BVwG W279 2264918-2

Spruch:

W279 2264894-2/29E

W279 2264918-2/26E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Peter KOREN als Vorsitzenden sowie Sabine SACHS, MAS als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Mag. Matthias WOHLGEMUTH als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite über die Nachprüfungsanträge der XXXX , vertreten durch Beurle Rechtsanwälte, Landstraße 9, 4020 Linz und der XXXX , vertreten durch Breitenfeld Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Marc-Aurel-Straße 6, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „D-5840 HBS Standard 3.1_AP01_Sprengstoffdetektionssysteme“ der Auftraggeberin Flughafen Wien AG, 1300 Wien-Flughafen, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 2, 1010 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 08.02.2023 zu Recht:

A)

I. Dem Antrag der XXXX , das Bundesverwaltungsgericht möge „die Entscheidung der Auftraggeberin über den beabsichtigten Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit XXXX , welche die Auftraggeberin mit Bekanntmachung zu Referenznummer Z_2022_042, von der Auftraggeberin abgesendet am 23.12.2022, im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 28.12.2022 zu 2022/S 250-731535 veröffentlicht, bekanntgemacht hat, für nichtig zu erklären“ wird stattgegeben. Die Entscheidung der Flughafen Wien AG über den beabsichtigten Abschluss einer Rahmenvereinbarung, abgesendet am 23.12.2022, mit der XXXX , wird für nichtig erklärt.

II. Dem Antrag der XXXX , „auf Nichtigerklärung der mit ex ante-Transparenzbekanntmachung zu Abl. 2022/S 250-731535 (erstmalig verfügbar am 28.12.2022) bekannt gemachten Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll“ wird stattgegeben. Die Entscheidung der Flughafen Wien AG über den beabsichtigten Abschluss einer Rahmenvereinbarung, abgesendet am 23.12.2022, mit der XXXX wird für nichtig erklärt.

III. Dem Antrag der XXXX , das Bundesverwaltungsgericht möge „die von der Auftraggeberin an die XXXX gerichtete Aufforderung zur Angebotsabgabe für nichtig erklären“ wird stattgegeben. Die Aufforderung zur Erstangebotsabgabe der Flughafen Wien AG vom 01.10.2022 und zur Letztangebotsabgabe vom 28.11.2022 wird für nichtig erklärt.

IV. Der Antrag der XXXX , das Bundesverwaltungsgericht möge „die im gegenständlichen Vergabeverfahren getroffene Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung für nichtig erklären“ wird zurückgewiesen.

V. Der Antrag der XXXX , das Bundesverwaltungsgericht möge „die Bekanntmachung der Auftraggeberin zu Referenznummer Z_2022_042, von der Auftraggeberin abgesendet am 23.12.2022, im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 28.12.2022 zu 2022/S 250-731535 veröffentlicht, mit welcher die Absicht des Abschlusses der Rahmenvereinbarung [in eventu: die Absicht der Zuschlagserteilung] mit der XXXX bekannt gegeben wird, für nichtig erklären“ wird zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:

1. Die Flughafen Wien AG (Im Folgenden: Auftraggeberin) hat im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb die XXXX (Im Folgenden: präsumtive Zuschlagsempfängerin oder präsZE, präZE, prZE) am 01.10.2022 zur Erstangebotsabgabe und am 28.11.2022 zur Letztangebotsabgabe aufgefordert. Beide Angebote wurden fristgerecht eingereicht. Am 23.12.2022 hat die Auftraggeberin an das Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union zu Abl 2022/S 250-731535 eine freiwillige ex-ante-Transparenzbekanntmachung versendet. Die Bekanntmachung wurde am 28.12.2022 veröffentlicht. Darin wurde der beabsichtigte Zuschlag an die präsZE bekanntgegeben. Die Rahmenvereinbarung wurde noch nicht abgeschlossen.

2. Mit Schriftsatz vom 02.01.2023 stellte die XXXX (Im Folgenden: Antragstellerin 1 oder ASt1) einen Nachprüfungsantrag, verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, einem Antrag auf Nichtigerklärung der Wahl des Vergabeverfahrens, einem Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie einem Antrag auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.

Begründend führte die Antragstellerin 1 zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus: Die Auftraggeberin begründe die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung mit dem Nichtvorhandensein eines Wettbewerbs aus technischen Gründen. Laut Antragstellerin 1 würden keine derartigen technischen Gründe vorliegen. Die Antragstellerin 1 sei daher in mehreren Rechten verletzt worden, ua im Recht auf Durchführung des Vergabeverfahrens gemäß den Bestimmungen des BVergG 2018, im Recht auf gesetzeskonforme Wahl des Vergabefahrens und im Recht auf Bekanntmachung der beabsichtigten Vergabe von Aufträgen.

Dieser Nachprüfungsantrag wurde unter W279 2264894-2, in der Folge Nachprüfungsverfahren 1, protokolliert.

3. Ebenfalls mit Schriftsatz vom 02.01.2023 stellte die XXXX (Im Folgenden: Antragstellerin 2 oder ASt2) einen Nachprüfungsantrag, verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, einem Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, einem Antrag auf Akteneinsicht sowie einem Antrag auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.

Begründend führte die Antragstellerin 2 zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus: Die Auftraggeberin begründe die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung mit der mangelnden Kompatibilität der Systeme anderer Hersteller mit Geräten, welche bestehen bleiben sollen. Laut Antragstellerin 2 würden keine derartigen technischen Gründe vorliegen, eine technisch mögliche und sachlich in Betracht kommende Alternative sei möglich. Die Antragstellerin 2 sei in ihrem Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, in ihrem Recht auf Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung, in ihrem Recht auf Nichtdurchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb bei Fehlen der gesetzlichen Voraussetzungen, in ihrem Recht auf Abschluss der Rahmenvereinbarung mit ihr, sowie in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung an die Antragstellerin verletzt.

Dieser Nachprüfungsantrag wurde unter W279 2264918-2, in der Folge Nachprüfungsverfahren 2, protokolliert.

4. Mit Schriftsätzen vom 09.01.2023 erteilte die Auftraggeberin in beiden Nachprüfungsverfahren allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Von einer inhaltlichen Stellungnahme in Bezug auf die von beiden Antragstellerinnen beantragten einstweiligen Verfügung nahm die Auftraggeberin Abstand.

5. Mit GZ W279 2264894-1/2E und GZ W279 2264918-1/2E wurde in beiden Nachprüfungsverfahren am 11.01.2023 jeweils eine - den Abschluss der Rahmenvereinbarung und die Erteilung der des Zuschlags untersagende - einstweilige Verfügung erlassen.

6. Mit Schriftsatz vom 13.01.2023 führte die Rechtsvertreterin der Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren 1 aus, dem Beschaffungsvorgang sei eine umfassende Konzeptionsphase vorangegangen.

Aufgegebene Gepäckstücke würden auf drei Leveln „durchleuchtet“ werden. Auf Level 1 werde ein Gepäckstück „durchleuchtet“ und im Verdachtsfall durch das Gerät selbst bewertet. Auf Level 2 kontrolliere ein Mitarbeiter oder eine Mitarbeiterin das auf Level 1 angefertigte Bild. Falls das Gepäckstück weiterhin verdächtig sein sollte, werde das Gepäckstück nochmals durch einen Mitarbeiter oder eine Mitarbeiterin auf Level 3 „durchleuchtet“ und bewertet.

Der vollständige Austausch aller Geräte auf allen Levels sei mit erhöhten Kosten verbunden, da für einen zeitweisen Parallelbetrieb zweier Netzwerke ein erhöhter Personalaufwand einhergehe. Die Verwendung eines CT-Gerätes wie jenes der Antragstellerin 1 verursache Schwingungen und eine höhere Wärmeabgabe, welche statischen und ablufttechnischen Anpassungsbedarf erfordere. Zudem wäre ein neues Netzwerk (dh Software) notwendig und die abzulösenden Geräte könnten nicht mehr als Ersatzteilspender verwendet werden.

Nur die präsZE könne neue Geräte in die bestehenden Netzwerke einbinden. Der Umstand, dass alle Geräte auf allen Levels vom selben Hersteller stammen, führe zu erheblichen Verbesserungen bei der Wartung und Rufbereitschaft. Zudem seien Optik, Farbgebung und Bedienoberflächen ident. Dies unterstütze die Person, welche die Bilder auf Level 3 nachkontrolliert und mit den Bildern aus Level 1/2 abgleiche. Bei unterschiedlicher Farbgebung und Optik (aufgrund unterschiedlicher Hersteller) bestünde eine höhere Fehleranfälligkeit. Die gleichzeitige Aufschaltung der Bilder aus den Leveln 1/2 und Level 3 sei mit einem Gerät eines anderen Herstellers nicht möglich. Dies sei aus Sicherheitsgründen jedoch erforderlich. Da sich auch der ID-Code von einem Gepäckstück lösen könne, bleibe durch das einheitliche System eine Nachverfolgung des betroffenen Gepäckstücks möglich.

Sektorenauftraggeber dürften gem § 206 Abs 1 Z 4 BVergG Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchführen, wenn für eine zu beschaffende Leistung aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden sei. Das Vorhandensein theoretisch denkbarer, aber untunlicher Alternativen stehe dem nicht entgegen. Ein Austausch der Geräte auf Level 1/2 und die Beibehaltung der Geräte auf Level 3 sei wesentlich kostengünstiger als eine andernfalls notwendige Beschaffung aller erforderlichen Geräte für die Level 1 bis 3.

Technische Alternativen bestünden nicht. Der gänzliche Verzicht auf die Geräte des Level 3 habe sicherheitstechnische Nachteile. So würden nur noch 3 D Bilder für die Überprüfung vorhanden sein, aber keine 2 D Bilder. Diese seien jedoch aufgrund der höheren Bildschärfe für die Identifikation bestimmter Gegenstände, zB Drähte, relevant. Zudem bestünde der Nachteil, dass allenfalls abgelöste ID-Codes bzw eine nicht 100% zuverlässige Gepäcknachverfolgung in einem 2 Level System nicht durch die Aufnahme zusätzlicher Bilder durch ein weiteres Gerät auf Level 3 kompensiert werden könne. Ein 2 Levelsystem würde eine passende Gepäckförderanlage mit Warteschleifen erfordern. Ein gänzlicher Verzicht auf Level 3 sei nicht möglich, zudem stelle ein 2 Levelsystem ein Aliud zur Beschaffung der gewollten Geräte für ein 3 Levelsystem dar.

Der Einsatz von Geräten verschiedener Hersteller sei praktisch nicht möglich. Auch eine theoretische Umsetzung wäre mit erheblichen Zusatzaufwänden verbunden. Es müssten doppelt redundante Netzwerke eingerichtet werden und die Wartung wäre erschwert, da man auch mehrere Wartungsteams bereithalten müsste. Der Preis der präsZE sei zudem nicht auffallend hoch, tatsächlich liege er unter dem im gegenständlichen Vergabeverfahren ermittelten Angebotspreis. Die Auftraggeberin habe ihre Verfahrenswahl umfassend begründet und dokumentiert. Sie habe zudem eine umfangreiche Konzeptionsphase durchgeführt, in welcher sie verschiedenste technische Optionen geprüft habe und durch Teststellungen praktisch erprobt habe.

7. Mit Schriftsatz vom 13.01.2023 bezog die Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren 2 Stellung. Diese Stellungahme war im Wesentlichen inhaltsgleich mit jener Stellungnahme, welche sie im Nachprüfungsverfahren 1 vorgelegt hat. Zusätzlich führte die Auftraggeberin zur Möglichkeit alle 3 Levels mit neuen Geräten auszustatten aus, dass geplant sei die Altgeräte auf Level 3 mindestens bis Ende 2030 zu verwenden. Die neuen Geräte auf Level 1/2 müssten nur aufgrund behördlicher Vorgaben und Anforderungen beschafft werden. Es sei keineswegs ausgeschlossen, dass die auf Level 3 verwendeten Geräte die nun ausgeschriebenen Geräte auf Level 1/2 „überleben“. Eine Neuanschaffung aller Geräte würde erhebliche Mehrkosten verursachen und widerspräche den Nachhaltigkeitszielen der Auftraggeberin.

8. Mit Schriftsatz vom 16.01.2023 führte die präsZE im Nachprüfungsverfahren 1 aus, die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung sei in zulässiger Weise erfolgt. Das Vorbringen der Antragstellerin 1 sei zurück- bzw abzuweisen. Sie weist auf die Notwendigkeit des reibungslos funktionierenden Betriebs des Kontrollprozesses auf allen 3 Leveln hin. Dies sei nur durch die nahtlose Integration aller Level gewährleistet. Hierfür seien Level 3-Scans, wie es auf allen mittelgroßen und großen Flughäfen Europas üblich sind, nötig. Dies sei nur durch die präsZE gewährleistet. Der verhältnismäßig geringe Wert der verbleibenden Level 3-Geräte sei nicht relevant, wichtig sei das gesamthafte Funktionieren des Sicherheitskontrollprozesses, das durch diese gewährleistet werde.

9. Mit Schriftsatz vom 16.01.2023 nahm die präsZE auch im Nachprüfungsverfahren 2 Stellung. Diese Stellungnahme war im Wesentlichen inhaltsgleich mit jener Stellungnahme, welche sie im Nachprüfungsverfahren 1 vorgelegt hat.

10. Mit Schriftsatz vom 27.01.2023 führte die Antragstellerin 1 aus, dass aus technischer Sicht kein Hindernis für einen Wettbewerb bestünde. Für Sprengstoffdetektionssysteme würden ausschließlich die ECAC/EU Standards gelten. Die von der Auftraggeberin angestrebte Lösung der Integration neuer Geräte bei gleichzeitiger Integration der Level 3-Geräte sei durch mehrere Unternehmen, darunter auch die Antragstellerin 1, möglich. Die wirtschaftlich günstigste Lösung, welche den aktuellen unionsrechtlichen Standards und Normen entspreche, sei die Installationen von Geräten auf Level 1, welche auch jene Analysen vornehme, welche bisher auf Level 3 durchgeführt werden würden. Die technisch beste Möglichkeit sei die Anschaffung neuer Geräte auf Level 3, dies sei nur geringfügig teurer. Zudem finde bei der Umsetzungsvariante der Antragstellerin 1 kein Abwärmeanfall statt und Schwingungen im relevanten Ausmaß würden vermieden werden. Die Gerüstkonstruktion funktioniere auch an anderen Flughäfen problemlos.

Zum Verzicht auf Level 3 Geräte führte die Antragstellerin 1 aus, dass die 2 D Bilder der aktuellen Level 3 Geräte durch Screening Geräte der neuesten Generation auf Level 1 obsolet würden. Das Fehlen eines Screenings auf Level 3 bedeute nicht, dass eine weitere Analyse auf Level 3 nicht möglich wäre. Technisch könne auf jeden Fall eine passende Lösung gefunden werden.

Der wirtschaftliche Vorteil nicht vom bisherigen Lieferanten abhängig zu sein und der sich daraus ergebende Wettbewerbsvorteil würde die wirtschaftlichen Anschaffungskosten neuer Geräte übersteigen. Neue Geräte auf Level 3 würden nur einen Bruchteil des Anschaffungspreises der auf Level 1 benötigten Geräte kosten. Neue Geräte würden weniger Platz benötigen, haben einen günstigeren Energieverbrauch und würden eine bessere Bildqualität liefern. Sie würden weniger Wartungsaufwand erfordern, die aktuellen Level 3 Geräte müssten ohnehin in fünf bis sieben Jahren erneuert werden.

Auch die Belassung der Altgeräte auf Level 3 sei möglich, aber die technisch und wirtschaftlich schlechteste Lösung. Ein etwaiges Mischsystem sei nichts Experimentelles. Die Integration der Systeme würde unter Anwendung von Technologien und Prozessen erfolgen, welche bei der Auftraggeberin bereits im Einsatz sei und dementsprechend den hohen Standards des Betriebs, auch von sicherheitsrelevanten Komponenten, entsprechen.

Die Antragstellerin 1 führte zum Preis der präsZE aus, dass dieser auffallend hoch sei und im Falle eines Wettbewerbs jedenfalls um mehrere Millionen EUR günstiger sei. Zudem habe es keinerlei Markterkundungsaktivität gegeben, weder Tests noch Anfragen zur Integrationsmöglichkeit.

11. Mit Schriftsatz vom 27.01.2023 führte die Antragstellerin 2 aus, dass sämtliche europäische Flughäfen ab einem bestimmten Passagieraufkommen von dem Umrüstungserfordernis betroffen seien und diese durchgehend in wettbewerblichen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung ausgeschrieben haben. Tatsächlich stehe die Auftraggeberin im Hinblick auf die Umsetzungsfrist unter Zeitdruck und die von der Auftraggeberin behaupteten Gründe seien bloß ein Vorwand um die Beschaffung zu beschleunigen.

Level 3 bestünde im Konzept der Antragstellerin 2 aus einem PC-Arbeitsplatz, welcher sämtliche Bilder aus Level 1/2 auswerte. Es sei bei diesen Systemen auf Level 3 lediglich kein gesondertes Röntgengerät nötig. Auch die angeforderten 2 D Bilder könnten in diesem System erstellt werden. Die Integration der Geräte an die Gepäckförderanlage sei problemlos möglich und tatsächlich mehrmals an anderen Flughäfen umgesetzt worden. Zudem benötige anscheinend das System der präsZE Adaptionen der Gepäckanlage, da laut einer weiteren am 23.12.2022 versendeten ex ante-Transparenzbekanntmachung die XXXX beauftragt worden sei Arbeiten durchzuführen, welche die neuen Geräte der Sicherheitsüberprüfung der Gepäckstücke hinsichtlich der Streckenführung und der Integration der Geräte bedingen würden. Dies habe statische Gründe, die Anlage der Antragstellerin 2 sei aber leichter und die Anpassung der Gepäckförderanlage wäre kostengünstiger.

Im vorgeschlagenen System der Antragstellerin 2 seien die einheitliche Farb- und Bildgebung und idente Bedienoberflächen gewährleistet. Im Gegensatz dazu unterscheiden sich die Benutzeroberflächen der Geräte auf Level 1 und 3 gerade im System der präsZE.

Auch sei eine gleichzeitige Aufschaltung der Geräte möglich, denn auch beim System der Antragstellerin 2 werde das Bild aus Level 1/2 gleichzeitig mit dem Level 3-Bild aufgeschaltet. Es würden lediglich alle Bilder gleichzeitig erzeugt werden und es müsse nicht erst auf Level 3 ein weiteres Bild aufgenommen werden. Auch unter Beibehaltung der Geräte auf Level 3 sei ein gleichzeitiges Aufschalten möglich. Mittels Auslesestelle könne das Level 3 Gerät den Tag scannen und das Bild aus Level 1/2 gleichzeitig aufrufen.

Falls sich der ID-Code von dem Gepäckstück ablöst, sei auch die Nachverfolgbarkeit des Gepäckstückes im System der Antragstellerin gewährleistet. Die HBS-interne Objekt-ID könne zur Identifizierung auch von den Geräten der Antragstellerin auf Level 1 empfangen werden. Es benötige dann nur mehr eine Übermittlung an die Auswertestation auf Level 3. Zudem verfüge das System der Antragstellerin über verschiedene Kühloptionen. Wartungen für Geräte auf Level 3 würden entfallen, da diese mangels Geräten nicht erforderlich wären.

12. Am 08.02.2023 fand die mündliche Verhandlung vor dem BVwG statt. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung verband das Bundesverwaltungsgericht die Verfahren W279 2264894-2 und W279 2264918-2 mittels verfahrensleitenden Beschluss zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung.

Die Auftraggeberin führte aus, dass die neuen Geräte angeschafft werden müssten, da laut EU-Durchführungsverordnung 2015/1998 die auszutauschenden Altgeräte nicht mehr sensibel genug seien. Die Altgeräte würden zukünftig als Ersatzteillager und den Sperrgepäcksbereich genutzt werden. Es sei geplant insgesamt 13 neue Geräte für Level 1 zu beschaffen. Ein Weiterverkauf sei aufgrund der US-amerikanischen Exportlizenz nicht möglich. Die präsZE werde die nicht mehr benötigten Altgeräte zur Entsorgung übernehmen. Eine Weitervermietung, so die präsZE, an andere in Europa befindliche Regierungsorganisationen sei möglich, aber unüblich. Laut Antragstellerin 2 sei eine Neu- bzw Umlizensierung der Altgeräte prinzipiell möglich. Mit ausgeschaltetem automatischen Modus sei die Weiterverwendung der Altgeräte auch gem VO 2015/1998 an Kleinflughäfen möglich. Praktisch kenne aber keine Partei einen Fall, in dem ein Altgerät weiterveräußert wurde. Ein etwaiger Weiterveräußerungswert sei daher nicht in die Kostenschätzung der Auftraggeberin miteinbezogen worden.

Die Auftraggeberin hält es aus technischen Gründen für nicht möglich ein Mischsystem zu verwenden. Die Verwendung von zwei unterschiedlichen Netzwerken, die unterschiedliche Bildgebung auf unterschiedlichen Bedienoberflächen, die erschwerte Gepäcknachverfolgung und die parallele Wartung würden ein Mischsystem unmöglich machen. Auch in Gewährleistungsfragen könne es zu Problemen kommen. Die Farbgebung auf den Ausgabebildschirmen sei zwar standardisiert, die Farbnuancen würden sich aber unterscheiden. Die präsZE brachte vor, dass die Systeme unterschiedliche Farbgebungen verwenden würden, so würden bei einer bestimmten Dichte verschiedene Systeme bereits unterschiedliche Farben, nicht nur unterschiedliche Farbnuancen, darstellen.

Die Antragstellerin 1 brachte vor, dass an manchen Flughäfen bereits Mischsysteme auf Level 3 verwendet werden würden. Die präsZE schloss die Möglichkeit aus, dass Bilder auf unterschiedlichen Maschinen verarbeitet werden könnten, da die Dateiformate nicht verarbeitet werden könnten. Die Antragstellerin 2 nannte als Gegenbeispiel hierfür den Flughafen XXXX , an welchem auf Level 1 XXXX Geräte und auf Level 3 XXXX Geräte verwendet werden würden.

Der Zeuge 2, XXXX , Mitarbeiter der XXXX gab zur Auskunft, dass seiner Einschätzung nach sich der gesamte Auftragswert um ca EUR 200.000,00 erhöhen würde, wenn auch die Bestandsgeräte auf Level 3 durch neue Geräte ersetzt werden würden. Alternativ könne man auf Level 3 auch Multi View statt Dual View Geräte verwenden, das sei um ca 10 % teurer. Bei Multi View Geräten stehen zumindest drei Röntgenrichtungen zur Verfügung. Im Unterschied dazu verfügen Dual View-Geräte über nur zwei Röntgenrichtungen. Mischsysteme seien schwierig umsetzbar, aber machbar. Probleme hierbei könnte es iZm herstellerspezifischen, nicht standardisierten Schnittstellen und Bildformaten geben. Mittels Virtualisierung, dh das Arbeiten über eine lokal existierende Cloud, seien die Hardware und die Server weiterhin nutzbar. In einem Mischsystem könnten 95 bis 98 Prozent der Farbunterschiede reduziert werden. Bei zwei unterschiedlichen Systemen müsste bzgl Bedienoberfläche ein Mastersystem bestimmt werden. Bzgl der Gefahr einer mangelnden Nachverfolgbarkeit eines Gepäckstückes aufgrund eines abgelösten ID-Codes könnte es Probleme geben, aber es werde in so einem Fall generell versucht, einen neuen ID-Code manuell anzubringen. Alternativ könne man überhaupt auf Level 3 verzichten, allerdings würden die meisten Flughäfen ein 3 Level-System verwenden. Zu einem Vergleich zum Flughafen XXXX und den um ca EUR XXXX Mio niedrigeren Preis für eine neue Gepäckscreeninganlage führt der Zeuge 2 aus, dass ein Vergleich schwierig sei, da der Flughafen XXXX jüngst eine neue Gepäckförderanlage installiert habe. Die Gepäckförderanlage am Flughafen Wien sei zumindest für weitere 15 Jahre weiterverwendbar. Mit der Süderweiterung des Flughafen Wiens könnten sich jedoch Synergien ergeben. Die Auftraggeberin habe nicht bei der XXXX , der Arbeitgeberin des Zeugen 2, um Unterstützung von Alternativlösungen angefragt. Zudem sei die Wartung von neuen Geräten günstiger als von alten Geräten.

Auf Frage der Auftraggeberin gibt der Zeuge 2 zur Auskunft, dass die XXXX plane im Falle eines Zuschlags an die Antragstellerin 1 mit dieser zusammenzuarbeiten und den Wartungsvertrag zu übernehmen. Es gebe keinen Rahmenvertrag mit der Antragstellerin 1, die XXXX arbeite fallabhängig mit verschiedenen Partnern, bspw in Spanien arbeite sie mit der Antragstellerin 2. Auf Nachfrage der Auftraggeberin gibt der Zeuge 2 zur Auskunft, dass bei Anschaffung neuer Geräte für Level 3 die Geräte nicht zwangsläufig „weniger Funktionen“ hätten. Die vom Zeugen 2 in der Befragung erwähnten Geräte für Level 3 haben keine Sprengstoffdetektoren.

Die Auftraggeberin führt aus, dass die vorgeschlagenen neuen Geräte zur angebotenen Preisklasse für Level 3 über keine Sprengstoffdetektoren verfügen würden. Die Auftraggeberin brachte zudem vor, dass die Geräte, welche sie plant auf Level 3 zu behalten, über Sprengstoffdetektoren verfüge und plane diese als Redundanzsystem zu verwenden. Auf Nachfrage der Auftraggeberin gibt der Zeuge 2 zur Auskunft, dass bei ordentlicher Wartung die Bestandsgeräte auf Level 3 wohl auch länger als weitere sieben Jahre in Betrieb bleiben könnten. Auf Nachfrage der Auftraggeberin gibt der Zeuge 2 zur Auskunft selbst noch kein Mischsystem angewendet zu haben, allerdings habe die Antragstellerin 1 kommuniziert, dass sie das bereits getan habe. Zudem müsste beim Wegfall der Level 3-Geräte die Gepäckförderanlage konfiguriert werden. Der Zeuge 2 schlug vor, die Konfiguration im Rahmen der Süderweiterung des Flughafens unterzubringen.

Die Auftraggeberin führte zu den Ausführungen des Zeugen 2 aus, dass die Süderweiterung nicht die notwendigen Flächen für eine derartige Konfiguration ergeben würden und die Vorschläge beider Antragstellerinnen auf einen Teilneubau des Flughafens hinauslaufen. Zudem werde für eine Angleichung der Optik- und Farbgebung die Zustimmung der präsZE benötigt. Der Vergleich zwischen den Flughäfen Wien und XXXX sei mangels Kenntnisse des Zeugen 2 über Preise für Lieferung und Wartung für den Flughafen Wien und den tatsächlichen Leistungsgegenstand, irrelevant. Das vorgeschlagen Neubekleben der Gepäckstücke für den Fall, dass sich ein ID-Code ablöst, würde ins Leere gehen, da nicht sichere Gepäckstücke bei der Gepäckförderanlage in Wien direkt Richtung Level 3 geschickt würden. Eine Integration der XXXX -Anlagen in ein Level 3-System mit XXXX -Geräten der präsZE sei nicht möglich, da es sich um ein geschlossenes Netzwerk handle und eine Integration nicht möglich sei.

Die Antragstellerin 1 brachte vor, dass keiner ihrer Vorschläge einen Teilneubau impliziere bzw erfordere. Der Zeuge 2 führte zur Farbgebung aus, dass die Frage der Farbgebung in diesem Fall wohl keine technische, sondern eine firmenpolitische Frage sei. Im Falle eines Netzwerkausfalles schlug der Zeuge 2 eine Backupkonsole vor, mit dieser könne man auf dem örtlich vorhandenen Bildschirm weiterarbeiten. Die präsZE führte aus, dass ihr ein Mischsystem nicht bekannt sei, da es sich aus Sicherheitsgründen um ein geschlossenes System handle, in welches man nicht weitere Geräte integrieren könne. Würde die präsZE ihre Bilddaten offenlegen, würde sie auch gleichzeitig ihren Detektionsalgorithmus und weitere Technologie offenlegen.

Anschließend wurde Zeuge 3, XXXX , befragt. Zeuge 3 ist seit über 20 Jahren Angestellter der Antragstellerin 2 und Senior-Programm-Manager für Neuprojekte mit Schwerpunkt Sprengstoffdetektionssysteme. Er führte aus, dass die Geräte der ASt2 auf Level 1 ein 3 D CT Bild und ein Dual View Röntgenbild erstellen. Zusätzliche Geräte auf Level 3 seien daher nicht notwendig. Auf Level 2 würde der Mitarbeiter nur das 2 D Bild zur Bearbeitung, auf Level 3 würde der Mitarbeiter zusätzlich das 3 D Bild aus Level 1 erhalten. Etwaige Größenunterschiede würden sich anpassen lassen. Warteschleifen seien nicht notwendig, allerdings habe er die Pläne nicht gesichtet. Die Kosten für die Integration der Geräte an die Gepäckförderanlage würde er etwa gleich hoch einschätzen wie jene für die Integration der Geräte der präsZE. Mit der Herstellerin der Gepäckförderanlage habe der Zeuge 3 bereits gearbeitet. Ein Weiterbetrieb der Bestandsanlage auf Level 3 sei nicht notwendig und auch regulatorisch nicht erforderlich. Im Falle des Ablösens des ID-Codes gebe es noch zusätzlich eine interne GepäckförderID. Wenn eine der beiden verloren gehen sollte, könne man mit dem anderen noch das Bild referenzieren. Ein Umbau der Gepäckförderanlagen würde insgesamt ca zwei Jahre dauern.

Die Auftraggeberin legte ein Gutachten von XXXX aus dem Jahr 2016 vor, wonach die Geräte der Antragstellerinnen Schwingungen erzeugen würden und daher aus statischen Gründen nicht eingebaut werden könnten. Der Zeuge 3 gab zur Auskunft, dass er bauliche Kosten nicht für seine Kalkulation herangezogen habe.

Die Auftraggeberin erklärte, dass vergleichbare Kosten nur im Falle der Beibehaltung eines 3 Level-Systems wären. Dies könne aber im Falle anderer Unternehmer als dem präsZE nur durch Austausch der Level 3-Geräte oder in einem technisch nicht möglichen Mischsystem umgesetzt werden. Falls nur Geräte auf Level 1 verwendet werden würden, seien großflächige Umbauten der Gepäckförderanlagen notwendig, die Kosten hierfür wären wesentlich höher. Auch statische Gründe würden gegen den Einbau einer schwereren (Standard 3) Anlage auf Level 3 sprechen.

Antragstellerin 2 bestritt, dass auf Level 3 zusätzliche Umbauarbeiten für ihre Konzepte notwendig seien. Zudem stamme das Gutachten aus 2016, die Teststellung habe aber 2017 stattgefunden. Auf welcher Grundlage dieses Gutachten basiere und ob sich aus diesem ergebe, dass andere Hersteller nicht in Betracht kämen, sei nicht nachvollziehbar. Antragstellerin 1 schloss sich der Ansicht der Antragstellerin 2 an, die Schwingungen seien nicht Gegenstand der ursprünglichen Begründung der Auftraggeberin gewesen. Mittlerweile stünden auch andere Geräte als 2016 zur Verfügung. Die Größenordnungen der vom Zeugen 2 genannten Anschaffungskosten wurden durch die Auftraggeberin nicht bestritten, jedoch bestritt sie die Relevanz dieser genannten Systeme.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

Auftraggeberin ist die Flughafen Wien AG. Die Auftraggeberin führt zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die Lieferung und Installation von Sprengstoffdetektionsgeräten samt Wartungsvertrag ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb gem § 2 Z 15 lit a sublit ee BVergG 2018 durch.

Die Auftraggeberin hat die präsZE am 01.10.2022 zur Erstangebotsangabe und am 28.11.2022 zur Letztangebotsangabe aufgefordert. Beide Angebote wurden fristgerecht eingereicht. Am 23.12.2022 hat die Auftraggeberin an das Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union zu Abl. 2022/S 250-731535 eine freiwillige ex-ante-Transparenzbekanntmachung versendet. Die Bekanntmachung wurde am 28.12.2022 veröffentlicht. Darin wurde der beabsichtigte Zuschlag an die präsZE bekanntgegeben.

Das Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union zu Abl. 2022/S 250-731535 lautet auszugsweise:

„Am Flughafen Wien besteht ein laufendes System zur Untersuchung der Gepäckstoffe auf Sprengstoff. Die Untersuchung findet auf mehreren systematisch verbundenen Leveln statt (Level 1-3). Die bestehenden Geräte wurden vom selben Auftraggeber geliefert und sind miteinander durch zwei Netzwerke (Redundanz) verbunden. Nunmehr es auf Grund neuer Vorschriften notwendig, die Geräte auf den Leveln 1 und 2 zu erneuern. Für die Geräte auf Level 3 und die bestehenden Netzwerke ergibt sich kein Änderungsbedarf; diese sind daher im Sinne der Wirtschaftlichkeit und Nachhaltigkeit beizubehalten. Für einen zuverlässigen Betrieb und eine effiziente und effektive Kontrolle des sicherheitsrelevanten Sprengstoffdetektionssystems ist es erforderlich, dass folgende Vorgaben hinsichtlich des Gesamtsystems (weiterhin) erfüllt werden:

- die Nachvollziehbarkeit welches Gepäckstück auf welchem von wem auf Basis welchen Bildes kontrolliert wurde und des Ergebnisses der Kontrolle;

- die Nachverfolgbarkeit, selbst wenn sich der ID-Code vom Gepäck löst.

- die automatische, gleichzeitige Aufschaltung des Bildes aus dem Level 1 mit Anmerkungen aus der Level 2 Prüfung und des Bildes aus dem Level 3.

- eine einheitliche Optik und Farbgebung der Bilder aus den Leveln 1 und 3, sowie

- eine idente Bedienoberfläche auf Level 2 und Level 3

Ein Austausch der Geräte unter Beibehaltung der Geräte auf Level 3 und der bestehenden Netzwerke und der damit verbundenen Wartung kann aus technischen Gründen nur durch den Lieferanten der bisherigen Geräte erfolgen, weil nur dieser die neuen Geräte entsprechend der obigen Aufforderungen in den Gesamtablauf und das Netzwerk einbinden kann, sodass eine sichere und effiziente Abwicklung gewährleistet ist. Aus technischen Gründen ist daher ein Wettbewerb nicht vorhanden.“

Der geschätzte Auftragswert beträgt inkl Wartungsleistungen EUR XXXX Insgesamt sollen 13 neue Screeninggeräte für Level 1 angeschafft werden. Auf Level 3 plant die Auftraggeberin Altgeräte, die derzeit auf Level 1 verwendet werden, weiter zu betreiben.

Mit Schriftsatz vom 02.01.2023 brachten die Antragstellerin 1 und die Antragstellerin 2 die gegenständlichen Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, ein.

Mit GZ W279 2264894-1/2E und GZ W279 2264918-1/2E wurde in beiden Nachprüfungsverfahren am 11.01.2023 jeweils eine - den Abschluss der Rahmenvereinbarung und die Erteilung der des Zuschlags untersagende - einstweilige Verfügung erlassen.

Die Auftraggeberin hat keine ausreichende Markterkundung durchgeführt.

Es bestehen technische Alternativlösungen, die ein Vergabeverfahren mit mehreren Bietern ermöglichen.

II.2. Beweiswürdigung

Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den Bezug nehmenden Beilagen, den Vergabeunterlagen sowie den Angaben in der mündlichen Verhandlung. Auch traten sonst keine Widersprüche auf.

Die Echtheit und Richtigkeit von herangezogenen Unterlagen hat keine der Verfahrensparteien bestritten. Diese Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche in den Unterlagen traten nicht auf.

Zur Glaubwürdigkeit des Zeugen 2, XXXX , ist auszuführen, dass er nicht Mitarbeiter der Antragstellerin 1 oder Antragstellerin 2 ist. Ein ökonomisches Interesse des Zeugen 2 ist jedoch dadurch gegeben, dass die Arbeitgeberin des Zeugen 2 im Falle eines Zuschlages an die Antragstellerin 1 den Wartungsvertrag für die Screeninggeräte erhalten würde. Die Aussagen des Zeugen 2 sind plausibel und nachvollziehbar, es gibt daher keinen Grund die Ausführungen des Zeugen 2 anzuzweifeln. Die Einwendungen der Auftraggeberin bzgl der Aussagekraft des Zeugen 2 wurden (S 18 des VH) in der Frage der technischen Notwendigkeit der Auftragsvergabe an die präsZE berücksichtigt.

Zeuge 3, XXXX , ist Angestellter der Antragstellerin 2. Dieses Verhältnis wird in Bezug auf die Glaubwürdigkeit des Zeugen 3 berücksichtigt. Allerdings gab der Zeuge 3 Auskünfte zu technischen Umsetzungen von Gepäckscreeninanalgen, welche als plausibel und nachvollziehbar zu bewerten sind. Es gibt daher keinen Grund die Ausführungen des Zeugen 3 anzuzweifeln. Zudem wurden die inhaltlichen Erläuterungen des Zeugen 3 nicht von der Auftraggeberin bestritten.

Dass die Auftraggeberin keine ausreichende Markterkundung durchgeführt hat ergibt sich daraus, dass die Aufraggeberin bei keiner der beiden Antragstellerin Nachfrage gehalten hat. Dass es technische Alternativlösungen gibt (insb. das mit unwesentlichen Mehrkosten verbundene Nichtbeibehalten der alten Level 1 Geräte auf Level 3) wurde von den Antragstellerinnen in den Schriftsätzen und in der Verhandlung schlüssig dargelegt.

Das Recht auf Akteneinsicht ist in Bezug auf jene Angaben und Unterlagen eingeschränkt, die als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anzusehen sind. Dabei handelt es sich um Tatsachen und Erkenntnisse kommerzieller oder technischer Art, die bloß einer bestimmten und begrenzten Zahl von Personen bekannt sind, nicht über diesen Kreis hinausdringen sollen und an deren Geheimhaltung ein wirtschaftliches Interesse besteht (OGH 20. 5. 2014, 4 Ob 55/14p). Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ist ein allgemeiner Grundsatz (EuGH 14. 2. 2008, C-450/06, Varec, Rn 49). § 337 BVergG 2018 räumt den Parteien des Nachprüfungsverfahrens die Möglichkeit ein, bei der Vorlage von Unterlagen zu verlangen, diese vertraulich zu behandeln. Der Schutz der Vertraulichkeit im Nachprüfungsverfahren richtet sich nach § 17 Abs 3 AVG iVm § 337 BVergG 2018 (VwGH 22. 5. 2012, 2009/04/0187; 9. 4. 2013, 2011/04/0207). Die abschließende Beurteilung, welche Unterlagen vertraulich zu behandeln sind, obliegt dem Bundesverwaltungsgericht (zu § 21 Abs 2 VwGVG siehe VfGH 2. 7. 2015, G 240/2014). Die vertrauliche Behandlung von Unterlagen und Informationen bedingt auch, dass sie entsprechend dem Grundsatz des fairen Verfahrens in Art 6 EMRK und Art 47 GRC nicht in die Feststellungen des Erkenntnisses aufgenommen werden können.

Welche Informationen dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen unterliegen, ist jeweils im Einzelfall zu beurteilen. § 17 Abs. 3 AVG schützt Betriebs und Geschäftsgeheimnisse (Hanslik, Parteiengehör und Geheimnisschutz im Verwaltungsverfahren [2013], 106) und ist dabei im gegebenen unionsrechtlichen Zusammenhang im Licht von - nun - Art 47 und Art 51 GRC, die Art 6 und Art 8 EMRK entsprechen, auszulegen (VwGH 9. 4. 2013, 2011/04/0207). Dabei sind diese beiden Grundrechte gegeneinander abzuwägen, um einerseits ein faires Verfahren zu gewährleisten und andererseits schützenswerte Informationen nicht offenzulegen (EuGH 14. 2. 2008, C-450/06, Varec, Rn 51; VwGH 22. 5. 2012, 2009/04/0187; 9. 4. 2013, 2011/04/0207). Nach dem Modell des Europäischen Gerichtshofs kann das Gericht in alle Informationen einsehen und dann entscheiden, welche Tatsachen es geschwärzt oder ungeschwärzt in seinen Akt nimmt und damit den Parteien des Nachprüfungsverfahrens zugänglich macht (SA GA Eleanor Sharpston 25. 10. 2007, C-450/06, Varec, Rn 51).

III. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Anzuwendendes Recht:

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) lauten:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) lauten auszugsweise:

Ausübung der Verwaltungsgerichtsbarkeit

§ 2. Soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen, entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger).

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

…

(7) …

3.1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018) lauten auszugsweise:

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

1. …

15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

aa) ...

ee) im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung: die Aufforderung zur Angebotsabgabe; die Ausschreibungsunterlagen; sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;

b) …

50. …

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

…

(9) …

Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung

§ 206. (1) Aufträge können im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, wenn

1. im Rahmen eines durchgeführten Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung kein oder kein im Sinne des Abs. 2 geeignetes Angebot abgegeben oder kein oder kein im Sinne des Abs. 2 geeigneter Teilnahmeantrag gestellt worden ist und die ursprünglichen Bedingungen für den Auftrag nicht wesentlich geändert werden, oder

2. es sich um einen Auftrag handelt, der ausschließlich zu Forschungs-, Versuchs-, Untersuchungs- oder Entwicklungszwecken und nicht zum Zweck der Gewinnerzielung oder der Deckung von Forschungs- und Entwicklungskosten vergeben wird, sofern die Vergabe eines derartigen Auftrages einer Bekanntmachung für Folgeaufträge, die insbesondere dem Zweck der Gewinnerzielung oder der Deckung von Forschungs- und Entwicklungskosten dienen, nicht vorgreift, oder

3. die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmer erbracht werden kann, weil das Ziel der Auftragsvergabe die Erschaffung oder der Erwerb eines einzigartigen Kunstwerkes oder einer einzigartigen künstlerischen Leistung ist, oder

4. die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmer erbracht werden kann, weil

a) aus technischen Gründen ein Wettbewerb nicht vorhanden ist, oder

b) die Leistung aufgrund des Schutzes von ausschließlichen Rechten, wie etwa der Rechte am geistigen Eigentum, nur von einem bestimmten Unternehmer erbracht werden kann,

und es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Anforderungen des Vergabeverfahrens ist…

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und –zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) Nach Zuschlagserteilung ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig

1. im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde;

2. in einem Verfahren gemäß Z 1, 4 und 5 auf Antrag des Auftraggebers zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte;

3. zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren rechtswidrigerweise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde;

4. zur Feststellung, ob der Zuschlag rechtswidrigerweise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erteilt wurde;…

(4) …

(5) …

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(4) …

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:

1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,

2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,

3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,

4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,

5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und

7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder

2. er nicht innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt wird, oder

3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(4) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich

der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung in Betracht.

(3) …

3.2. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und formale Zulässigkeit des Antrages

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Flughafen Wien AG. Sie übt als Betreiberin des Flughafens Wien -Schwechat eine Sektorentätigkeit gemäß § 175 BVergG 2018 aus und ist damit Sektorenauftraggeberin gemäß § 167 BVergG 2018.

Gemäß den Angaben der Auftraggeberin zielt das gegenständliche Vergabeverfahren auf den Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die Lieferung und Installation von Sprengstoffdetektionsgeräten samt Wartungsvertrag für den Flughafen Wien. Es handelt sich um einen Lieferauftrag (iSd § 6 BVergG 2018). Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Da das Vergabeverfahren nicht widerrufen und die Rahmenvereinbarung noch nicht abgeschlossen wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 334 Abs. 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und damit zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Mit jeweiligem Schriftsatz vom 02.01.2022 beantragten die Antragstellerinnen ua die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 23.12.2022 sowie der Aufforderungen zur Angebotsangabe an die präsZE. Dabei handelt es sich um gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß § 2 Z 15 lit a sublit ee BVergG 2018.

3.3. Antragslegitimation

Die Antragstellerinnen stellten ihr Interesse an der Zuschlagserteilung und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw drohenden Schaden iSd § 342 Abs 1 BVergG 2018 plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin hinsichtlich der Zuschlagsentscheidung gegeben ist.

Zu A) Zur Stattgabe des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung bzw. Aufforderung zur Angebotsangabe

In der vorliegenden Konstellation beruft sich die Auftraggeberin bei ihrer Entscheidung zur Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb mit der präsZE auf das Vorliegen des Ausnahmetatbestands gemäß § 206 Abs 1 Z 4 BVergG lit a 2018. Die Auftraggeberin führt dafür im Wesentlichen ins Treffen, dass die Beschaffung von Screeninggeräten anderer Unternehmen aus technischen Gründen nicht in Frage komme und es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gäbe. Die Auftraggeberin begründet dies damit, dass nur mit der Beschaffung der Geräte der präsZE die Nachvollziehbarkeit, welches Gepäckstück auf welchem Level von wem auf Basis welchen Bildes kontrolliert wurde und des Ergebnisses der Kontrolle gewährleistet sei. Dies sei auch dann gewährleistet, wenn sich der ID-Code vom Gepäck löst. Die automatische, gleichzeitige Aufschaltung des Bildes aus dem Level 1 mit Anmerkungen der Prüfung des Bildes aus dem Level 3, eine einheitliche Optik und Farbgebung der Bilder aus den Leveln 1 und 3, sowie eine idente Bedienoberfläche auf Level 2 und 3 seien ebenfalls nur durch die Beschaffung der Geräte der präsZE gewährleistet. Im Zuge des Verfahrens vor dem BVwG brachte die Auftraggeberin zudem vor, die Altgeräte als Redundanzsystem nützen zu können und andere Geräte könnten aufgrund von Schwingungen aus statischen Gründen nicht angeschafft werden. Außerdem könnten die zu ersetzenden Geräte als Ersatzlager für die Bestandsgeräte auf Level 3 verwendet werden. Die Antragstellerinnen bestreiten das Vorhandensein der Voraussetzungen für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb. Bei rechtskonformer Vorgangsweise hätte eine andere Wahl des Vergabeverfahrens getroffen werden müssen. Die Entscheidung der Auftraggeberin über den beabsichtigten Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit der präsZE erging daher rechtswidrig.

§ 206 Abs 1 Z 4 BVergG 2018 gestattet Sektorenauftraggebern die Durchführung von Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung, wenn für eine zu beschaffende Leistung aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist und dazu keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung besteht. Die Auftraggeberin führt diesbezüglich aus, dass sie nicht verpflichtet sei, jede, theoretisch denkbare technische Umgehungslösung zuzulassen, auch wenn diese mit schwerwiegenden Nachteilen verbunden sei. Sie bringt vor, dass es keine solche Alternativlösung gebe.

Im gegenständlichen Fall trifft dies nicht zu. So wurde von den Antragstellerinnen drei Alternativlösungen vorgebracht, deren Umsetzung jedenfalls in Erwägung zu ziehen ist. Die Auftraggeberin hat es auch unterlassen, sich bei anderen Unternehmen über alternative Lösungen zu informieren (Seite 9 des VH-Protokolls) und eine Markterkundung vorzunehmen. Die vorgebrachten Alternativen sind ein Mischsystem unter Beibehaltung bzw Integration der Bestandsgeräte auf Level 3, ein Weglassen des Screenings auf Level 3 und der Austausch aller Screening-Geräte, inkl der Bestandsgeräte, auf Level 3.

Den Ausführungen aller Anbieter folgend ist die Farbgebung der Geräte aller Anbieter grundsätzlich gleich, wobei es unterschiedliche Nuancen abhängig von der Dichte der gescannten Objekte gibt. Im Grenzbereich könnte daher die gesamte Farbgebung abweichen. Die Europäische Zivilluftfahrt-Konferenz (ECAC) gibt die genaue Farbgebung nicht detailliert vor. Es ist davon auszugehen, dass im Zusammenspiel unterschiedlicher Geräte auch eine Anpassung möglich ist. (Vgl. Zeuge 2; Seite 12 des VH-Protokolls).

Alle Geräte, inkl. die Bestandsgeräte, auszutauschen, ist auch eine Möglichkeit, die die Auftraggeberin jedenfalls in Betracht hätte ziehen müssen. In der preislich günstigsten Variante würde das gesamte Auftragsvolumen um ca. EUR 200.000,00 erhöht werden. Gemessen am geschätzten Auftragswert von EUR XXXX würde diese Vorgehensweise zu Mehrkosten von weniger als 1 % des geschätzten Auftragswerts führen. Selbst wenn sich diese günstigste Variante nicht für zielführend erweisen sollte – was die Auftraggeberin nicht substantiell bestreiten konnte – und von einem Vielfachen an Mehrkosten auszugehen wäre - besteht zwischen den möglichen Mehrkosten und dem Gesamtauftragsvolumen ein derart großes Missverhältnis, dass schon aus allgemeinen Grundsätzen des Vergaberechts ein unterbliebener Wettbewerb zur Rechtswidrigkeit führt. Auf das Vorbringen der Auftraggeberin, dass es sich hierbei um Geräte handelt, die „weniger können“, ist entgegenzubringen, dass es Inhalt einer Ausschreibung gewesen wäre, derartige Kriterien für die anzuschaffenden Geräte festzusetzen, welche dem Sicherheitskonzept der Auftraggeberin entsprechen. Fest steht, dass damit eine weitere technische Umsetzungsmöglichkeit vorhanden war. Die Auftraggeberin selbst hat in der mündlichen Verhandlung die technische Möglichkeit bei Austausch der Level 3 Geräte erkannt: „Vergleichbare Kosten wären nur dann plausibel, wenn es bei Drei-Level-System bleibt, was aber eben nur bei Austausch der Geräte auf Level 3 oder der technisch nicht funktionierenden Kombination der Geräte verschiedener Hersteller der Fall wäre.“ (S 23 des VH-Protokolls)

Das Weglassen des Screeningprozesses auf Level 3 stellt ebenfalls eine denkmögliche weitere technisch mögliche Alternative des Beschaffungsvorgangs dar. Diese Möglichkeit ist von der Auftraggeberin nicht bestritten worden.

Nach der Judikatur des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) sind die Rechtfertigungsgründe für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung eng auszulegen. Die Beweislast dafür, dass die eine Ausnahme rechtfertigenden, außergewöhnlichen Umstände tatsächlich vorliegen, trägt derjenige, der sich darauf berufen will (vgl. VwGH 21.1.2014, 2011/04/0003, mit Verweis auf das Urteil des EuGH 15.10.2009, Rs C-275/08, Kommission gegen Deutschland, Rz. 54 ff).

Die Auftraggeberin konnte jedoch die zwingende technische Notwendigkeit der mit der präsZE angestrebten Lösung nicht darlegen. Eine farbliche Abgleichung im Rahmen eines Mischsystems ist möglich, zumindest hätte man bei anderen Anbietern diesbzgl anfragen müssen. Selbst wenn eine ausreichende farbliche Anpassung und Gepäcknachverfolgung in einem Mischsystem nicht möglich wäre, schließt die Neubeschaffung aller Geräte, inkl der Geräte auf Level 3, eine technische Unmöglichkeit gem § 206 Abs 1 Z 4 lit a BVergG aus. Wie bereits festgestellt, ist der Beschaffungswert der Geräte für Level 3 marginal im Verhältnis zum gesamten Auftragswert und stellt daher eine alternative technische Lösung dar.

Soweit die Auftraggeberin behauptet, die Statik des Flughafens lasse es nicht zu andere Geräte anzuschaffen, da die Geräte anderer Hersteller Schwingungen erzeugen und deshalb aus statischen Gründen nicht eingebaut werden könnten, ist dem entgegenzuhalten, dass auch Anforderungen bzgl der von den Screeninggeräten ausgehenden Schwingungen in einer Ausschreibung (sofern sachlich gerechtfertigt) festgelegt werden können. Ob ein diesbezügliches Gutachten aus dem Jahr 2016 zudem im Jahr 2023 überhaupt von Relevanz ist, ist an dieser Stelle nicht weiter zu prüfen.

Die Nachhaltigkeitserwägungen und das Verwenden des Level 3 Systems als Redundanzsystem begründen auch keine Leistung der präsZE, welche aus technischen Gründen einen Wettbewerb ausschließen. Hierbei handelt es sich um strategische Planungen der Auftraggeberin, sie begründen aber kein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gem § 206 Abs 1 Z 4 BVergG 2018.

Daher hat die Auftraggeberin zu Unrecht von einem der Rechtfertigungsgründe des § 206 BVergG 2018 Gebrauch gemacht hat. Sie hätte eine sorgfältige Markterkundung durchführen müssen. Dies hat die Auftraggeberin unterlassen. Es ist auch nicht darauf abzustellen, ob sich ohne Rückgriff auf den Ausnahmetatbestand erhebliche technische Schwierigkeiten ergeben würden, sondern auf unüberwindbare Schwierigkeiten (Vgl EuGH 18. 5. 1995, C-57/94, Kommission/Italien; VwGH 9. 9. 2015, Ro 2015/04/0013). Eine einzelne technische Möglichkeit reicht aus um die Anwendung des § 206 Abs 1 Z 4 lit a BVergG 2018 auszuschließen. Es existieren zumindest drei Lösungsvarianten, welche zu einer technischen Lösung im gegenständlichen Fall herangezogen werden hätten können. Es kann daher nicht von einer unüberwindbaren technischen Schwierigkeit ausgegangen werden.

Die Auftraggeberin hat daher zu Unrecht das Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb als Vergabeverfahren herangezogen und daher rechtswidrig gehandelt. § 206 Abs 1 Z 4 lit a BVergG war nicht erfüllt. Die Auftraggeberin konnte nicht beweisen, dass technische Gründe vorliegen, die es unbedingt erforderlich machen, den gegenständlichen Auftrag an die präsZE zu vergeben. (EuGH 18. 5. 1995, C-57/94, Kommission/Italien; VfGH 5. 12. 2008, G 113/08). Noch dazu hat sie nicht bei anderen Unternehmen nach technischen Möglichkeiten angefragt und keine ausreichende Markterkundung durchgeführt. Bei rechtskonformer Vorgangsweise hätte daher eine andere Wahl des Vergabeverfahrens getroffen werden müssen. Der Auftraggeberin steht es frei jenes Sicherheitskonzept zu wählen, welches sie für am geeignetsten hält. Eine offene Ausschreibung steht dem nicht entgegen. Die Auftraggeberin hätte die Umsetzung ihres sicherheitstechnischen Konzepts im Rahmen der Ausschreibung darlegen und die dafür benötigten Anforderungen festsetzen können. Daher wird den Anträgen stattgegeben und die Zuschlagsentscheidung sowie die Aufforderungen zur Angebotsangabe an die präsZE für nichtig erklärt.

3.4. Zu A) Zurückweisung der weiteren Anträge der Antragstellerin 1

Die Antragstellerin 1 beantragte die Wahl des Vergabeverfahrens und die Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 28.12.2022 zu 2022/S 250-731535 für nichtig zu erklären.

Bzgl des Antrags der Antragstellerin, die Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 28.12.2022 zu 2022/S 250-731535 für nichtig zu erklären ist anzumerken, dass es sich hier nicht um eine gesondert anfechtbare Entscheidung der belangten Behörde gem § 2 Z 15 lit a sublit ee BVergG 2018 handelt. Daher kann die Bekanntmachung nicht gesondert angefochten werden. Daher ist der Antrag zurückzuweisen.

Bzgl des Antrags der Antragstellerin, die Wahl des Vergabeverfahrens für nichtig zu erklären, ist anzumerken, dass es sich hier nicht um eine gesondert anfechtbare Entscheidung der belangten Behörde gem § 2 Z 15 lit a sublit ee BVergG 2018 handelt. Daher kann die Wahl des Vergabeverfahrens nicht gesondert angefochten werden. Daher ist der Antrag zurückzuweisen. Die Feststellung gemäß § 334 Abs. 3 Z 3 BVergG 2018, dass die Auftraggeberin das Vergabeverfahren rechtswidrigerweise ohne vorherige Bekanntmachung oder vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt hat, kann erst nach erfolgter Zuschlagserteilung beantragt werden.

3.5.

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gem. § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhing, der grundsätzliche Bedeutung zukam. Weder wich die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlte es an einer Rechtsprechung; weiters war die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch lagen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.