LVwG Kärnten KLVwG-859/6/2023

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin xxx über die Beschwerde der xxx, xxx, xxx, vertreten durch die xxx OG, xxx, xxx, gegen den Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 6.2.2023, xxx, wegen Herstellung des rechtmäßigen Zustandes, nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung, zu Recht:

I. Der Beschwerde wird

F o l g e g e g e b e n

und der bekämpfte Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 6.2.2023, xxx,

ersatzlos b e h o b e n .

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Bisheriger Verfahrensgang:

Mit dem Bescheid vom 6.2.2023, xxx, hat der Bürgermeister xxx xxx als Miteigentümerin der Grundstücke Nr. xxx und xxx, KG xxx, gemäß § 36 Abs. 1 K-BO 1996, den Auftrag erteilt, binnen einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Bescheides den rechtmäßigen Zustand durch Entfernung der Einfriedung im Bereich der Wegparzelle Nr. xxx, KG xxx, wegen Widerspruchs zum Flächenwidmungsplan wiederherzustellen.

In der Bescheidbegründung wurde ausgeführt, dass der Baubehörde mit Mitteilung vom 20.4.2022 gemäß § 7 K-BO 1996 die Errichtung einer Einfriedung mit einer max. Höhe von 1,80 m auf den Grundstücken Nr. xxx und xxx, KG xxx, mitgeteilt worden sei. Mit Schreiben vom 22.7.2022 habe Mag. xxx Anzeige wegen einer ihrer Ansicht nach gesetzwidrigen Einfriedung auf dem Grundstück Nr. xxx, KG xxx, insbesondere wegen Widerspruchs zum Flächenwidmungsplan erstattet. Im Rahmen einer Überprüfung durch den Außenbeamten xxx am 26.7.2022 sei festgestellt worden, dass auf den Grundstücken Nr. xxx und xxx, KG xxx, ein Stabmattenzaun über eine Länge von 16 Meter und einer Höhe von 1,21 Meter errichtet worden sei. Zum Vorbringen des Widerspruches zum Flächenwidmungsplan habe die planungstechnische Amtssachverständige DI xxx die Stellungnahme vom 21.11.2022 abgegeben und habe diese darin ausgeführt, dass gemäß § 28 K-ROG 2021 bauliche Anlagen im Grünland zulässig seien, die nach Art, Größe und insbesondere auch im Hinblick auf ihre Situierung erforderlich und spezifisch seien. Die Einzäunung der Wegparzelle Nr. xxx sei für die Nutzung nicht erforderlich und spezifisch, die Einzäunung der Parzelle Nr. xxx und xxx mit den Gebäuden mit Punktwidmung „Bauland-Dorfgebiet“ hingegen schon. Die Dienstbarkeit „Gehen, Fahren“ sei auf dem Grundstück Nr. xxx gelegen und nicht auf der Wegparzelle. Eine Einfriedung dieses Grundstückes sei daher auch nicht spezifisch. Gemäß § 36 Abs. 3 K-BO 1996 habe die Behörde, wenn sie feststelle, dass Vorhaben nach § 7 entgegen § 7 Abs. 3 oder 5 ausgeführt werden oder vollendet wurden, dem Grundeigentümer die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist mit Bescheid aufzutragen. Der Bestimmung des § 7 Abs. 3 K-BO 1996 sei zu entnehmen, dass Vorhaben nach § 7 Abs. 1 lit. a bis i unter anderem dem Flächenwidmungsplan entsprechen müssten. Da die planungstechnische Amtssachverständige DI xxx in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 18.1.2023 ausgeführt habe, dass die Absperrung der Wegparzelle nicht für eine Nutzung als Grünland, das für die Land- und Forstwirtschaft bestimmt sei, erforderlich und spezifisch sei und die Einfriedung auch als keine Schutz- oder Stützmauer im Sinne des § 28 Abs. 6 K-ROG zu qualifizieren sei, sei gemäß § 36 Abs. 3 K-BO 1996 der im Spruch ersichtliche Auftrag zu erteilen gewesen.

Gegen diesen Bescheid des Bürgermeisters xxx erhob xxx fristgerecht die Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Kärnten und führe darin Nachstehendes aus:

„...

Der Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 06.02.2023, mit dem der Beschwerdeführerin die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustands durch Entfernung der Einfriedung an der Wegparzelle xxx KG xxx aufgetragen wurde, wird vollinhaltlich angefochten.

Als Beschwerdegründe werden die Verletzung von Verfahrensvorschriften, die materielle Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides sowie der ergänzungsbedürftige Sachverhalt geltend gemacht.

I. Sachverhalt:

Mit Schreiben vom 20.04.2022 teilte die Beschwerdeführerin in Entsprechung des § 7 K·BO 1996 der belangten Behörde mit, dass an der östlichen Grenze der Grundstücke Nr xxx und Nr xxx ein Zaun mit einer maximalen Höhe von 1,80 m errichtet werden soll. Weiters wurde mitgeteilt, dass im Bereich Parzelle Nr xxx ein verschließbares Tor mit den beim Zaunbau verwendeten Material errichtet werden soll. Einige Zeit später wurde die Beschwerdeführerin von der belangten Behörde hinsichtlich des Bauvorhabens telefonisch kontaktiert und äußerte sich die belangte Behörde durchaus positiv zum Bauvorhaben.

Mit der dem Bescheid zugrundeliegenden Mitteilung vom 16.12.2022 wurde die Beschwerdeführerin von einer Anzeige gegen die errichtete Einfriedung informiert. Sie wurde aufgefordert, im Wesentlichen dazu Stellung zu nehmen, dass die von ihrer errichteten Einfriedung im Bereich der Wegparzelle xxx KG xxx im Widerspruch zum Flächenwidmungsplan stünde. Ihr sei daher bescheidmäßig aufzutragen, den rechtmäßigen Zustand durch Entfernung dieser Einfriedung im Bereich der Wegparzelle xxx KG xxx binnen eines Monats wiederherzustellen.

In ihrer Stellungnahme vom 04.01.2023 hat die Beschwerdeführerin im Wesentlichen zusammengefasst ausgeführt, dass aufgrund der unmittelbaren Nähe der Wegparzelle Nr. xxx zu den Parzellen Nr. xxx und Nr. xxx, auf denen ein derzeit unbewohntes Gebäude aus dem vergangenen Jahrhundert stammt, die Einzäunung stattgefunden habe. Die Absperrung durch die Einzäunung sei ihrer Art, Größe und Situierung erforderlich und spezifisch, zumal nur so sichergestellt werden könne, dass Dritte die Wegparzelle xxx nicht unbefugt benutzen und sich so den typischen Gefahren, die von einem jeden Gebäude ausgehen können, aussetzen würden.

II. Zur belangten Behörde (§ 9 Abs 1 Z 2 VwGVG):

Belangte Behörde ist der Bürgermeister xxx als Baubehörde, der gemäß § 3 Abs 1 K-BO 1996 im eigenen Wirkungsbereich als Baubehörde erster Instanz tätig wird und den angefochtenen Bescheid erlassen hat.

III. Zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 5 VwGVG):

Der angefochtene Bescheid wurde der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin am 09.02.2023 zugestellt. Die Beschwerde ist sohin rechtzeitig.

IV. Zur Zulässigkeit dieser Beschwerde:

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde der Beschwerdeführerin aufgetragen, den rechtmäßigen Zustand durch Entfernen der Einfriedung im Bereich der Wegparzelle xxx, KG xxx, wiederherzustellen. Die Beschwerdeführerin als Miteigentümerin dieser Wegparzelle ist dadurch in ihren subjektiven Rechten verletzt und daher beschwerdelegitimiert.

Der innergemeindliche Instanzenzug wurde abgeschafft (vgl § 3 Abs 1 K-BO 1996); es steht daher der direkte Weg zum Landesverwaltungsgericht Kärnten offen.

V. Beschwerdegründe:

Der bezeichnete Bescheid wird seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten. Als Beschwerdegrund wird die Verletzung von Verfahrensvorschriften, materielle Rechtswidrigkeit des Bescheids sowie der ergänzungsbedürftige Sachverhalt geltend gemacht.

a. Verletzung von Verfahrensvorschriften:

aa. Verstoß gegen § 60 AVG

Gemäß § 60 AVG sind in der Begründung des Bescheids die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen.

Der angefochtene Bescheid erfüllt das Erfordernis der Übersichtlichkeit und Klarheit iSd § 60 AVG nicht. Die belangte Behörde traf keine Feststellung dazu, ob die errichtete Absperrung den Anforderungen des Flächenwidmungsplans entspricht oder nicht. Ein Wortzitat der Amtssachverständigen (vermutlich als Beweismittel) kann eine explizite Feststellung kaum ersetzen.

Ebenfalls ist unklar, welche Beweise durch die Baubehörde aufgenommen wurden und worauf sich letztlich die Entscheidung gründet. Eine Beweiswürdigung lässt der Bescheid überhaupt vermissen.

Und auch die rechtliche Beurteilung der Erstbehörde ist unübersichtlich: So führt die Behörde aus, dass gemäß § 36 Abs 3 K-BO 1996 die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist mit Bescheid aufzutragen ist, wenn die Behörde feststellt, dass Vorhaben nach § 7 entgegen § 7 Abs 3 oder 5 ausgeführt werden oder vollendet wurden. In weiterer Folge zitiert die belangte Behörde § 7 Abs 3 K-BO, wonach Vorhaben nach Abs 1 lit a bis i den Anforderungen nach § 13 Abs 2 lit a bis c, § 17 Abs 2, §§ 26 und 27 entsprechen müssen. Vorhaben nach Abs 1 lit j müssen den Anforderungen der §§ 26 und 27 entsprechen.

Die belangte Behörde führt an keiner Stelle aus, gegen welche Anforderung der K- BO 1996 die von der Beschwerdeführerin errichtete Absperrung verstoßen soll.

Da somit die Begründung des angefochtenen Bescheids vollkommen unklar und unübersichtlich ist, ist der Bescheid rechtswidrig.

bb. Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz:

Im Übrigen widerspricht der Bescheid auch dem stets zu berücksichtigendem Verhältnismäßigkeitsprinzips. Die von der Beschwerdeführerin und den weiteren Miteigentümerinnen errichtete Absperrung ist betreffend das Grundstück Nr. xxx eine Toranlage. Es ist daher durchaus möglich, diese (derzeit verschlossene) Toranlage unversperrt zu halten. Die vollständige Entfernung der Toranlage - wie es der Beschwerdeführerin nach dem angefochtenen Bescheid aufgetragen wurde - würde indes nur unnötige Mehrkosten verursachen, die aufgrund der möglichen Alternative des unversperrt Lassens keinesfalls gerechtfertigt sind.

Der angefochtene Bescheid verstößt somit auch gegen ein Grundprinzip des österreichischen Verwaltungsrechts und ist auch deshalb rechtswidrig.

b. Materielle Rechtswidrigkeit:

Entgegen den Ausführungen der belangten Behörde entspricht die auf dem Grundstück Nr. xxx errichtete Einfriedung sehr wohl den Voraussetzungen des § 28 K-ROG 2021. Sie ist ihrer Art, Größe und insbesondere auch im Hinblick auf ihre Situierung erforderlich und spezifisch. Im Übrigen liegt auch eine Ausnahme nach § 28 Abs 6 K-ROG 2021 vor.

aa. Zum Grundstück:

Das Grundstück Nr. xxx, einliegend in der EZ xxx KG xxx, grenzt östlich an die xxxStraße/xxxweg, südlich an das Grundstück Nr. xxx und nördlich an die Grundstück Nr. xxx sowie Nr. xxx (alle drei ebenfalls einliegend in der EZ xxx KG xxx). Am Grundstück Nr. xxx und Nr. xxx befinden sich in unmittelbarer Angrenzung zum Grundstück Nr. xxx die Gebäude mit der Adresse xxx Straße xxx. Das Grundstück Nr. xxx ist ein Privatweg.

Am Grundstück Nr. xxx, einliegend in der EZ xxx KG xxx, besteht, wie auch die planungstechnische Amtssachverständige DI xxx in ihrer Stellungnahme vom 21.11.2022 zutreffend festhält, keine Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens.

Xxx

Ungeachtet dessen stehen die Beschwerdeführerin und die bei den anderen Miteigentümerinnen, wie auch ihre jeweiligen Rechtsvorgänger, seit jeher vor dem Problem, dass Dritte dieses Grundstück ohne ihre Genehmigung betreten.

Die Eigentümerinnen versuchten jahrelang, diesen Durchgang durch das Anbringen von Schildern zu verhindern. Dennoch nutzten Dritte das Grundstück unbefugt weiterhin als Gehweg, bedienten sich an den am Grundstück wachsenden Früchten, entwendeten auf dem Grundstück gelagertes Brennholz, lagerten unzulässigerweise Grünschnitt udgl am Grundstück ab und ließen den Kot ihrer Vierbeiner auf dem Grundstück rücksichtslos zurück. Zudem sahen sich die Eigentümerinnen der Liegenschaft mit wiederholten Einbruchsversuchen und Vandalenakten am derzeit leerstehenden Haus auf der Liegenschaft konfrontiert.

bb. Zur Absperrung:

Die Gebäude am Grundstück Nr. xxx stammen aus dem letzten Jahrhundert und sind derzeit unbewohnt. Um daher Dritte, denen der Durchgang ohnedies nie erlaubt war und auch heute nicht erlaubt ist, zu schützen, aber auch um sich selbst und ihr Eigentum vor den oben geschilderten Vandalenakten sowie potentiellen Haftungsansprüchen zu schützen, entschlossen die Eigentümerinnen, eine Einfriedung an der östlichen Grenze der Grundstücke Nr. xxx sowie Nr. xxx zu errichten.

Wie ausgeführt, setzte die Beschwerdeführerin in Entsprechung der Pflicht nach § 7 K-BO 1996 die belangte Behörde im April 2022 vor Errichtung der Absperrung (und damit der Errichtung eines einseitigen Hindernisses zum Schutz der Allgemeinheit, die sich trotz der angebrachten Schilder und Verbotstafeln nicht an das Geh- und Fahrverbot hielten) in Kenntnis.

Es vergingen Monate, ohne dass die belangte Behörde mit der Beschwerdeführerin in Kontakt trat. Erst im Dezember 2022 und damit 8 Monate (!) nach erstmaliger Kontaktaufnahme durch die Beschwerdeführerin wurde dieser mitgeteilt, die von ihr und den beiden weiteren Miteigentümerinnen errichtete Absperrung verstoße gegen den Flächenwidmungsplan und sei deshalb zu entfernen.

cc. Erfüllung der Voraussetzungen des K-ROG 2021

Die planungstechnische Amtssachverständige DI xxx führte in ihrer Stellungnahme vom 21.11.2022 aus, dass die Einzäunung der Grundstücke Nr. xxx und Nr. xxx den Voraussetzungen des § 28 K-ROG 2021 entspricht, weil darauf eine Punktwidmung Bauland. Dorfgemeinde vorliegt.

Aufgrund der oben geschilderten unmittelbaren Nähe des Grundstücks Nr. xxx zu den Grundstücken Nr. xxx und Nr. xxx und damit zu Punktwidmungen Bauland.Dorfgemeinde ist auch die Absperrung durch Einfriedung an der Parzelle Nr. xxx seiner Art, Größe und Situierung erforderlich und spezifisch. Nur durch diese Absperrung kann sichergestellt werden, dass keine unbefugten Dritten die Parzelle betreten und sich damit der Gefahr, die von einem jeden Gebäude ausgehen kann, aussetzen. Die Absperrung ist somit auch aus haftungsrechtlicher Sicht erforderlich.

Die Absperrung hindert aber keinesfalls die Nutzung des Grundstücks als Land- und Forstwirtschaft. Vielmehr ist die Bewirtschaftung der Liegenschaft durch ihren Pächter weiterhin problemlos möglich. Vielmehr hat die Absperrung zur ungestörten Bewirtschaftung der land- und forstwirtschaftlichen Liegenschaft beigetragen: Wie dargelegt, mussten die Eigentümerinnen, aber auch der Pächter, wiederholte Male feststellen, dass die von bewirtschafteten Wiesen mit Hundekot verschmutzt sind. Aufgrund des Hundekots der Vierbeiner rücksichtsloser Fußgänger konnte das gemähte Gras nicht zu Heu weiterverarbeitet werden, zumal es gefährliche Schadstoffe für die Tiere, an die es verfüttert werden würde, beinhaltet.

Es geht der Beschwerdeführerin und den Miteigentümerinnen auch nicht an, weshalb die von ihnen errichtete Absperrung dem Flächenwidmungsplan widersprechen soll, während etwa am direkt angrenzenden Grundstück, die gleich dem Grundstück Nr. xxx als Land- und Forstwirtschaft gewidmet sind, ebenfalls seit Jahren eine Einfriedung errichtet ist.

Darüber hinaus liegt ein Fall des § 28 Abs 6 K-ROG 2021 vor. § 28 Abs 6 Z 2 K-ROG 2021 lautet, dass im Grünland bauliche Anlagen der Kommunikationsinfrastruktur, Telefonzellen, Bildstöcke, Wartehäuschen, Kapellen, Gipfelkreuze, Schutz- und Stützmauern, öffentliche WC-Anlagen und Ähnliches vorgesehen werden dürfen.

Bereits der Wortlaut des § 28 Abs 6 Z 2 K-ROG 2021 legt nahe, dass neben den darin aufgezählten Ausnahmen noch andere, ähnliche bauliche Anlagen darunter subsumierbar sind. Die Aufzählung ist daher nur demonstrativ und kann per analogiam erweitert werden.

Wenngleich die von der Beschwerdeführerin und den anderen Miteigentümerinnen errichtete Absperrung keine Schutzmauer im engen Sinn ist, so ist sie dennoch eine Schutzvorrichtung, die dem ungestörten Gebrauch der Liegenschaft als Landwirtschaft dient. Der Pächter kann die Liegenschaft selbstverständlich weiterhin problemlos als Landwirtschaft nutzen, weshalb der Widmung als solche auch nach Errichtung der Absperrung genüge getan ist.

Die Schutzvorrichtung dient aber nicht nur dem Schutz der Liegenschaft als solche, sondern auch - und damit ähnlich den Schutzmauern oder auch Stützmauern - dem Schutz der Allgemeinheit. Wie dargelegt, passierten bis zur Errichtung dieser Schutzvorrichtung/Absperrung immer wieder Fußgänger die Wegparzelle xxx, obwohl dies explizit verboten wurde. Um diese vor typischen Gefahren eines nicht für Wanderzwecke bewirtschafteten Weges (keine Schneeräumung im Winter, Gefahr der Bildung von Eisflächen, Wurzelbildung und damit einhergehende Sturzgefahr, alte Obstbäume) sowie vor typischen Gefahren, die von einem jeden unbewohnten älteren Haus ausgehen können, zu schützen, wurde von den Eigentümerinnen die Absperrung errichtet. Die Absperrung hat daher einen im Wesentlichen gleichartigen Zweck wie eine Stützmauer oder Schutzmauer: Dritte sollen vor Gefahren, die vom Grundstück ausgehen könnten, geschützt werden.

Beweis: - Einvernahme der Beschwerdeführerin;

- Zeugeneinvernahme xxx, xxx, xxx;

- Ortsaugenschein;

- weitere Beweise vorbehalten.

b. Ergänzungsbedürftiger Sachverhalt:

Die Entscheidung der belangten Behörde stützt sich im Wesentlichen auf die zwei (kurzen) Stellungnahmen der Amtssachverständigen DI xxx. Diese Stellungnahmen lassen zur Gänze vermissen, worauf die Erkenntnisse der Amtssachverständigen zurückzuführen sind. Weder war die Amtssachverständige nach Kenntnisstand der Beschwerdeführerin jemals vor Ort, noch hat sie sich genau mit den aktuellen Gegebenheiten an Ort und Stelle auseinandergesetzt.

Überhaupt sind die getroffenen Stellungnahmen der Amtssachverständigen wohl kaum geeignet, ein Gutachten hinsichtlich der Frage, ob ein (weiterhin bestrittener) Verstoß gegen den Flächenwidmungsplan vorliegt oder nicht, zu ersetzen. Es wäre Aufgabe der Behörde gewesen, ein derartiges Gutachten in Auftrag zu geben und dadurch der Beschwerdeführerin zu ermöglichen, an den/die Amtssachverständige/n Fragen zu richten.

Weiters wurden die Interessen der Beschwerdeführerin und ihrer Miteigentümerinnen in keiner Weise bei der Entscheidungsfindung der belangten Behörde berücksichtigt. Vielmehr wurde über die von ihr vorgebrachten schutzwürdigen Interessen hinweg - nämlich, dass die Absperrung dem Schutz der Allgemeinheit dient - entschieden, ohne sich im Rahmen der Begründung mit den Argumenten der Beschwerdeführerin auch nur ansatzweise auseinanderzusetzen.

Beweis: - Einvernahme der Beschwerdeführerin;

- Zeugeneinvernahme xxx, xxx, xxx;

- Ortsaugenschein;

- weitere Beweise vorbehalten.

VI. Antrag

Die Beschwerdeführerin stellt sohin aus diesen Gründen durch ihre bevollmächtigte Rechtsvertreterin gemäß § 9 Abs 1 Z 4 VwGVG die

ANTRÄGE,

das Landesverwaltungsgericht Kärnten möge

1. gemäß § 24 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen und

2a. gemäß Art 130 Abs 4 B-VG und § 28 Abs 2 VwGVG in der Sache selbst erkennen und den angefochtenen Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 06.02.2023, GZ xxx ersatzlos aufzuheben;

in eventu

2b. den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.“

Die belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Kärnten zur Entscheidung vorgelegt.

Am 21.6.2023 wurde am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, anlässlich welcher die rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführerin, die mitbeteiligte Partei xxx, der Vertreter der belangten Behörde und der bautechnische Amtssachverständige DI xxx gehört wurden.

Feststellungen:

Die Liegenschaft EZ xxx, KG xxx, befindet sich im gemeinschaftlichen Eigentum der Beschwerdeführerin xxx sowie der beiden Miteigentümerinnen xxx und xxx.

Zur Liegenschaft EZ xxx, KG xxx, gehören u.a. auch die Grundstücke Nr. Nr. xxx, xxx, xxx und xxx. Die zur Liegenschaft EZ xxx, KG xxx, gehörenden Grundstücke sind gemäß den Angaben der Beschwerdeführerin an einen Landwirt verpachtet, welcher die Mäharbeiten durchführt.

Die Grundstücke Nr. xxx und xxx, beide KG xxx, sind im Flächenwidmungsplan der xxx als „Grünland – für die Land- und Forstwirtschaft bestimmte Fläche“ ausgewiesen.

Im Nordwesten grenzt an die Grundstücke Nr. xxx und xxx das Grundstück Nr. xxx, KG xxx, an, welches zum überwiegenden Teil als „Grünland – für die Land- und Forstwirtschaft bestimmte Fläche“ gewidmet ist. Auf dem Grundstück Nr. xxx, KG xxx, befinden sich zwei als „Bauland – Dorfgebiet“ gewidmete Teilflächen (Punktwidmungen), auf welchen zwei Gebäude, nämlich ein unbewohntes Wohngebäude und ein Stallgebäude, situiert sind. Beide Gebäude stammen aus dem vorigen Jahrhundert.

Das durch die belangte Behörde als „Wegparzelle“ bezeichnete Grundstück Nr. xxx, KG xxx, weist zwar eine große Länge und eine relativ geringe Breite auf, unterscheidet sich in Bezug auf die Flächenwidmung nicht von den daran angrenzenden, als „Grünland – für die Land- und Forstwirtschaft bestimmte Fläche“ gewidmeten Grundstücken. Auch die sogenannte Wegparzelle Nr. xxx, KG xxx, steht in einem Naheverhältnis zu den auf den beiden auf dem Grundstück Nr. xxx, KG xxx, befindlichen Gebäuden.

Wenngleich sich die beiden Punktwidmungen, auf welchen die soeben erwähnten Gebäude situiert sind, auf dem Grundstück Nr. xxx und nicht auf den Grundstücken Nr. xxx und xxx befinden, ist davon auszugehen, dass diese drei Grundstücke in einem wirtschaftlichen Zusammenhang stehen.

Südlich des Grundstückes Nr. xxx, KG xxx, ist das ebenfalls im Miteigentum der Beschwerdeführerin stehende Grundstück Nr. xxx, KG xxx, gelegen, welches im Flächenwidmungsplan als „Grünland – für die Land- und Forstwirtschaft bestimmte Fläche“ ausgewiesen ist. In Bezug auf das Grundstück Nr.  xxx, KG xxx, ist im Grundbuch das Dienstbarkeitsrecht des Gehens und Fahrens zugunsten der xxx eingetragen.

Die Beschwerdeführerin hat entlang der östlichen Grundstücksgrenze der Grundstücke Nr. xxx und xxx, beide KG xxx, in jenem Bereich, an welchem die beiden Grundstücke an das als „Verkehrsfläche“ gewidmete Grundstück Nr. xxx, KG xxx (öffentliches Gut der xxx), angrenzen, einen Stabmattenzaun samt Toranlage errichtet. Diese Konstruktion hat eine Länge von ca. 16 m und einer Höhe von 1,21 m.

Die Beschwerdeführerin hat diese Einfriedung samt Toranlage errichtet, um die in ihrem Miteigentum stehenden Grundstücke samt den darauf befindlichen Gebäuden vor dem unbefugten Betreten von Personen zu schützen, welche in der Vergangenheit Früchte und Brennholz entwendet, unbefugt Grünschnitt abgelagert sowie den Kot ihrer Hunde darauf zurückgelassen haben. Außerdem sollen dadurch dritte Personen, welche die Grundstücke unbefugt betreten, vor allfälligen Gefahren, welche von den beiden unbewohnten Gebäuden ausgehen könnten, geschützt werden.

Für die gegenständliche Konstruktion (Einfriedung in Leichtbauweise in verzinkter Ausführung samt Toranlage) benötigt man bautechnische Kenntnisse, vor allem in der Herstellungsphase. Weiters muss die Konstruktion standsicher errichtet werden, weshalb man Kenntnisse über den Untergrund und die Beschaffenheit des Bodens benötigt. Die gegenständliche Konstruktion weist jedenfalls eine Verbindung mit dem Boden auf. Bei nicht fachgerechter Errichtung sind die Interessen der Gesundheit und der Sicherheit durch diese Konstruktion betroffen.

Bei der gegenständlichen Konstruktion handelt es sich um eine Einfriedung, welche geeignet ist, um Schutz vor unbefugtem Betreten und Befahren der Grundstücke Nr. xxx, xxx und xxx zu bieten. Der Zutritt wird dadurch erschwert.

Die Konstruktion ist somit als Zutrittsschutz zu qualifizieren, welche den Zweck hat, Grund und Boden zu schützen.

Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen basieren auf dem vorgelegten Verwaltungsakt sowie dem abgeführten Beweisverfahren, hierbei insbesondere auf den schlüssigen Ausführungen des bautechnischen Amtssachverständigen DI xxx in der am 21.6.2023 durchgeführten Beschwerdeverhandlung.

Der bautechnische Amtssachverständige hat in der Beschwerdeverhandlung schlüssig ausgeführt, dass es sich bei der gegenständlichen Konstruktion, welche entlang der östlichen Grundstücksgrenze der Grundstücke Nr. xxx und xxx in jenem Bereich, in welchem die beiden Grundstücke an das als Verkehrsfläche gewidmete Grundstück Nr. xxx, xxx, angrenzen, errichtet wurde, jedenfalls um eine bauliche Anlage handle. Für die Herstellung dieser Konstruktion seien bautechnische Kenntnisse vorauszusetzen, dies bereits bei der Vorfertigung der verbauten Elemente. Die Verbindung mit dem Boden sei über die eingeschlagenen und gegebenenfalls auch mit Einzelfundamenten versehenen Pfähle gegeben und sei die Anlage jedenfalls geeignet, öffentliche Interessen zu berühren, wie z.B. das Interesse des Schutzes des Ortsbildes, das Interesse der Sicherheit und das Interesse der Gesundheit. Grundsätzlich seien die beiden Kriterien der Verbindung mit dem Boden und dem Erfordernis von bautechnischen Kenntnissen ausreichend, um eine bauliche Anlage zu definieren. Es handle sich bei der gegenständlichen Konstruktion um eine Einfriedung in Leichtbauweise in verzinkter Ausführung (Stabilgitter).

Es bestand keine Veranlassung, an der Richtigkeit der Ausführungen des bautechnischen Amtssachverständigen zu zweifeln. Seine Ausführungen waren nachvollziehbar und widerspruchfrei.

Die Beschwerdeführerin hat in der Beschwerdeverhandlung nachvollziehbar dargelegt, dass sie den Zaun errichtet habe, um ein unbefugtes Betreten dritter Personen zu verhindern und die in ihrem Eigentum stehenden Grundstücke samt den darauf befindlichen Gebäuden zu schützen. Die Beschwerdeführerin hat schlüssig dargelegt, dass sich im gegenständlichen Bereich zwei aus dem vorigen Jahrhundert stammende, unbewohnte Gebäude (Wohngebäude und Stallgebäude) befinden. Durch die Einfriedung sollten dritte Personen, welche die Grundstücke unbefugt betreten, vor allfälligen Gefahren, welche von den beiden unbewohnten Gebäuden ausgehen könnten, geschützt werden und die Beschwerdeführerin sowie ihre beiden Miteigentümerinnen vor Haftungsansprüchen schützen.

Der bautechnische Amtssachverständige hat dazu in der Beschwerdeverhandlung ausgeführt, dass es sich bei der gegenständlichen Baulichkeit um eine Einfriedung handle, welche durchaus geeignet sei, das Grundstück im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes einzufrieden. Die Einfriedung sei geeignet, um Schutz vor unbefugtem Betreten und Befahren der Grundstücke zu bieten. Der Zutritt werde dadurch erschwert. Das Grundstück Nr. xxx sei von der Widmung her gleich zu setzen mit den anderen angrenzenden Grundstücken. Die Widmung dieser Grundstücke laute: „für die Land- und Forstwirtschaft bestimmte Fläche; Ödland“. Zwar befänden sich die beiden Punktwidmungen, auf welchen zwei Gebäude errichtet worden seien, auf dem Grundstück Nr. xxx und nicht auf den Grundstücken Nr. xxx und xxx. Da zur EZ xxx, KG xxx, einige weitere Grundstücke zählen würden, sei davon auszugehen, dass diese Grundstücke in einem wirtschaftlichen Zusammenhang zueinander stünden. Auch die sogenannte Wegparzelle Nr. xxx stehe in einem Naheverhältnis zu den beiden Gebäuden. Auch wenn diese Parzelle eine sehr große Länge gegenüber einer relativ geringen Breite aufweise, sei diese – wie auch die angrenzenden Grundstücke – eine für Land- und Forstwirtschaft gewidmete Fläche, die sich von den angrenzenden Parzellen widmungsmäßig nicht unterscheide.

Die Feststellung betreffend den Zweck bzw. die Funktion der gegenständlichen Einfriedung ergibt sich einerseits aus dem glaubhaften Vorbringen der Beschwerdeführerin und andererseits aus der Beurteilung des bautechnischen Amtssachverständigen, welcher in der Beschwerdeverhandlung schlüssig ausgeführt hat, dass die gegenständliche Konstruktion den Zweck, Grund und Boden zu schützen und Schutz vor unbefugtem Betreten und Befahren zu bieten, erfüllen kann.

Die Ausführungen des bautechnischen Amtssachverständigen zur Funktion der gegenständlichen Konstruktion waren logisch und nachvollziehbar. Sie sind auch unwidersprochen geblieben und wurde diesen daher auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene begegnet.

Rechtliche Beurteilung: ​

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Vorerst ist festzuhalten, dass im vorliegenden Verfahren die Bestimmungen der Kärntner Bauordnung 1996 – K-BO 1996, LGBl. Nr. 62/1996, idF LGBl. Nr. 77/2022, Anwendung zu finden haben.

Gemäß § 6 lit. a K-BO 1996 bedarf die Errichtung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen einer Baubewilligung, sofern es sich nicht um ein mitteilungspflichtiges Vorhaben handelt.

Gemäß § 7 Abs. 1 K-BO 1996 sind mitteilungspflichtig:

a) die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von

…

3. Einfriedungen in Leichtbauweise bis zu 2 m Höhe, auch wenn diese gemeinsam mit einer Sockelmauer gemäß Z 4 ausgeführt werden; gemeinsam mit einer Stützmauer im Sinne der Z 5 bis zu 2,50 m Gesamthöhe;

…

Gemäß § 7 Abs. 3 K-BO 1996 müssen Vorhaben nach Abs. 1 lit. a bis i den Anforderungen gemäß § 13 Abs. 2 lit. a bis c, § 17 Abs. 2, §§ 26 und 27 entsprechen.

Gemäß § 13 Abs. 2 lit. a K-BO 1996 hat die Behörde bei der Vorprüfung festzustellen, ob der Flächenwidmungsplan dem Vorhaben entgegensteht

Gemäß § 36 Abs. 3 K-BO 1996 hat die Behörde, wenn sie feststellt, dass Vorhaben nach § 7 entgegen § 7 Abs. 3 oder 5 ausgeführt werden oder vollendet wurden, dem Grundeigentümer die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist mit Bescheid aufzutragen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist als bauliche Anlage eine solche Anlage zu verstehen, zu deren Herstellung ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erforderlich ist, die mit dem Boden in eine gewisse Verbindung gebracht und wegen ihrer Beschaffenheit geeignet ist, die öffentlichen Interessen zu berühren (VwGH 26.04.1994, 94/05/0017). Für die „gewisse Verbindung“ mit dem Boden ist ein Fundament nicht notwendig, es genügt eine mittelbare Verbindung mit dem Boden oder dass die Anlage aufgrund ihres Eigengewichtes nicht ohne weiteres bewegt werden kann (VwSlg 9657 A/1978). Weiters kommt es nicht darauf an, ob bautechnische Kenntnisse am Ort der Aufstellung oder am Ort der Herstellung vorgefertigter Teile notwendig sind (VwGH 30.9.2015, 2013/06/0251).

Auf Grund der Ausführungen des dem Beschwerdeverfahren beigezogenen bautechnischen Amtssachverständigen sowie der getroffenen Feststellungen ist zweifellos davon auszugehen, dass es sich bei der gegenständlichen Konstruktion um eine bauliche Anlage in Sinne der K-BO 1996 handelt. Dieser rechtliche Schluss, konnte auf Grund der eingeholten Beweisergebnisse (bautechnische Kenntnisse in der Herstellungsphase, Beurteilung des Untergrundes für die standsichere Errichtung, berührte öffentliche Interessen der Sicherheit und Gesundheit im Fall der nicht ordnungsgemäßen Errichtung) unzweifelhaft gezogen werden.

Bei der gegenständlichen Konstruktion (Stabmattenzaun samt Toranlage), welche eine Länge von 16 m und eine Höhe von 1,21 m aufweist, handelt es sich um eine Einfriedung in Leichtbauweise im Sinne des § 7 Abs. 1 lit. a Z 3 K-BO 1996.

Da auch ein mitteilungspflichtiges Vorhaben dem Flächenwidmungsplan entsprechen muss, war des Weiteren zu klären, ob der Vorwurf der belangten Behörde, wonach die Einfriedung im Bereich der sogenannten Wegparzelle Nr. xxx, KG xxx, dem Flächenwidmungsplan widerspricht, zutreffend ist.

Gemäß § 28 Abs. 1 Kärntner Raumordnungsgesetz (K-ROG 2021) sind im Grünland – unbeschadet der Regelung des Abs. 6 – nur bauliche Anlagen zulässig, die nach Art, Größe und insbesondere auch im Hinblick auf ihre Situierung, erforderlich und spezifisch sind, und zwar:

1. für eine Nutzung als Grünland, das für die Land- und Forstwirtschaft bestimmt ist, wobei die Prüfung der Erforderlichkeit in den Fällen des § 27 Abs. 2 Z 1 und 2 entfällt,

2. für eine der gemäß § 27 Abs. 2 – ausgenommen nach § 27 Abs. 2 Z 1 oder 2 – gesondert festgelegten Nutzungsarten.

Gemäß § 28 Abs. 6 Z 2 K-ROG 2021 dürfen im Grünland – ausgenommen auf Flächen gemäß § 27 Abs. 2 Z 14 – bauliche Anlagen der Kommunikationsinfrastruktur, Telefonzellen, Bildstöcke, Wartehäuschen, Kapellen, Gipfelkreuze, Schutz- und Stützmauern, öffentliche WC-Anlagen uä. vorgesehen werden.

Somit dürfen gemäß § 28 Abs. 6 K-ROG 2021 nur jene Bauwerke im Grünland errichtet werden, die im § 28 Abs. 6 K-ROG 2021 genannt sind, wobei im Gesetz keine abschließende Aufzählung vorliegt.

Wesentlich ist, dass im § 28 Abs. 1 K-ROG 2021 der Verweis auf den Abs. 6 in Verknüpfung mit „unbeschadet“, zum Ausdruck bringt, dass solche baulichen Anlagen der Prüfung, ob sie für eine Nutzung als Grünland, das für die Land- und Forstwirtschaft bestimmt ist, erforderlich und spezifisch sind, nicht zu unterziehen sind.

Dies bedeutet für das erkennende Gericht, dass die Prüfung der Erforderlichkeit und Spezifität jedenfalls (lediglich) dann vorzunehmen ist, wenn die bauliche Anlage nicht von dieser Auflistung im § 28 Abs. 6 K-ROG 2021 erfasst ist.

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass der § 28 Abs. 6 K-ROG 2021 nicht generell alle geringfügigen Maßnahmen im Grünland für bewilligungsfähig erklärt. Diese Bestimmung stellt nicht auf die Größe der Vorhaben ab, sondern auf deren Funktion (VwGH 9.10.2000, 98/10/0109).

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unter einer Einfriedung eine Einrichtung zu verstehen ist, die ein Grundstück einfriedet, d. h. schützend umgibt (VwGH 27.6.2017, Ra 2016/05/0118). Eine Einfriedung muss grundsätzlich geeignet sein, die Liegenschaft nach außen abzuschließen, gleichgültig ob sie sich auf die gesamte Grundgrenze erstreckt und ob sie unmittelbar an der Grundgrenze errichtet wird.

Auf Grund der Ausführungen des bautechnischen Amtssachverständigen im Zuge der Beschwerdeverhandlung hat sich zweifelsfrei ergeben, dass der gegenständliche Stabmattenzaun samt Toranlage eine Einfriedung ist, weiters, dass die gegenständliche Konstruktion auf Grund der örtlichen Gegebenheiten den Zweck, Grund und Boden zu schützen und Schutz vor unbefugtem Betreten und Befahren zu bieten, erfüllt. Die (Schutz-) Funktion der gegenständlichen Konstruktion hat sich im Verfahren zweifelsfrei ergeben.

Für den konkreten Fall bedeutet dies, dass der gegenständliche Stabmattenzaun samt Toranlage daher die Voraussetzungen des § 28 Abs. 6 K-ROG 2021 erfüllt.

Die konkrete Einfriedung und deren Funktion, ist unter „Schutzmauer uä.“ einzuordnen und darf im Grünland vorgesehen werden, weshalb diese Konstruktion nicht im Widerspruch zum Flächenwidmungsplan steht.

Wie oben ausgeführt, unterliegt gegenständliche Einfriedung nicht der Prüfung der Erforderlichkeit und Spezifität im Grünland.

Da die gegenständliche Einfriedung im konkreten Fall schützende Funktion hat und unter die Bestimmung des § 28 Abs. 6 K-ROG 2021 fällt, war spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.