Textteiles auf die individuelle Konkretisierung des bereits aufgrund des § 32 Abs. 2 DPL 1972 geltenden Ausübungsverbotes und enthält somit keinen über das Gesetz hinausgehenden Eingriff in die subjektive Rechtssphäre des Beschwerdeführers. Soweit der normative Text den Beschwerdeführer zu näher beschrieben Nachweisen über die Befolgung der Weisung verpflichtet, weist der Beschwerdeführer selbst in seinem Feststellungsantrag vom 29. Oktober 2014 (s. 4 oben) zu Recht darauf hin, dass dieser Nachweispflicht keine von der „Unterlassungsweisung“ trennbare normative Wirkung zukommt. Der normative Textteil der Weisung stellt daher rechtlich eine untrennbare Einheit dar, die – anhand der „Information“ eindeutig erkennbar – von der belangten Behörde als in ihrer Gesamtheit von § 32 Abs. 2 DPL 1972 gedeckt erachtet wird. Die belangte Behörde wollte somit dem Beschwerdeführer durch die Weisung vom 30. September 2014 keine Pflichten auferlegen, die dieser nicht bereits unmittelbar aufgrund des § 32 Abs. 2 DPL 1972 zu befolgen hatte. Zweck der Weisung war, das Unrechtsbewusstsein des Beschwerdeführers anzusprechen, „um Missverständnissen vorzubeugen“.

Vor diesem Hintergrund ist das vom Beschwerdeführer – implizit – behauptete Feststellungsinteresse wie folgt zu beurteilen:

Aufgrund des im konkreten Fall auf die Konkretisierung des § 32 Abs. 2 DPL 1972 begrenzten Weisungsinhaltes wäre die Nichtbefolgung der genannten Weisung im Rahmen eines allfälligen Disziplinarverfahrens daraufhin zu prüfen, ob ihr neben der gesetzwidrigen Ausübung einer Nebenbeschäftigung ein eigenständig zu verfolgender Unrechtsgehalt zukommt (VwGH 30.08.2006, 2005/09/0030). Unvorgreiflich dieser disziplinarrechtlichen Beurteilung erscheint aus dienstrechtlicher Sicht die gegenständliche Weisung hinsichtlich ihrer normativen Begrenzung des subjektiven Rechts des Beschwerdeführers auf Ausübung von im Einklang mit § 32 Abs. 2 DPL 1972 stehenden Nebenbeschäftigungen als mit dem gedachten Fall einer negativen Feststellung durch Bescheid als derart weitgehend gleichartig, dass im Lichte der dazu zitierten Rechtsprechung für ein darüber hinausgehendes Feststellungsinteresse somit im Ergebnis kein Raum bleibt.

Zusammengefasst ist daher festzuhalten, dass der Beschwerdeführer aufgrund der den Verbotsgehalt des § 32 Abs. 2 DPL 1972 nicht übersteigenden normativen Wirkung der Weisung vom 30. September 2014 mit seinem Feststellungsantrag vom 29. Oktober 2014 kein bescheidtragendes Feststellungsinteresse darzutun vermag.

Der angefochtene Bescheid war daher in Richtung einer Zurückweisung dieses Antrages abzuändern.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da der als erwiesen angenommene Sachverhalt und die in diesem Verfahren anzuwendenden Rechtsvorschriften eindeutig sind und im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis weder von der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht noch eine solche Rechtsprechung fehlt und die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch einheitlich beantwortet wird.