BVwG W279 2246503-2

Spruch:

W279 2246503-2/20E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Peter KOREN als Vorsitzender sowie Mag. Dr. Wolfgang WIMMER, MBA MBL LL.M. als fachkundiger Laienrichter der Auftraggeberseite und Mag. Matthias WOHLGEMUTH als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite, aufgrund der Anträge vom 17.09.2021 der Antragstellerin XXXX GmbH, vertreten durch LTRA Rechtsanwälte, Lindengasse 38/3, 1070 Wien, hinsichtlich des Vergabeverfahrens "Hygieneartikel, Z-2021-015," der Auftraggeberin Flughafen Wien AG, Postfach 1, 1300 Wien-Flughafen, vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

I. Der Antrag „die Ausschreibung samt all ihren Unterlagen für das Vergabeverfahren Hygieneartikel Z-2021-015 für nichtig erklären“ wird als unbegründet abgewiesen

II. Der Antrag „die für die Antragstellerin diskriminierenden Anforderungen bzw. technisch unmöglichen Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen zu streichen“ wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gem. Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schreiben vom 17.09.2021, beim BVwG eingebracht am selben Tag, begehrte die Antragstellerin die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, nach Durchführung derselben die Nichtigerklärung der Ausschreibung samt all ihren Unterlagen, in eventu die für die Antragstellerin diskriminierenden Anforderungen bzw. technisch unmögliche Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen zu streichen, Einsicht in den Vergabeakt, Ersatz der Pauschalgebühren sowie gegenständliche einstweilige Verfügung samt Ersatz der Pauschalgebühren.

Begründend wurde von der Antragstellerin Folgendes ausgeführt:

Die Auftraggeberin (Flughafen Wien AG; FWAG) führe ein am 09.09.2021 bekannt gemachtes Vergabeverfahren als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung im Oberschwellenbereich durch. Die EU-weite Bekanntmachung unter der Zahl 111153-00 wurde von der Auftraggeberin am 09.09.2021 versandt und hat die „Lieferung von Hygieneartikeln wie Papierhandtücher, Seife, Beduftungsmittel und Toilettensitzreiniger sowie jeweils dazu passender Spender für diese Materialien und die Wartung bzw Reparatur der Spender“ zum Gegenstand.

Die Antragstellerin habe ihr Interesse an gegenständlichem Vergabeverfahren durch Herunterladen der Ausschreibungsunterlagen bekundet, möchte sich am Vergabeverfahren beteiligen, erachtet die Ausschreibungsunterlagen als rechtswidrig und durch diese Rechtswidrigkeit die eigene Teilnahme am Vergabeverfahren als verunmöglicht.

Die Antragstellerin erachtet die Gesamtdauer der Rahmenvereinbarung, eine Unkalkulierbarkeit der Ausschreibung aufgrund der durch die COVID-19-Pandemie schwankenden Passagierzahlen, eine Überwälzung des Risikos von Mindermengen auf den Bieter, eine Übervorteilung von Bietern, die die derzeit montierten Spender weiterverwenden können, eine überschießende Mindest-Personalausstattung sowie diskriminierende oder unklare Bestimmungen hinsichtlich geforderter Abmessungen, Entsorgbarkeiten, Ersatzteilgarantien, Kaufoptionen von Spendern nach Ende der Rahmenvereinbarung sowie die Zugrundelegung der ÖNORM B2110 als unzulässig.

Aus diesen Gründen sieht sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren, Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens, Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, Recht auf eine vergaberechtskonforme Ausschreibung, Eignungskriterien und Leistungsbeschreibung, Recht auf Abschluss eines Vertrages, Recht auf den Zuschlag, Recht auf rechtskonforme Wahl des Zuschlagsprinzips, Recht auf Beachtung der Europarechtlichen Grundfreiheiten und des Diskriminierungsverbotes sowie im Recht auf Aufforderung zur Angebotsabgabe, verletzt.

Die Antragstellerin begehrt eine einstweilige Verfügung, die sich gegen die Öffnung der Teilnahmeanträge, die Fortführung des Vergabeverfahrens richtet sowie ferner eine Aussetzung des Fristenlaufes zur Abgabe von Teilnahmeanträgen inkludiert. Die Absenz von besonderen Interessen wie der Gefahr für Leib und Leben ziehe nach Ansicht der Antragstellerin eine hg. Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin nach sich.

2. Am 22.09.2021 erteilte die Auftraggeberin die allgemeinen Auskünfte und nahm zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung. Die beantragte einstweilige Verfügung wird hierbei hinsichtlich der Öffnung der Teilnahmeanträge nicht beanstandet, die darüberhinausgehenden beantragten Anordnungen seien nicht erforderlich und unverhältnismäßig. Die Auftraggeberin stellt die Anträge, sämtliche Anträge der Antragstellerin zurück-, in eventu abzuweisen; in eventu dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur hinsichtlich der Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge stattzugeben, vertrauliche Unterlagen von der Akteneinsicht auszunehmen, sowie die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung.

3. Mit hg. Beschluss W279 2246503-1/2E vom 28.09.2021 wurde der Auftraggeberin gemäß § 351 BVergG 2018 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, im gegenständlichen Vergabeverfahren die Teilnahmeanträge zu öffnen. Die Anträge auf Untersagung der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie auf Aussetzung der Abgabefrist wurden als unbegründet abgewiesen.

4. Die Auftraggeberin nahm mit Schriftsatz vom 28.09.2021 inhaltlich Stellung. Sie sehe bei der Antragstellerin eine Verletzung der in der Ausschreibung normierten Warnpflicht, ein Fehlen des Interesses an einer konstruktiven Verfahrensteilnahme, Verzögerungs- und Verhinderungsabsichten und dass, insbesondere im hg. Verfahren W273 2233950-2 die vermeintlichen Rechtswidrigkeiten bereits abgehandelt worden seien, geht ausgiebig auf die von der Antragstellerin thematisierten Punkte ein und stellt die Anträge, die Anträge der Antragstellerin auf Nichtigerklärung vom 17.09.2021 zurück- in eventu abzuweisen sowie den Antrag der Antragstellerin auf Ersatz von Pauschalgebühren zurück-, in eventu abzuweisen.

5. Am 13.10.2021 hielt das BVwG eine mündliche Verhandlung ab.

6. Am 13.10.2021 erfolgte die Beschlussfassung im Senat über die Anträge der Antragstellerin.

7. Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote oder Teilnahmeanträge wurde von ursprünglich 27.09.2021 auf 03.11.2021 und wiederum auf 12.11.2021 11:00 Uhr erstreckt.

II. Feststellungen (schlüssiges Beweismittel)

Der Verfahrensgang wird festgestellt.

Die Flughafen Wien AG („Auftraggeberin“, „FWAG“) versandte die Bekanntmachung für den Auftrag „Lieferung von Hygieneartikeln wie Papierhandtücher, Seife, Beduftungsmittel und Toilettensitzreiniger sowie jeweils dazu passender Spender für diese Materialien und die Wartung/Reparatur der Spender Z-2021-015“ am 09.09.2021 ans Amtsblatt der Europäischen Union zur Veröffentlichung. Die Bekanntmachung wurde am 14.09.2021 zur Zahl 2021/S 178-464614 im Supplement zum Amtsblatt veröffentlicht. Die nationale Bekanntmachung der Kerndaten erfolgte am 11.09.2021. Es handelt sich um einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung. Das Vergabeverfahren wird als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung geführt. Der geschätzte Auftragswert beträgt EUR 5,5 Mio. über die gesamte Laufzeit (Vergabeakt, Allgemeine Auskünfte der Auftraggeberin).

1. Zu den Inhalten der Ausschreibung

1.1. Bekanntmachung

Die Bekanntmachung lautet:

„…

Auftragsbekanntmachung – Sektoren

Dokument-ID: 111153-02

Richtlinie 2014/25/EU

…

Abschnitt II: Gegenstand

II.1 Umfang der Beschaffung

Bezeichnung des Auftrags: Lieferung von Hygieneartikeln wie Papierhandtücher, Seife, Beduftungsmittel und Toilettensitzreiniger sowie jeweils dazu passender Spender für diese Materialien und die Wartung/Reparatur der Spender

Referenznummer der Bekanntmachung: Z-2021-015

CPV-Code Hauptteil: 33763000

Art des Auftrags: Lieferauftrag

Kurze Beschreibung:

Lieferung von Hygieneartikeln wie Papierhandtücher, Seife, Beduftungsmittel und Toilettensitzreiniger sowie jeweils dazu passender Spender für diese Materialien und die Wartung und Reparatur der Spender gem. Teilnahmeunterlagen

II.1.5 Geschätzter Gesamtwert

Wert ohne MwSt.: 5 500 000.00 EUR

II.1.6 Angaben zu den Losen

Aufteilung des Auftrags in Lose: nein

Abschnitt II.2: Beschreibung

II.2 Beschreibung

II.2.2 Weitere(r) CPV-Code(s)

CPV-Code Hauptteil: 33711900

CPV-Code Zusatzteil:

CPV-Code Hauptteil: 33710000

CPV-Code Zusatzteil:

CPV-Code Hauptteil: 42968200

CPV-Code Zusatzteil:

CPV-Code Hauptteil: 33711140

CPV-Code Zusatzteil:

CPV-Code Hauptteil: 24455000

CPV-Code Zusatzteil:

II.2.3 Erfüllungsort

NUTS-Code: AT13

Hauptort der Ausführung:

Flughafen Wien, A-1300 Wien

II.2.4 Beschreibung der Beschaffung

Lieferung von Hygieneartikeln wie Papierhandtücher, Seife, Beduftungsmittel und Toilettensitzreiniger sowie jeweils dazu passender Spender für diese Materialien und die Wartung/Reparatur der Spender gem. Teilnahmeunterlagen

II.2.5 Zuschlagskriterien

Der Preis ist nicht das einzige Zuschlagskriterium alle Kriterien sind nur in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt

II.2.6 Geschätzter Wert

Wert ohne MwSt.: 5 500 000.00 EUR

II.2.7 Laufzeit des Vertrags, der Rahmenvereinbarung oder des dynamischen Beschaffungssystems

Laufzeit in Monaten

Laufzeit: 96

Dieser Auftrag kann verlängert werden: nein

II.2.9 Angabe zur Beschränkung der Zahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden

Geplante Anzahl der Bewerber

Geplante Anzahl der Bewerber: 3

Objektive Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern:

Siehe Teilnahmebedingungen

II.2.10 Angaben über Varianten/Alternativangebote

Varianten/Alternativangebote sind zulässig: nein

II.2.11 Angaben zu Optionen

Optionen: ja

Kaufoption von Spendern gem. Teilnahmeunterlagen

…

III.2.3 Für die Ausführung des Auftrags verantwortliches Personal

Verpflichtung zur Angabe der Namen und beruflichen Qualifikationen der Personen, die für die Ausführung des Auftrags verantwortlich sind: ja

Abschnitt IV: Aktuelles Verfahren

IV.1 Beschreibung

Verfahrensart: Verhandlungsverfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb

IV.1.3 Angaben zur Rahmenvereinbarung oder zum dynamischen Beschaffungssystem

Die Bekanntmachung betrifft den Abschluss einer Rahmenvereinbarung: ja

: Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer

Bei Rahmenvereinbarungen – Begründung, falls die Laufzeit der Rahmenvereinbarung acht Jahre übersteigt:

IV.1.4 Angaben zur Verringerung der Zahl der Wirtschaftsteilnehmer oder Lösungen im Laufe der Verhandlung bzw. des Dialogs

IV.1.6 Angaben zur elektronischen Auktion

Eine elektronische Auktion wird durchgeführt: nein

…“

1.2. Teilnahmebedingungen

Die Teilnahmebedingungen lauten:

„…

2. Ziel des Vergabeverfahrens und Auftragsgegenstand

Ziel des Vergabeverfahrens ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmen über die Lieferung unterschiedlicher Hygieneartikel wie Papierhandtücher, Seife, Beduftungsmittel und Toilettensitzreiniger sowie jeweils dazu passender Spender für diese Materialien und die Wartung bzw. Reparatur der Spender, sowie deren Austausch im Bedarfsfall (Betrieb der Spendersysteme).

Die Rahmenvereinbarung wird – aufgrund des Montage- bzw Umstellungsaufwandes (insbesondere in Hinblick auf die Sicherheitsanforderungen am Flughafen Wien) sowie angesichts der Lebensdauer der ausschreibungsgegenständlichen Spender – für die Dauer von 8 Jahren abgeschlossen. Abrufe auf Basis der Rahmenvereinbarung (Einzelaufträge) können für eine Laufzeit von bis zu drei Jahren getätigt werden.

Die angebotenen bzw. zugeschlagenen Spender und Verbrauchsmaterialien müssen mindestens 10 Jahre ab Abschluss der Rahmenvereinbarung lieferbar sein.

Der Wert der Rahmenvereinbarung ist mit € 2.000.000,-- netto pro Vertragsjahr beschränkt (Maximalwert).

Für den Auftraggeber besteht keine Abrufverpflichtung aus der Rahmenvereinbarung.

2.1 Leistungsumfang und Mengengerüst

Von der Rahmenvereinbarung umfasst sind folgende Leistungen:

Zur-Verfügungstellung (kein Kauf; jedoch Kaufoption bei Vertragsende), Montage, laufende Wartung/Service, Reparatur und/oder Austausch (= Betrieb) von

• ca. 2000 Papierhandtuchspendern und Lieferung von passenden Papierhandtüchern.

• ca. 2000 Seifenspendern und Lieferung von passender Schaumseife

• ca. 650 batteriebetriebene WC-Duftspender und Lieferung passender Beduftungsmittel (inkl. Befüllung mit Verbauchsmaterial)

• ca. 650 Spendern für Toilettensitzreiniger und Lieferung passender Desinfektionsmittel (inkl. Befüllung mit Verbauchsmaterial)

Im Kalenderjahr 2019 ergab sich für ca. 32 Mio Passagiere und ca. 4000 Mitarbeiter folgender Bedarf:

o ca. 135000 Handtuchrollen á 612 Blatt

o ca. 18000 1-Liter-Schaumseifenkartuschen

o ca. 5000 Duftkartuschen und ca. 9000 Batterien für Duftspender

o ca. 7800 Toilettensitzreinigungskartuschen 375ml

2020 kam es aufgrund der Covid19-Pandemie zu einem massiven Einbruch des Bedarfs. Für die Laufzeit des zukünftigen Vertrages im Jahr 2022 wird mit ca. 50 - 70% des Verbrauchs 2019 gerechnet (Angabe ohne Gewähr).

Die Liefermengen des Verbrauchsmaterials hängen daher insbesondere vom jährlichen Passagieraufkommen am Flughafen Wien ab und können sowohl nach oben als auch nach unten (unter Umständen erheblich) schwanken. (Zusätzliche) Rückgänge aufgrund nicht erwartbarer Krisenszenarien sind nicht auszuschließen und berechtigen den Rahmenvereinbarungspartner nicht zur Anpassung seiner angebotenen Einheitspreise oder zur Geltendmachung von Mehrkosten (sofern dies nicht explizit in der Rahmenvereinbarung vorgesehen ist).

Die Erstmontage der ausschreibungsgegenständlichen Spender muss – im Falle des kompletten Austausches eines Spendersystems – innerhalb eines Zeitraums von drei Monaten ab Abschluss der Rahmenvereinbarung/Abruf erfolgen. Der Auftraggeber weist darauf hin, dass bei technischer Kompatibilität des angebotenen Verbrauchsmaterials eine Weiterverwendung der bestehenden (montierten) Spendersysteme grundsätzlich möglich ist, wobei der Auftraggeber (in den Unterlagen für die zweite Verfahrensstufe) sicherstellen wird, dass kein Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießt bzw ein allfälliger Wettbewerbsvorteil durch Ansatz fiktiver Austauschkosten für die Montage neuer Spender in der Ermittlung des bewertungsrelevanten Gesamtpreises ausgeglichen wird. Hingewiesen wird darauf, dass sich die Eigentümer der bestehenden Spender (CWS Hygiene Österreich GmbH und Essity Austria GmbH) der Auftraggeberin gegenüber nicht bereit erklärt haben, einer Weiterverwendung der Spender durch Dritte zu-zustimmen; ob oder unter welchen Umständen eine Weiterverwendung durch Dritte (Bieter) erfolgen kann, haben die an der Weiterverwendung interessierten Bieter ggf direkt mit den Eigentümern der Spender abzuklären (sämtliche daraus resultierenden Aufwände und Risiken trägt allein der Bieter, die Auftraggeberin hat keine Präferenzen hinsichtlich Weiterverwendung von Spendern oder Mon-tage neuer Spender). Der Auftraggeber verwendet gegenständlich die folgenden Spendersysteme:

Spendersystem Papierhandtücher: Tork Matic Spender für Rollenhandtücher (H1 Rollenhandtuchsystem) / Tork PeakServe Spender für Endlos Handtücher (H5 Tork PeakServe für Endlos-Handtücher)

• Spendersystem Seife: INITIAL, Signature Schaumseifenspender 1000 ml

• Spendersystem WC-Duft: INITIAL, Signature Airfresh Fan

• Spendersystem Toilettensitzreiniger: INITIAL, Signature WC-Sitzreiniger

Die Kosten für Lieferung, Montage, Wartung/Service, Reparatur und Austausch von Spendern (Betrieb des Spendersystems) werden gesondert vergütet (Betrei-berentgelt). Der Auftraggeber erwirbt jedoch kein Eigentum an den Spendern (dem Auftraggeber ist jedoch eine Kaufoption an den montierten Spendern ein-zuräumen – vgl hiezu die Rahmenvereinbarung).

Für alle genannten bzw gelieferten und montierten Spender(arten) ist der Auf-traggeber berechtigt, auch die zur Verfügungstellung zusätzlicher Spender zu den angebotenen Preisen zu beauftragen (insbesondere für den Fall von Umbau-ten, Erweiterungen etc. der Flughafen-Infrastruktur). Im Falle der Beauftragung mit der zur Verfügungstellung solcher zusätzlicher (neuer) Spender umfasst die Reparatur-, Wartungs- und Austauschverpflichtung auch diese zusätzlichen (neuen) Spender.

Für alle Lieferungen der angegebenen Hygieneartikel gilt, dass diese ohne Verschlechterung oder sonstige Nachteile (z.B. Verstopfung von Spendern, Flüssigkeitsverlust/Tropfen von Spendern etc.) mit den (bestehenden oder vom Partner der Rahmenvereinbarung montierten) Spendern kompatibel sein müssen und die volle Funktionsfähigkeit der Spender bei Befüllung mit dem jeweiligen Hygieneartikel gewährleisten müssen. Aus administrativen bzw Praktikabilitätsgründen dür-fen zwischen Entnahme aus der Verpackung und Befüllung der Spender keine weiteren Manipulationsschritte für die Hygieneartikel ("Zusammenbauen" von Teilen o.Ä.) erforderlich sein.

Der Partner der Rahmenvereinbarung hat zu garantieren, dass die Befüllung der (bestehenden oder vom Partner der Rahmenvereinbarung montierten) Spender mit dem gelieferten Hygieneartikeln technisch möglich und rechtlich ohne unzulässigem Eingriff in Rechte Dritter zulässig ist, widrigenfalls er den Auftraggeber für sämtliche Aufwände, Kosten und Nachteile im Falle seiner gerichtlichen oder außergerichtlichen Inanspruchnahme im Zusammenhang mit einem allfälligen Verstoß schad- und klaglos zu halten hat. Dies gilt auch insbesondere für die Weiterverwendung bestehender Spender.

Für den AG kann während der Laufzeit der Rahmenvereinbarung die Notwendigkeit entstehen, in geringem Umfang zusätzliche Hygieneartikel, wie bspw. Falt-handtücher, Küchenrollen, Desinfektionsspender, etc., zu beschaffen, welche zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht benötigt bzw nicht explizit gefordert wurden (diesfalls muss der AN ein Angebot legen, sofern er die Produkte zumindest als Handelsware in seinem Portfolio hat). Eine Beschaffung sol-cher zusätzlichen Hygieneartikel ist – soweit vergaberechtlich zulässig – bis zu einem Auftragswert von 10% des jährlichen Gesamtvolumens der (restlichen) Leistungen auf Basis der Rahmenvereinbarung zulässig.

2.2 Allgemeine Information zur Verrechnung

Für den Betrieb des Spendersystems kann der zukünftige Partner der Rahmen-vereinbarung – wie bereits erwähnt - ein Betreiberentgelt verrechnen. Das Verbrauchsmaterial wird nach tatsächlichem Verbrauch abgerechnet.

…

3.6 Warnpflicht

Die vergebende Stelle empfiehlt, die Teilnahmeunterlagen nach Erhalt so schnell wie möglich auf Vollständigkeit und Verständlichkeit zu überprüfen. Sollten sich aufgrund der Prüfung Bedenken gegen die Teilnahmeunterlagen ergeben (z.B. Widersprüchlichkeiten in den Bedingungen, Unvollständigkeiten, etc.), hat der Bewerber die FWAG umgehend über das Kommunikationstool auf der eTen-dering-Plattform (www.vergabeportal.at ) darauf hinzuweisen, um ehest eine Klärung im Zuge einer Berichtigung/Fragenbeantwortung durchführen zu können.

Mit der Abgabe des Teilnahmeantrages bestätigt der Bewerber, dass die Teilnah-meunterlagen den gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere dem BVergG 2018 entsprechen, vollständig sind und alle für die Erstellung des Teilnahmeantrages erforderlichen Informationen, Unterlagen bzw Angaben beinhalten.

Mit Abgabe eines allfälligen Angebotes verzichtet der Bewerber bzw Bieter ausdrücklich auf die Anfechtung des Angebotes wegen Irrtums sowie Wegfalls oder Nichteintritt der Geschäftsgrundlage.

…

6.3 Wirtschaftliche/Finanzielle Leistungsfähigkeit

Der Bewerber muss bezüglich der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit folgende Mindestkriterien erfüllen:

• Durchschnittlicher Jahresumsatz während der letzten 3 Geschäftsjahre in Höhe von mindestens € 1.500.000,-- pro Jahr; besteht ein Unternehmen weniger als 3 Jahre, gilt das 12fache des durchschnittlichen Monatsumsatzes seit Bestehen des Unternehmens;

• Berufshaftpflichtversicherung mit einer jährlichen Versicherungssumme von mindestens € 1.000.000,--.

Die Erfüllung der Mindestkriterien ist nachzuweisen mittels

• einer Erklärung über den durchschnittlichen Jahresumsatz während der letzten 3 Geschäftsjahre und

• einem Nachweis über das Bestehen einer Berufshaftpflichtversicherung (zB Kopie der entsprechenden Versicherungspolizze) oder einer entsprechenden Deckungszusage/Verpflichtungserklärung eines Versicherungsunter-nehmens, im Fall des Abschlusses der Rahmenvereinbarung mit dem Bewerber eine solche Versicherung binnen zwei Wochen in Deckung zu nehmen.

6.4 Technische Leistungsfähigkeit

Der Bewerber muss für die Erbringung der Leistung die erforderliche technische Leistungsfähigkeit aufweisen und daher folgende Voraussetzungen erfüllen:

6.4.1 Anzahl an verfügbarem Servicepersonal

Der Bewerber muss über die nachstehende Anzahl an Personen, welche die jeweils genannten Anforderungen erfüllen (Mindest-Personalausstattung), verfügen:

• mind. 3 Servicemitarbeiter (Servicemitarbeiter sind im Umgang bzw der Wartung und Reparatur der ausschreibungsgegenständlichen Spender technisch geschulte Personen mit einer Berufserfahrung von zumindest zwei Jahren);

Alle genannten bzw. berücksichtigten Personen müssen die deutsche Sprache in Wort und Schrift beherrschen, so dass eine uneingeschränkte Kommunikation mit Vertretern des AG gegeben ist und unbescholten sein (beides ist auf Aufforderung durch den Auftraggeber hin nachzuweisen).

Die Rechtsperson, welche zum Nachweis der Mindest-Personalausstattung heran-gezogen wird (ARGE- bzw BIEGE-Mitglied), hat iSd § 86 BVergG auch im Rahmen der Leistungserbringung den Betrieb der Spendersysteme bzw die entsprechen-den Service-Leistungen (Montage, Wartung, Service, Reparatur, Austausch) zu erbringen.

6.4.2 Referenzauftrag

Das Mindestniveau der technischen Leistungsfähigkeit hinsichtlich Eignungsreferenzen ist gegeben, wenn der Bewerber mindestens einen Referenzauftrag nachweisen kann, welcher die folgenden Merkmale aufweist (untenstehende Voraus-setzungen müssen kumulativ erfüllt sein):

• Betrieb eines Spendersystems mit mindestens 1500 montierten Handtuchrollenhaltern und mindestens 1500 montierten Seifenspendern;

• das Spendersystem für Papierhandtücher und Seife ist zumindest teilweise öffentlich zugänglich und räumlich an einem Standort (auf einem örtlich zusammengehörigen Betriebsgelände) zusammengefasst (z.B. Bahnhof, Flug-hafen, Krankenhaus, Messegelände; keine reinen Bürogebäude, keine Verteilung auf zB landesweite oder sonst an mehreren räumlich/örtlich getrennten Standorten verteilte Niederlassungen);

• das Spendersystem muss dabei von zumindest 25 Millionen Personen jährlich genutzt werden (Passagier-/ Nutzer-/ Kundenfrequenz des betreffenden Standorts);

• der Lieferumfang beinhaltet mindestens 90000 Handtuchrollen und 12000 Li-ter Seifennachfüllungen p.a.;

• der Referenzauftrag umfasst den Betrieb bzw die Servicierung (Wartung, Reparatur, Tausch) der bestehenden Spendersysteme, welche vom Bewerber selbst erbracht worden sein müssen;

• Die vereinbarte Laufzeit des Referenzauftrages beträgt mindestens 3 Jahre;

• Ein aufrechter Referenzauftrag muss seit mindestens 12 Monaten bestehen;

• ein allfälliger Vertragsablauf/-ende darf nicht länger als 36 Monate zurückliegen (Stichtag: Ende der Teilnahmefrist).

Sofern der Bewerber in einem Referenzauftrag nicht sowohl Handtuchrollen als auch Seife im geforderten Umfang geliefert hat, ist es zulässig, die Erfüllung der Anforderungen durch zwei getrennte Referenzaufträge (einen für Handtuchrollen und einen für Seife) nachzuweisen; diesfalls muss aber jeder der genannten Referenzaufträge jeweils alle übrigen oben stehenden Anforderungen erfüllen.

….

11. Informationen zweite Verfahrensstufe

11.1 Kriterien für die Auswahl des Partners der Rahmenvereinbarung

Die Entscheidung, mit welchem geeigneten Unternehmer die Rahmenvereinbarung geschlossen wird, wird nach dem Bestbieterprinzip auf Basis einer technisch-wirtschaftlichen Bewertung gefällt (technisch und wirtschaftlich günstigstes Angebot).

Die technisch-wirtschaftliche Bewertung erfolgt ausschließlich für formal gültige, nicht auszuscheidende Angebote nicht auszuschließender Bieter (die für die zweite Verfahrensstufe präqualifiziert wurden) unter Zugrundelegung der in nachfolgender Tabelle dargestellten gewichteten Kriterien.

​

Auf Basis der erreichten Gesamtpunkteanzahl wird eine Reihung der technisch-wirtschaftlich günstigsten Angebote vorgenommen und mit dem Bieter, dessen Angebot die höchste Anzahl an Bewertungspunkten aufweist, wird die Rahmen-vereinbarung geschlossen. Bei Punktegleichstand wird die Rahmenvereinbarung mit jenem Bieter geschlossen, dessen Angebot die höhere Qualitätsbewertung (Erfüllung von Sollkriterien gem. Leistungsverzeichnis) aufweist.

11.2 Erläuterung zur Punktevergabe „Bewertungsrelevanter Gesamt-preis“

Im Leistungsverzeichnis (siehe Datei „Z_2021_015_LV_Hygieneartikel.xls / Tabellenblatt „Angebotspreise“) sind – in der zweiten Verfahrensstufe (noch nicht in der Teilnahmephase) – Preise für unterschiedliche Leistungen, gestaffelt nach Mengen, anzubieten (durch Ausfüllen/Auspreisen des Leistungsverzeichnisses). Die einzelnen Preise werden mit einer Bewertungszahl gewichtet. Sofern für eine Leistungsposition auch ein Jahresbonus angeboten wird, wird dieser Jahresbonus vom gewichteten Angebotspreis der betroffenen Angebotsposition abgezogen und so der bewertungsrelevante Positionspreis ermittelt. Zu den Abrechungsmodalitäten siehe die Rahmenvereinbarung. Die Summe der bewertungsrelevanten Positionspreise ergibt den bewertungsrelevanten Gesamtpreis.

Hinweis: ein Angebot für einen Jahresbonus ist nicht verpflichtend; die Positionen "Jahresbonus in %" können daher auch mit 0 ausgepreist werden. Ebenso ist es nicht verpflichtend, unterschiedliche Preise je Mengenstaffel anzubieten.

…

Ein Entwurf der Rahmenvereinbarung wird mit den gegenständlichen Teilnahme-bestimmungen ebenso veröffentlicht; da es sich bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren um ein Verhandlungsverfahren handelt, wird dieser Entwurf noch Gegenstand von Verhandlungen sein (die Auftraggeberin behält sich dementsprechend noch Änderungen der Rahmenvereinbarung nach Maßgabe des § 281 BVergG sowie der Grundsätze des Vergabeverfahrens vor).“

1.3. Rahmenvereinbarungsentwurf

Der Entwurf der Rahmenvereinbarung lautet:

„…

3 Vereinbarungsgegenstand

Gegenstand dieser Rahmenvereinbarung ist die Lieferung unterschiedlicher Hygieneartikel wie Papierhandtücher, Seife, Beduftungsmittel und Toilettensitzreiniger sowie jeweils dazu passender Spender für diese Materialien und die Wartung bzw. Reparatur der Spender, sowie deren Austausch im Bedarfsfall (Betrieb der Spendersysteme).

4 Bestandteile der Rahmenvereinbarung

Die Rahmenvereinbarung besteht aus diesem Dokument und den nachstehenden Unterlagen, welche integrierter Bestandteil der Rahmenvereinbarung und in der angegebenen Reihenfolge gültig sind (bei Widersprüchen zwischen den angeführten Bestandteilen geht der vorgenannte Bestandteil dem jeweils nachgenannten Bestandteil vor):

• der jeweils auf Basis dieser Rahmenvereinbarung erteilte Einzelauftrag (Leistungsabruf/Bestellung) gemäß Punkt 5

• die Mitteilung des Auftraggebers an den Auftragnehmer hinsichtlich des Abschlusses der Rahmenvereinbarung

• diese Rahmenvereinbarung

• Leistungsverzeichnis

• Teilnahmeunterlagen der ersten Stufe und Allgemeine Ausschreibungs-bedingungen der zweiten Stufe samt Beilagen und Anhängen und deren allfällige Änderungen und Fragebeantwortungen während des Verhandlungsverfahrens

• Angebotsanschreiben samt Bietererklärungen und Preisblatt

• Protokolle von Verhandlungsrunden

• für sämtliche Leistungen betreffend die Montage, Reparatur und/oder Demontage von Spendern gelten die „VEREINFACHTE ALLGEMEINEN RECHTLICHEN VERTRAGSBESTIMMUNGEN DER FLUGHAFEN WIEN GRUPPE FÜR MATERIELLE LEISTUNGEN u. WARTUNGSVERTRÄGE (ver-einf. ARV-FWAG mat. L.)“

• subsidiär die allgemeinen Einkaufsbestimmungen der FWAG

Allfällige allgemeine Geschäftsbedingungen des Auftragnehmers oder branchenübliche Geschäftsbedingungen werden nicht zum Inhalt der Rahmenvereinbarung.

5 Zuschläge auf Basis der Rahmenvereinbarung – Ab-ruf von Leistungen

Die jeweiligen konkreten Zuschläge bzw. Leistungsabrufe hinsichtlich der auf dieser Rahmenvereinbarung beruhenden Aufträge (in der Folge als „Einzelaufträge“ bezeichnet) werden dem Partner der Rahmenvereinbarung unmittelbar auf Grund der Bedingungen der Rahmenvereinbarung nach den in diesen Aus-schreibungsunterlagen genannten konkreten Bedingungen ohne erneuten Auf-ruf zum Wettbewerb erteilt.

5.1 Abrufberechtigte aus dieser Rahmenvereinbarung

Einzelaufträge auf Basis dieser Rahmenvereinbarung können sowohl die FWAG als auch deren verbundene Unternehmen oder Unternehmen sein, an denen die FWAG Beteiligungen hält (eingeschränkt auf den Standort Flughafen Wien).

6 Erfüllungsort

Erfüllungsort ist der Flughafen Wien, 1300 Wien-Flughafen.

7 Details zur Leistungserbringung

Im Folgenden sind ergänzende Bestimmungen für die Leistungserbringung angeführt:

7.1 Montage der Spender

Für Montagearbeiten sind – soweit einschlägig – die Bestimmungen „VEREIN-FACHTE ALLGEMEINE RECHTLICHE VERTRAGSBESTIMMUNGEN DER FLUGHA-FEN WIEN GRUPPE FÜR MATERIELLE LEISTUNGEN u. WARTUNGSVERTRÄGE (vereinf. ARV-FWAG mat. L.)“ – insbesondere Punkt 14 – zu beachten (die vereinf. ARV-FWAG mat. L. gelten nachrangig zu den Bestimmungen dieses Vertrages).

Es wird ausdrücklich darauf verwiesen, dass ein Teil der Spender im Sicherheitsbereich des Flughafens zu montieren bzw. zu warten ist. Die Bestimmungen des Punkt „15 „Mitarbeiter des Auftragnehmers und personenbezogene Sicherheitserfordernisse“ sind daher zu beachten bzw. einzuhalten.

7.2 Erstmontage

Im Zuge der Erstmontage sind (sofern keine Weiternutzung der bestehenden Spender durch den AN erfolgt; erfolgt ein teilweiser Austausch und eine teilweise Weiternutzung, so gelten die folgenden Bestimmungen betreffend De-montage, Montage usw für die neuen Spender) alle betroffenen bestehenden (Alt-)Spender vom Auftragnehmer zu demontieren und durch die neuen Spen-der zu ersetzen. Der Austausch der Spender erfolgt objektweise. Der Austausch aller Spender ist – wenn nicht anders vereinbart – innerhalb von 3 Monaten ab Abruf der Leistung abzuschließen. Ein verbindlicher Zeitplan für den Austausch ist gemeinsam mit dem AG innerhalb von 10 Werktagen zu erstellen. Dem Auftragnehmer ist bewusst, dass die Montage während laufenden Flughafenbetriebs erfolgt und auf diesen bei der Montage größtmöglich Rück-sicht zu nehmen ist.

Die Erstmontage umfasst insbesondere folgende Leistungen:

• Baustellensicherung (soweit erforderlich)

• Lieferung des/r neuen Spender/s zum Montageort

• Demontage des/r alten Spender/s (fachkundig und unter weitestgehender Schonung der Substanz)

• Montage des/r neuen Spender/s und Funktionsprüfung

• Entsorgung von Verpackungs- und Montagematerial

• Verpackung und Verbringung der alten Spender zum angegebenen Sammelort am Flughafen-Gelände

• Grobreinigung des Montageortes (zumindest besenrein)

• Fertigstellungsmeldung (je Objekt)

7.2.1 Montage zusätzlicher Spender/Demontage bestehender Spender

Während der Vertragslaufzeit ist aufgrund von Umstellungen oder Passagier-wachstum laufend mit der Erforderlichkeit jeweils einer geringen Anzahl an zusätzlichen Spendern zu rechnen bzw. sind auch Spender wieder zu demontieren (zB wenn Räumlichkeiten anderweitig genutzt werden). Die Montage eines neuen Spenders sowie Demontage bestehender Spender muss in diesem Fall innerhalb von 3 Werktagen ab Abruf der Leistung innerhalb der Normalarbeitszeit von 07:00 – 17:00 Uhr erfolgen.

Auch in Hinblick auf die zusätzlichen Spender sind jedenfalls die obenstehend zu Punkt 7.2 genannten Leistungen zu erbringen.

7.3 Wartung und Reparatur von Spendern (Betrieb des Spendersystems)

Der AN hat die Funktionsfähigkeit sämtlicher am Flughafen Wien montierter Spender (unabhängig davon, ob es sich um neue oder weitergenutzte Spender handelt) über die gesamte Laufzeit der Rahmenvereinbarung durch geeignete Maßnahmen (laufendes Service/Wartung, Reparatur, Austausch von Komponenten, Austausch von Spendern, Befüllen der Duftspender mit Batterien und Duftmittel, Befüllen WC-Sitzreiniger mit Batterien und Reinigungsmittel, etc.) aufrecht zu erhalten ("Betrieb" bzw idF "Wartungs- und Reparaturleistungen"). Die Aufforderung zur Erbringung dieser Leistungen erfolgt grundsätzlich durch den AG. In diesem Zusammenhang hat der AN insbesondere ein hochwertiges und einheitliches Erscheinungsbild der Spender, z.B. durch Austausch von stark abgegriffenen oder verschlissenen Spenderkomponenten, entsprechend der hochwertigen Klassifizierung des Flughafens Wien (4-Stern-Airport gemäß Skytrax-Klassifizierung) sicherzustellen (nicht in der Verantwortung des AN liegen bloße Verunreinigungen von Spendern, welche vom Reinigungspersonal des Auftraggebers bzw. von ihm beauftragter Dritte zu beseitigen sind).

Die Erbringung sämtlicher Wartungs- und Reparaturleistungen gemäß diesem Vertragspunkt durch den AN ist mit den vom AN angebotenen Preisen für den Betrieb des Spendersystems (Preis für Betrieb/Wartung/Instandhaltung [inkl. Befüllung] der Spender) abgegolten. Ausgenommen hiervon sind ausschließlich die Kosten der Reparatur solcher Mängel, die nachweislich und ausschließlich auf unsachgemäßen, grob fahrlässigen Gebrauch durch den Auftraggeber, ihm zurechenbare Personen oder durch Passagiere zurückzuführen sind. Hinsichtlich der Reparatur solcher Mängel ist der AN berechtigt, das im Preisblatt jeweils dafür angebotene Entgelt in Rechnung zu stellen. Den Nachweis für unsachgemäßen, grob fahrlässigen Gebrauch durch den Auftraggeber, ihm zurechenbare Personen oder durch Passagiere bzw. des Vorliegens höherer Gewalt hat der AN zu führen und bei Bestreitung durch den Auftraggeber von einer unabhängigen, anerkannten Prüfstelle bestätigen zu lassen. Kann der Nachweis nicht erbracht werden oder wird die Behauptung des AN nicht bestätigt, gehen alle für die Nachweisführung entstandenen Kosten zu Lasten des Auftragnehmers.

Beim Tausch von Spendern sind die Bestimmungen des Punktes 7.2.1 „Montage zusätzlicher Spender/Demontage bestehender Spender“ einzuhalten

7.4 Einheitlichkeit von Spendern, Nachfolgemodelle

Der AN garantiert die Verfügbarkeit der angebotenen und vereinbarten Spender bzw. geeigneter Nachfolgemodelle für die Dauer von mindestens 10 Jahren ab Abschluss der Rahmenvereinbarung. Spender dürfen daher nur gegen die angebotenen Spender oder ggf geeignete Nachfolgemodelle ausgetauscht werden bzw. dürfen nur solche Spender neu montiert werden.

Ein Spender ist dann als Nachfolgemodell geeignet, wenn dieser mit dem bisher verwendeten Füllmaterial weiterhin problemlos betrieben werden kann und die Anforderungen an die Spender gem. LV (siehe Datei Z_2021_015_LV_Hy-gieneartikel.pdf“) erfüllt werden. Spendertypen sind daher vor Montage vom AG zu approbieren und dürfen nur nach Freigabe durch den AG montiert werden.

7.5 Liefermengen

Aufgrund eingeschränkter Lagerkapazitäten ist im Normalfall von einer wöchentlichen Anliefermenge von 25 Paletten auf ein bis drei Lagerorte (alle auf dem Gelände des Flughafens Wien in Schwechat) auszugehen. Alle Aufwände und Kosten für die Anlieferung und Lagerung sind mit den angebotenen Preisen abgegolten.

Der Auftraggeber kann die Liefermengen entsprechend seinen Bedürfnissen frei festlegen. Die wöchentliche Anliefermenge je Lagerort wird dabei aber zumindest eine Palette betragen.

Eine allfällige (unbeanstandete) Übernahme oder Abnahme von Lieferungen o-der Leistungen (Verbrauchsmaterial, Spender, Montageleistungen etc.) durch den AG lässt die Haftung und Gewährleistung des AN unberührt. Die Anwendbarkeit der §§ 377, 378 UGB wird einvernehmlich ausgeschlossen.

Sämtliche Forderungen des AN aufgrund von Über- oder Unterschreitungen der im LV (siehe Datei Z_2021_015_LV_Hygieneartikel.pdf“) genannten Mengen (aus Nachteilsabgeltung, Mengenänderung oder sonstigen Anspruchsgrundlagen) werden ausgeschlossen (sämtliche Ansprüche des AN sind folglich mit Zahlung des Preises für die jeweilige Menge gemäß der Mengenstaffel im Preisblatt abgegolten). Der Auftraggeber wird den AN aber laufend über die Bedarfsentwicklung – die primär von der Passagierentwicklung abhängt – informieren.

7.6 Lieferfristen

Die Lieferfrist beginnt mit dem Bestelltag gemäß schriftlicher Bestellung zu laufen und beträgt für Verbrauchsmaterial – sofern in der Bestellung nicht anderes angegeben – max. 5 Werktage, für zusätzliche Spender max. 3 Werktage (inkl. Montage).

Lieferung und/oder Versand sind frei von allen Spesen auf Kosten und Gefahr des AN an die vom AG genannte Lieferanschrift am Flughafen Wien auszuführen.

Bei drohendem Lieferverzug ist FWAG hiervon unverzüglich und nachweislich schriftlich zu verständigen. Der AN steht für die zur Beschaffung der Lieferung erforderlichen Zulieferungen (Ersatzkäufe uÄ) – auch ohne Verschulden – uneingeschränkt ein. Liefer- oder Leistungsfristen verlängern sich nur dann, wenn FWAG dies ausdrücklich schriftlich genehmigt.

7.7 Umstellung nach Vertragsablauf

Wird bei Vertragsende (Ende der Rahmenvereinbarung oder des auf dieser beruhenden Einzelabrufs) aufgrund eines Lieferanten- bzw. Systemwechsels ein Spendertausch für den kompletten Standort (Flughafen Wien) notwendig, so garantiert der AN die zur Zurverfügungstellung der zu diesem Zeitpunkt bestehenden (montierten) Spender und die Lieferung von Verbrauchsmaterial bis mindestens 4 Monate über das Vertragsende hinaus (zu den vereinbarten Preisen). Ebenso stimmt der AN zu, dass seine Spender – nach allfällig erforderlicher Unterweisung – vom nachfolgenden Lieferanten oder einem befugten Vertreter der FWAG demontiert und zur Abholung von einem zentralen Sammellager bereitgestellt werden (der AN hat die Spender diesfalls ohne gesondertes Entgelt unverzüglich abzuholen und trägt die Verantwortung für eine ordnungsgemäße Entsorgung).

7.8 Kaufoption nach Vertragsablauf

Der FWAG kommt das einseitige Gestaltungsrecht (Option) zu, die montieren Spender bei Vertragsablauf käuflich zu erwerben. Die Ausübung (Ziehung) dieser Option wird die FWAG dem AN bis längstens sechs Monate vor Vertragsablauf schriftlich bekanntgegeben (Bekanntgabe am letzten Tag der Frist bis 24:00 Uhr per einfachem, unsignierten E-Mail ausreichend). Der AN verpflichtet sich für diesen Fall, der FWAG das Eigentum an den Spendern zu dem im Preisblatt angebotenen Preis in Abhängigkeit vom Durchschnittsalter der Spender (Zeitraum seit Montage des jeweiligen Spenders) zu übertragen. Der AN hat entsprechende Aufzeichnungen zum Montagezeitpunkt jedes Spenders (samt Verortung des Spenders) zu führen. Der AN stimmt für den Fall der Optionsausübung bereits jetzt einer Befüllung mit kompatiblem Verbrauchsmate-rial sowie ggf Betrieb (Wartung, Reparatur) der an die FWAG veräußerten Spender durch die FWAG und/oder Dritte zu. Bei Ausübung der Option leistet der AN Gewähr nach den gesetzlichen Bestimmungen, wobei Mängel, die aus einem nicht fachgerechten Betrieb oder nicht fachgerechten Befüllung mit kompatiblem Verbrauchsmaterial resultieren, von der Gewährleistungspflicht des AN ausgenommen sind.

8 Entgelt und Zahlungsbedingungen

Als Entgelt gilt jener Preis als vereinbart, der sich aus dem Angebot (Preis-blatt) des AN unmittelbar auf Grundlage der konkreten Bedingungen dieser Rahmenvereinbarung bzw. den daraus vom Auftraggeber abgerufenen Mengen ergibt. Der Preis erhöht sich um die österreichische Umsatzsteuer in der jeweils gültigen Höhe, sofern der Auftragnehmer nach den jeweils gültigen gesetzlichen Bestimmungen verpflichtet ist, diese Umsatzsteuer dem Auftraggeber in Rechnung zu stellen.

Bei Überschreitung bzw Erreichen der jeweils nächsten Staffel der Mengenstaffel laut Preisblatt im jeweiligen Vertragsjahr ist für das verbleibende laufende Vertragsjahr der gemäß der erreichten Staffel einschlägige Preis der Abrechnung für die Stückzahl ab Erreichen der neuen Mengenstaffel zugrunde zu le-gen (Anmerkung: eine Preisänderung kann daher mehrmals pro Vertragsjahr stattfinden).

Nach Abschuss eines Vertragsjahres erfolgt auf Basis der erreichten Gesamt-jahresmenge die Verrechnung des Jahresbonus. Der jeweils höhere Jahresbonus kommt erst dann zur Verrechnung, wenn die jeweilige Mindestmenge gem. Mengenstaffel erreicht wurde [Beispiel: wurden in einem Vertragsjahr 48.600.000 Blatt Handtuchpapier bestellt und wurde für die Mengenstaffel von 45 Mio +1 Blatt bis 60 Mio Blatt (Pos. 5c) z. B. 2% Jahresbonus angeboten, so werden vom Bestellwert für 48.600.000 Blatt 2% als Jahresbonus ermittelt und verrechnet.] Der Jahresbonus ist auf der ersten Rechnung des folgenden Vertragsjahres als Gutschrift auszuweisen; zum Vertragsende wird der Jahres-bonus mit einer Zahlungsfrist von 30 Tagen an den Lieferanten verrechnet.

Der Preis ist jeweils ein Pauschalpreis je Leistungseinheit (Stk., Tonne, Liter, etc.), der – sofern dafür keinen eigenen Positionen im Preisblatt vorgesehen sind – insbesondere alle Nebenleistungen und sonstigen Leistungen umfasst, auch wenn sie in diesem Vertrag nicht gesondert aufgeführt sind, aber zur Herbeiführung des vertraglichen Leistungserfolges erforderlich sind, wie insbesondere Logistik- und Verpackungskosten, Montagekosten oder Personalkosten.

Die Zahlungsfrist beträgt 30 Tage netto Kassa und beginnt nur bei vertragskonformer Leistungserbringung und Rechnungslegung am Tag nach Eingang der jeweiligen Rechnung bei der Rechnungslegungsstelle zu laufen. Rechnungen können elektronisch übermittelt werden an: rechnung@viennaairport.com .

Der Auftragnehmer ist nicht berechtigt, Vorauszahlungen zu fordern.

Verzugszinsen können nur gem. den Bestimmungen des §456 UGB geltend gemacht werden.

Der Auftragnehmer ist nicht berechtigt, Forderungen des Abrufberechtigten mit Gegenforderungen aufzurechnen.

…

12 Vertragslaufzeit und -beendigung

Die Rahmenvereinbarung kommt mit Mitteilung des Auftraggebers an den Partner der Rahmenvereinbarung über den Abschluss der Rahmenvereinbarung zustande und wird für die Dauer von acht Jahren geschlossen. Die Laufzeit von Einzelaufträgen, die auf Basis dieser Rahmenvereinbarung an den AN erteilt wurden, richtet sich nach Punkt 5 dieses Vertrages und kann bis zu drei Jahre betragen.“

1.4. vereinf. ARV-FWAG mat. L.

Die VEREINFACHTE ALLGEMEINE RECHTLICHE VERTRAGSBESTIMMUNGEN DER FLUGHAFEN WIEN GRUPPE FÜR MATERIELLE LEISTUNGEN u.WARTUNGSVERTRÄGE (vereinf. ARV-FWAG mat. L.) in Ergänzung zur ÖNORM B 2110: 2013 03 15 Fassung November 2018 lauten:

„… Die vereinf. ARV-FWAG mat. L. sind Vertragsbestimmungen für Bau-, Dienst- und Wartungsleistungen. Der Geltungsbereich

der vereinf. ARV-FWAG mat. L. erstreckt sich auf Verträge zwischen der Flughafen Wien Aktiengesellschaft (kurz:

FWAG), 1300 Wien-Flughafen, und mit ihr verbundener Unternehmen als Auftraggeber (AG) und dem Auftragnehmer

(kurz: AN).

Es gelten die Bestimmungen der ÖNORM B 2110 „Allgemeine Vertragsbedingungen für Bauleistungen“ vom 15. März

2013, soweit diese nicht durch die Bestimmungen der vereinf. ARV-FWAG mat. L. oder durch besondere Vereinbarungen

abgeändert werden. Es werden in der Folge nur jene Unterpunkte angeführt, die abgeändert bzw. ergänzt werden. …“

III. Beweiswürdigung

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich unstrittig aus dem Vergabeakt und der hg. durchgeführten mündlichen Verhandlung.

IV. Rechtsgrundlagen

Maßgeblich ist das Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018- BVergG 2018) in der Fassung von BGBl. I Nr. 65/2018, zuletzt geändert mit BGBl. II. Nr 91/2019 (BVergG).

§ 6 BVergG

Lieferaufträge sind entgeltliche Verträge, deren Vertragsgegenstand der Kauf, das Leasing, die Miete, die Pacht oder der Ratenkauf von Waren, mit oder ohne Kaufoption, einschließlich von Nebenarbeiten wie dem Verlegen und der Installation, ist.

§ 88 Abs. 2 BVergG

(2) Die Ausschreibungsunterlagen sind so auszuarbeiten, dass die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und ohne unverhältnismäßige Ausarbeitungen von den Bietern ermittelt werden können. Die Vergleichbarkeit der Angebote muss sichergestellt sein; beim Verhandlungsverfahren gilt dies nur für die endgültigen Angebote.

§ 203 Abs. 7 BVergG

(7) Eine Rahmenvereinbarung ist eine Vereinbarung ohne Abnahmeverpflichtung zwischen einem oder mehreren Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmern, die zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraumes vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den in Aussicht genommenen Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge. Aufgrund einer Rahmenvereinbarung wird nach Abgabe von Angeboten eine Leistung von einer Partei der Rahmenvereinbarung mit oder ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb bezogen.

§ 315 Abs. 3 BVergG

(3) Die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung darf acht Jahre nicht überschreiten. Sofern dies ausnahmsweise, insbesondere aufgrund des Gegenstandes der Rahmenvereinbarung, sachlich gerechtfertigt werden kann, darf eine längere Laufzeit vorgesehen werden. Die dafür ausschlaggebenden Gründe sind festzuhalten.

V. Judikatur

EuGH:

Simonsen & Weel A/S / Region Nordjylland und Region Syddanmark (Rechtssache C-23/20)

„…(Rz 65)… wie es im 62. Erwägungsgrund der Richtlinie heißt, auf einer Rahmenvereinbarung beruhende Aufträge zwar vor Ablauf der Laufzeit der Rahmenvereinbarung selbst zu vergeben, die Laufzeit der einzelnen auf einer Rahmenvereinbarung beruhenden Aufträge muss jedoch nicht der Laufzeit jener Rahmenvereinbarung entsprechen, sondern kann gegebenenfalls kürzer oder länger sein.

….

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt:

1. Art. 49 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG sowie deren Anhang V Teil C Nrn. 7, 8 und 10 Buchst. a in Verbindung mit deren Art. 33 und den in Art. 18 Abs. 1 dieser Richtlinie genannten Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz sind dahin auszulegen, dass in der Bekanntmachung sowohl die Schätzmenge und/oder der Schätzwert als auch eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren anzugeben sind und dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht ist.

2. Art. 49 der Richtlinie 2014/24 sowie deren Anhang V Teil C Nrn. 7 und 10 Buchst. a in Verbindung mit deren Art. 33 und den in Art. 18 Abs. 1 dieser Richtlinie genannten Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz sind dahin auszulegen, dass die Schätzmenge und/oder der Schätzwert sowie eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren als Gesamtmenge oder -wert in der Bekanntmachung anzugeben sind und dass in dieser Bekanntmachung zusätzliche Anforderungen festgelegt werden können, über deren Aufnahme in die Bekanntmachung der öffentliche Auftraggeber entscheidet.

3. Art. 2d Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass er nicht anwendbar ist, wenn eine Auftragsbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht wurde, selbst wenn zum einen die Schätzmenge und/oder der Schätzwert der gemäß der geplanten Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren nicht aus der Bekanntmachung, sondern aus der Beschreibung hervorgehen und zum anderen weder in der Bekanntmachung noch in der Beschreibung eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren angegeben sind.“

VwGH Ro 2016/04/0054 vom 01.02.2017

„… Rz 29Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung festgehalten, dass es grundsätzlich Sache des öffentlichen Auftraggebers ist, die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen. Wesentlich ist aber im Hinblick auf die Gleichbehandlung der Bieter, dass die vom öffentlichen Auftraggeber ausgeschriebenen Leistungen eindeutig, vollständig und neutral beschrieben sind bzw. nicht so umschrieben sind, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 26. Februar 2014, 2011/04/0168, und vom 9. September 2015, Ra 2014/04/0036, jeweils mwN).

Bereits aus dieser Rechtsprechung ergibt sich die Verpflichtung des Auftraggebers, die ausgeschriebenen Leistungen so zu umschreiben, dass bestimmte Bieter nicht von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen.

Das Verwaltungsgericht legte die maßgeblichen Ausschreibungsbestimmungen einzelfallbezogen dahin aus, dass die in der Ausschreibung enthaltene Vorgabe, für die betroffenen Produkte seien jedenfalls auch die passenden Spender anzubieten und auszupreisen, eine gleiche Ausgangsposition für die Kalkulation der Preise gewährleiste. Die Bewertung des Gesamtpreises gründe sich auch auf die "fiktiven" Kosten für Spender und Montage. Demnach stelle sich nicht die Frage, ob der aktuelle (bisherige) Auftragnehmer zu einem wettbewerbsfähigeren niedrigeren Gesamtpreis kommen könne.

Angesichts dieser wie dargestellt nicht unvertretbaren und den oben angeführten Grundsätzen der hg. Rechtsprechung entsprechenden Auslegung der Ausschreibungsbestimmungen vermag der Verwaltungsgerichtshof die in der Begründung für die Zulässigkeit der Revision angeführte Annahme des Verwaltungsgerichts, es läge ein dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter widersprechender Wettbewerbsvorteils vor, nicht zu teilen.

Auch ist die vom Verwaltungsgericht für die Zulässigkeit der Revision herangezogene Annahme, das Instrument der vertieften Angebotsprüfung sei "in Fällen von rechtmäßigem ‚bundlings'" nicht ausreichend wirksam, nicht weiter substantiiert. So ist es nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vertieften Angebotsprüfung nach § 125 BVergG 2006 Aufgabe des Auftraggebers, die Angemessenheit der Preise (gegebenenfalls im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung) zu beurteilen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. September 2014, 2012/04/0016, mwN). Dies wird auch für die nach den Ausschreibungsbestimmungen einzukalkulierenden Spender gelten müssen. Die Frage der vertieften Angebotsprüfung ist jedenfalls nicht auf der Ebene der Prüfung der Ausschreibung zu behandeln. …“

VwGH Ra 2018/04/0152 vom 04.05.2020

„…Rz 36 … Vor diesem Hintergrund ist es jedoch unrichtig, dass die Auftraggeberin zunächst im Sinne der Ausführungen des Verwaltungsgerichts die Entscheidung treffen konnte, "ob das bestehende Spendersystem beibehalten werden konnte oder aber, ob eine gänzliche Neuanschaffung erforderlich war". Die Auftraggeberin verfügte nach Ablauf der Vertragslaufzeit im Jahr 2014 über kein Spendersystem, weil die Verpflichtung für die Zurverfügungstellung der Spender durch die Zweitmitbeteiligte mit der Vertragslaufzeit des im Jahr 2008 ausgeschriebenen Vertrages endete. Sie musste daher die Beschaffung der Spender jedenfalls neu vergeben. …

…Rz 37…. Es handelt sich aber fallbezogen nicht um eine teilweise Erneuerung bzw. um eine Erweiterung des Spendermaterials, sondern - ungeachtet des physischen Vorhandenseins - um eine Neubeschaffung der gesamten Spender, weil diese der Auftraggeberin nach Ablauf der Vertragszeit im Juni 2014 rechtlich betrachtet insgesamt nicht mehr zur Verfügung standen. …“

VwGH Ra 2019/04/0083-7 vom 18.01.2021

„…7.2…. Aus den dargelegten Erwägungen war die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung somit im Ergebnis zutreffend, weil der Fragebeantwortung 5 (bzw. des darin enthaltenen Klammerausdrucks) bei gesetzeskonformer Auslegung nicht der Sinn beizumessen war, dass nur Produkte des Herstellers der Spender als ausschreibungskonform anzusehen waren. …“

VI. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Zulässigkeit der Antragstellungen

Die Anträge wurden rechtzeitig gestellt und leiden auch sonst an keinem formellen Mangel.

Die Auftraggeberin geht davon aus, dass die Antragstellerin an einer konstruktiven Verfahrensteilnahme gar nicht interessiert sei, sondern lediglich die Auftragsvergabe verhindern oder verzögern wolle. Zwar ist die Vielzahl der von der Antragstellerin initiierten gerichtlichen und höchstgerichtlichen Verfahren auffällig. Dies führt per se aber nicht zu einer Unzulässigkeit der gegenständlichen Anträge. Den Ausführungen der Auftraggeberin ist ferner nicht zu entnehmen, ob sie auf eine mangelnde Antragslegitimation, eine mutwillige Inanspruchnahme oder Sonstiges abzielen.

Auch der Verweis auf die in der Ausschreibung unter Punkt 3.6. normierte Warnpflicht hat trotz offensichtlicher Verletzung dieser keine Auswirkung auf die Zulässigkeit der gegenständlichen Anträge, zumal sich die Anträge gegen die Ausschreibung richten, und die (zwar verletzte) Warnpflicht Teil der Ausschreibung und somit mittelbar auch Gegenstand der Anträge und des hg. Verfahrens sind.

2. Rechtmäßigkeit der Ausschreibungsunterlagen

Die Ausschreibungsunterlagen haben keinen rechtswidrigen Inhalt, und sind daher nicht für nichtig zu erklären.

2.1. Zur Dauer der Rahmenvereinbarung

Die Ausschreibung sieht eine Dauer von acht Jahren und eine Laufzeit von Einzelaufträgen von bis zu drei Jahren vor. Durch einen möglichen Auftrag im achten Jahr der Rahmenvereinbarungslaufzeit könnte der letzte Einzelauftrag beinahe 11 Jahre nach Beginn der Rahmenvereinbarungsdauer enden.

Diese Gesamtdauer von 11 Jahren erachtet die Antragstellerin als unzulässig.

Die Auftraggeberin hält in Punkt 2 der Teilnahmebedingungen fest, dass die längere Vertragsdauer aufgrund des Spendertausches gerechtfertigt ist.

Festzuhalten ist, dass es sich bei der Auftraggeberin um einen Sektorenauftraggeber iSd BVergG handelt, und somit nicht die mit vier Jahren begrenzte Laufzeitdauer nach §154 BVergG 2018, sondern die mit acht Jahren begrenzte Laufzeitdauer nach §315 Abs. 3 zur Anwendung kommt. Beide Normen sehen wortgleich einen zweiten und dritten Satz vor: „Sofern dies ausnahmsweise, insbesondere aufgrund des Gegenstandes der Rahmenvereinbarung, sachlich gerechtfertigt werden kann, darf eine längere Laufzeit vorgesehen werden. Die dafür ausschlaggebenden Gründe sind festzuhalten.“ Bei sachlicher Rechtfertigung ist somit eine Überschreitung der vier bzw. (gegenständlichen) acht Jahre denkbar.

Die Auftraggeberin dokumentiert zwar die sachliche Rechtfertigung in Form des Spendertausches nach den Sätzen 2 und 3 leg.cit. Die Laufzeit der Rahmenvereinbarung von acht Jahren entspricht jedoch §315 Abs. 3 erster Satz und deckt sich mit dem Gesetzeswortlaut.

Zur Zulässigkeit der dreijährigen Dauer eines möglicherweise im achten Jahr erteilten Auftrages ist festzuhalten:

Die Erteilung eines Auftrages auf Basis der Rahmenvereinbarung, der deutlich nach Ablauf der Rahmenvereinbarung endet, wird in der Literatur als üblich und zulässig gesehen. (Casati in Gölles, BVergG 2018 § 154; Stand 1.10.2019, rdb.at; Rz 8 mit Verweis auf Erwägungsgrund 62 der RL 2014/24/EU : ..die Laufzeit der einzelnen auf einer Rahmenvereinbarung beruhenden Aufträge jedoch nicht der Laufzeit jener Rahmenvereinbarung entsprechen muss, sondern gegebenenfalls kürzer oder länger sein kann. …“)

Die Auftraggeberin stützt die Zulässigkeit der Rahmenvereinbarungsdauer von 8 plus 3 Jahren auf Randziffer 65 Simonsen & Weel, die im Wesentlichen ebenfalls Erwägungsgrund 62 der RL 2014/24/EU wiedergibt.

Eine Unzulässigkeit der dreijährigen Höchstdauer der auf der Rahmenvereinbarung basierenden Einzelaufträge wird nicht substantiiert argumentiert und ist amtswegig auch nicht ersichtlich.

Neben der Feststellung der Zulässigkeit der Gesamtdauer ist anzumerken, dass in Hinblick auf einen Spendertausch sowie die erwartete Einsatzdauer von Spendern von 10 bis 15 Jahren aus ökologischer (da die Spender nicht zu häufig zu tauschen und ev. zu entsorgen wären) und aus ökonomischer Sicht (der Aufwand des Spendertausches wäre geringer; die Spendertauschkosten wären im Vergleich zu den Kosten für das Füllmaterial geringer) prinzipiell eine noch längere Gesamtdauer zu befürworten wäre. Die Antragstellerin hat allerdings nicht eine zu kurze, sondern eine zu lange Gesamtdauer moniert, weshalb diese Frage rechtlich hier nicht zu behandeln ist. Da die gewählte Rahmenvereinbarungsdauer zudem der Höchstdauer nach §315 Abs. 3 BVergG entspricht, ist eine zu kurz gewählte Rahmenvereinbarungsdauer auch nicht evident.

2.2. Zum Verhältnis von Spendern zu Füllmaterial

In den Räumlichkeiten der Auftraggeberin sind Spender montiert, die nicht im Eigentum der Auftraggeberin stehen. Bei einer Ausschreibung, die lediglich das (technisch und rechtlich) passende Füllmaterial zum Gegenstand hätte, könnten somit bestimmte Bieter im Vorteil sein bzw. könnten einige Bieter a priori entfallen. Die gegenständliche Ausschreibung hat sowohl Spender als auch Füllmaterial zum Gegenstand und sind Angebotspreise für Spender und Füllmaterial gesondert durch die Bieter auszuweisen.

Im Gegensatz zu einem Flugzeug, das primär dazu dient, Personen oder Waren von einem Flughafen zu einem anderen zu befördern, und die Befüllung des Flugzeuges mit Kerosin lediglich eine Notwendigkeit für die Ermöglichung der Reise zur Überwindung von physikalischen Gegebenheiten wie Schwerkraft und Luftwiderstand darstellt, verhält es sich bei den hier gegenständlichen Produkten von Seifen und Papierhandtüchern genau umgekehrt. Seife und Papierhandtuch ermöglichen die Hygiene im Rahmen des von den Passagieren durchgeführten Händewasch- und Trocknungsvorganges. Die dazugehörigen Spender ermöglichen lediglich die Aufbewahrung und sparsame Entnahme von Seifen und Papierhandtüchern.

So werden das Benzin im Fahrzeugtank und das Öl im Heizungstank als Zubehör gesehen (Holzner in Rummel/Lukas, ABGB4 § 294; Stand 1.7.2016, rdb.at; mit weiteren Nachweisen). Ob die gerade im Seifenspender bzw. Papierhandtuchspender befindliche und - relativ zum Gesamtjahresverbrauch gesehene - geringe Menge an Seife oder Papierhandtüchern als Zubehör zum Spender zu sehen ist, kann, u.a. da basierend auf der gegenständlichen Ausschreibung die Spender gleichzeitig mit den Hygieneartikeln anzubieten sind, dahingestellt bleiben. Für den verfahrensgegenständlichen Fall wesentlich ist, dass die Hygienespender im Verhältnis zum Hygienematerial auf die lange Laufzeit gesehen aus wirtschaftlicher Betrachtung eine untergeordnete Rolle spielen.

Der VwGH hat mit Ra 2018704/0152 vom 04.05.2020 in einem zwischen der Antragstellerin und der Auftraggeberin ausgetragenen und ähnlich gelagerten Fall festgestellt, dass die Spender sonderrechtsfähig sind und die Spender durch die Montage in den Hygieneräumlichkeiten der Auftraggeberin nicht Bestandteil der Immobilie und somit auch nicht in das Eigentum der Auftraggeberin übergegangen sind. Da– wie auch nun im verfahrensgegenständlichen Fall – die Auftraggeberin nicht Eigentümerin der in ihren Räumlichkeiten befindlichen Spender war, musste die Beschaffung der Spender jedenfalls neu vergeben werden. (Rz 36 Ra 2018/04/0152) Die gegenständliche Ausschreibung entspricht dieser höchstgerichtlichen Vorgabe, da Spender und Füllmaterial angeboten werden müssen.

Im zitierten höchstgerichtlichen Judikat wurde festgestellt, dass die Beschaffung der Spender neu zu erfolgen hat. Ob die Spender in Kauf- oder Mietform beschafft werden, bleibt der Auftraggeberin freigestellt, zumal das Vergaberecht auch in Mietform Beschafftes umfasst (siehe zB §6 BVergG).

2.3. Fiktive Kosten des Spendertausches

Bieter, die die bestehenden Spender technisch und rechtlich befüllen können und dürfen, hätten bei einer Ausschreibung, die lediglich das Füllmaterial zum Gegenstand hätte, einen maßgeblichen Vorteil.

Die Antragstellerin moniert, dass für diese Bieter dieser Vorteil auch bei der gegenständlichen Ausschreibung weiterbestehe, da für diese die für den Spendertausch anzusetzenden Kosten rein fiktiv wären und es nie zu einem tatsächlichen Anfall der Kosten kommen könne.

Dieses Argument ist nicht ganz undenkbar. Diese Bieter könnten in der gegenständlichen Ausschreibung einen Anreiz haben, die Kosten für Spender und Spendertausch besonders niedrig auszuweisen und somit das Gesamtangebot preislich günstiger erscheinen zu lassen. Dieser mögliche Vorteil wird allerdings durch zwei Faktoren ganz maßgeblich eingeschränkt. Zum einen werden durch die lange Laufzeit (die rechtlich zumindest nicht deutlich länger gewählt werden könnte) die einmaligen Kosten für Spender und Spendertausch im Verhältnis zum Gesamtauftragsvolumen klein gehalten. Zweitens müssen Angebote dieser im Vorteil befindlichen Bieter die fiktiven Tauschkosten ausweisen und dieser der Angebotsprüfung der Auftraggeberin standhalten. Angebote, die für Spender und Spendertausch unplausibel niedrige oder gar Nullkosten anführen würden, wären zwingend auszuscheiden. Dieser monierte mögliche Vorteil wird durch diese zwei Aspekte jedenfalls so gering wie möglich gehalten und ist nach Ansicht des erkennenden Senates die Ausschreibung diesbezüglich mit dem Vergaberecht vereinbar. Auch die Antragstellerin konnte in der mündlichen Verhandlung keinen Weg skizieren, der noch mehr Wettbewerb schaffen könnte, ohne dass die Spender jedenfalls zu tauschen wären.

2.3.1. Getrennte Ausschreibung von Spendern und Füllmaterial bzw. Systemneutrale Spender

Denkbar wäre auch eine getrennte Ausschreibung von Spendern und Füllmaterial. In diese Richtung zielt auch die Forderung der Antragstellerin, die Auftraggeberin möge systemneutrale Spender zum Einsatz bringen. Bei Spendern wird zwischen systemneutralen und propietären Spendern unterschieden. Proprietäre Spender sind nur durch Füllmaterial einer bestimmten Marke oder ähnlichen Produkten befüllbar. Evident ist, dass eine Ausschreibung, die lediglich das Füllmaterial für einen bestimmten proprietären Spender zum Gegenstand hat, bestimmte Füllmaterialien a priori ausschließt und somit auch potentiell einen kleineren Bieterkreis zur Folge hat. Es ist davon auszugehen, dass systemneutrale Spender dementsprechend den Bieterkreis nicht oder zumindest weniger stark einschränken. Ausgehend vom status quo wäre eine getrennte Ausschreibung zur Beschaffung von systemneutralen Spendern im ersten Schritt und im weiteren Schritt eine Ausschreibung von Füllmaterial denkbar und wird dies offensichtlich von der Antragstellerin in dieser oder ähnlicher Form gefordert. Zweck der Ausschreibung(en) wäre aber jedenfalls, dass die Flugpassagiere in portionierter Form Hygienematerial in den Räumlichkeiten der Auftraggeberin vorfinden. Die gegenständliche Ausschreibung hat das Hygienematerial und auch die Spender zum Gegenstand. Der potentielle Produktkreis ist dementsprechend größer als bei einer Ausschreibung, die nur Füllmaterial für einen bereits vorhandenen bestimmten Spender zum Gegenstand hat. Aus einem potentiell größeren Produktkreis folgt auch ein potentiell größerer Bieterkreis. Die von der Auftraggeberin gewählte Vorgangsweise ermöglicht die Teilnahme des größten Produktkreises und somit auch des größten Bieterkreises und ist somit aus der den Bieterkreis möglichst großzuhaltenden Perspektive zu befürworten. Eine getrennte Ausschreibung, die zuerst die Beschaffung von Spendern und im zweiten Schritt eine Beschaffung von Füllmaterial zum Gegenstand hätte, ist rechtlich nicht gefordert und könnte im Ergebnis sogar schlussendlich den Bieterkreis wiederum einschränken.

Festgehalten wird, dass der Verwaltungsgerichtshof in einem ähnlichen, ebenfalls von der Antragstellerin initiierten Verfahren mit einer anderen Auftraggeberin, keinen Wettbewerbsvorteil für Bieter, die rein fiktive Kosten dem Angebot zugrundezulegen haben. Rz 29 des VwGH-Judikats Ro 2016/04/0054 lautet auszugsweise: „Die Bewertung des Gesamtpreises gründe sich auch auf die "fiktiven" Kosten für Spender und Montage. Demnach stelle sich nicht die Frage, ob der aktuelle (bisherige) Auftragnehmer zu einem wettbewerbsfähigeren niedrigeren Gesamtpreis kommen könne.

Angesichts dieser … Auslegung der Ausschreibungsbestimmungen vermag der Verwaltungsgerichtshof die … Annahme …, es läge ein dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter widersprechender Wettbewerbsvorteils vor, nicht zu teilen.“

2.4. Zum Verhältnis Spender/Füllmaterial iZm der Dauer der Rahmenvereinbarung

Die untergeordnete Rolle der Spender ist zusätzlich durch die Preisdimensionen bei der gegenständlich langen Laufzeit belegt. Während die für einen Spendertausch geschätzten Kosten nach Angaben der Antragstellerin bei mehr als 200.000 EUR und nach Angaben der Auftraggeberin bei weniger als 100.000 EUR liegen, beträgt das geschätzte Gesamtvolumen circa 5,5 Mio. EUR. Der Anteil eines Spendertausches am Gesamtvolumen beträgt daher je nach Schätzung weniger als 1,8% oder mehr als 3,6% des Gesamtauftrages. Bei einer kürzeren Rahmenvereinbarungsdauer wäre der Anteil der Kosten für einen Spendertausch höher. Die lange Rahmenvereinbarungsdauer erleichtert somit - unabhängig von den für den Spendertausch anzusetzenden fiktiven Kosten - die Teilnahme von Bietern, die die vorhandenen Spender nicht benützen können oder dürfen.

2.5. Spenderkauf zum Ende der Laufzeit

Die Spender werden in der gegenständlichen Ausschreibung in Mietform beschafft. Zum Ende der Laufzeit hat der Bieter ein Preisvorschlagsrecht zum Verkauf der Spender (Punkt 7.8 der Rahmenvereinbarung) und der Auftraggeber hat die Möglichkeit zum vorgeschlagen Preis zu kaufen oder vom Kauf Abstand zu nehmen. Mit dem Verkauf stimmt der Bieter bzw. Auftragnehmer einer Befüllung mit kompatiblem Verbrauchsmaterial zu. Der Spenderkaufpreis ist auch aus Sicht der Auftraggeberin aus heutiger Sicht nicht bestimmbar. Da für den Nutzen des einzelnen Passagiers so wie für die gegenständliche Ausschreibung nicht die Spender, sondern das portionierte Füllmaterial im Vordergrund steht, lässt dieser Punkt die Ausschreibung nicht als rechtswidrig erscheinen. Genausowenig ist der Antragstellerin in dem Punkt zu folgen, dass sie in der Ausschreibung einen Spenderkaufpreis und nicht lediglich einen Spendermietpreis fordert. Weder ist dies für die eindeutige Bestbieterermittlung notwendig noch ist ein Kauf zum Ende der Laufzeit zwingend für den Auftraggeber anzustreben. Ein häufiger Spendertausch ist zwar tendenziell ökonomisch und ökologisch eher zu vermeiden und wird durch das Eigentum am Spender weniger wahrscheinlich. Allerdings bleibt auch zu beachten, dass bei Folgeausschreibungen, die aufgrund des Eigentums an den Spendern lediglich das Füllmaterial zum Gegenstand hätten, der Produktkreis und somit auch der Bieterkreis eingeschränkt werden könnten. Weiters ist im Hinblick auf die lange Laufzeit nicht auszuschließen, dass im Bereich der Seifen, Seifenspender, Papierhandtücher oder Papierhandtücherspender in der Zwischenzeit der technologische Fortschritt zum Laufzeitende die Spender des in der gegenständlichen Ausschreibung obsiegenden Bieters bereits als technisch veraltet erscheinen lassen könnte.

2.6. Intransparenz – vermeintliche Abhängigkeit von Bietern vom Gutdünken der jetzigen Spendereigentümer

Die Antragstellerin moniert, dass eine Gruppe von Bietern, Füllmaterial für die bestehenden Spender anbieten darf und diesen Kreis durch einseitige Erklärung jederzeit vergrößern könne. Diese mögliche einseitige Erklärung mache das in der Ausschreibung Geforderte intransparent, da neben Auftraggeberin und Bietern noch eine dritte Person in Form des Spendereigentümers (bzw. Rechteinhabers der Spender) auf die Angebote Einfluss nehmen könne. Da allerdings alle Bieter sowohl Spender als auch Füllmaterial anbieten müssen, ist die dahingehend monierte Intransparenz der Ausschreibung nicht gegeben.

2.7. Mengenstaffel

Die im Vergabeakt befindliche .XLSX-Datei sieht unter der Karteikarte „Angebotspreise“ für die Spender jeweils einen jährlichen Mietpreis pro Stück, einmalige Austauschkosten für Demontage/Montage der Spender, jährliche Betriebs-, Wartungs- und Instandhaltungspreise inkl. Befüllung der Spender, Regiesätze für Montage, Betrieb und Anfahrt vor. Für die Verbrauchsmaterialien sind Preise pro Einheit, die mit einer Bewertungszahl und einer relativen Gewichtung sowie einem fakultativen Jahresbonus zu bewertungsrelevanten Positionspreisen führen, vorgesehen. Durch die Bieter sind die Preise je Einheit sowie die jeweiligen fakultativen Jahresboni in Prozentsätzen zu befüllen. Die Bewertungszahl und die relative Gewichtung sind fix vorgegeben und das Berechnungsblatt ist so ausgestaltet, dass bei jeder einzelnen Preiseingabe oder Jahresbonuseingabe der bewertungsrelevante Gesamtpreis unmittelbar abgeändert und ausgewiesen wird. Der einzelne Bieter erkennt somit bei jeder Zahleneingabe und Zahlenänderung der einzelnen Positionen die unmittelbare Auswirkung auf den Gesamtpreis.

Die Antragstellerin moniert, dass durch die zweifache Gewichtung (Bewertungszahl und relative Gewichtung), die zudem von einander abhängen, eine Bestbieterermittlung nicht möglich sei. Diese Argumentation ist allerdings nicht nachvollziehbar, da der bewertungsrelevante Gesamtpreis evident nach jeder einzelnen Zellbefüllung durch im Blatt hinterlegte und einsehbare Formeln offengelegt wird, und für durchschnittlich geübte .XLSX-Anwender jedenfalls nachvollziehbar ist.

Die im Berechnungsblatt vorgegebene Mengenstaffelung (zB Seife bis 4500 Liter, 4501-9000 Liter, 9001 – 13500 Liter, ab 13500 Liter) ermöglicht dem Bieter für die ersten 4500 Liter einen anderen Preis als für die folgenden 4500 Liter anzugeben. Ebenso ist ein anderer Jahresbonusprozentsatz für jede einzelne Staffelung möglich und ändert auch unmittelbar den bewertungsrelevanten Gesamtpreis.

Durch diese Mengenstaffel ist gerade im Hinblick auf das Risiko etwaiger Mindermengen für den einzelnen Bieter die Möglichkeit gegeben, beispielsweise einen überproportionalen Teil der Fixkosten in den niedrigeren Mengenstaffelungen abzubilden und erleichtert jedem Bieter (v.a. in Hinblick auf seine individuellen, fixen und variablen Kosten) eine individuell passende Kostenstruktur anzubieten. Die Mengenstaffelung führt daher genau nicht (wie von der Antragstellerin moniert) zu einer Unkalkulierbarkeit des Angebots, sondern erweitert den potentiellen Bieterkreis, da sowohl Bieter mit hohen Fix- und niedrigen variablen Kosten, als auch Bieter mit niedrigen Fix- und hohen variablen Kosten ein für sie passendes Angebot abgeben können.

2.8. Unkalkulierbarkeit aufgrund der Großhändlereigenschaft

Die Antragstellerin agiert als Großhändlerin und nicht als Produzentin. Für sie ist eigenen Angaben zufolge der für sie in wenigen Jahren maßgebliche Einkaufspreis nicht absehbar. Dass strukturell Produzenten bei derart großvolumigen und langläufigen Aufträgen im Vergleich zu Großhändlern im Vorteil sein können (da für sie - sowohl hinsichtlich Organisation als auch hinsichtlich der Marge - eine Zwischenebene entfällt) führt nicht dazu, dass die gegenständliche Ausschreibung vergaberechtswidrig wäre. Es bleibt der Antragstellerin freigestellt, beispielsweise besonders langfristige Verträge mit den Produzenten – oder ihren sonstigen Bezugsquellen - zu suchen oder auch selbst zu produzieren. Angemerkt wird, dass auch Produzenten insbesondere Risiken wie - auch jüngst - stark schwankenden Rohstoffpreisen ausgesetzt sind. Somit sind auch für Produzenten die maßgeblichen (Rohstoff-)Einkaufspreise nicht absehbar.

Der Vollständigkeit halber wird angemerkt, dass die gegenständliche Ausschreibung einen nicht beanstandeten Misch-Index (80% „46.76.11 Papier und Pappe“ sowie 20% „07. Verkehr“) vorsieht und somit auch die Risiken von schwankenden (Rohstoff-)Einkaufspreisen zumindest teilweise abgefedert werden. Ein ähnlicher Index wurde in Punkt 2.4.2. BVwG W149 2124593-2/31E vom 31.08.2016 (bzw. VwGH Ro 2016/04/0054 vom 01.02.2017 Rz 11) als nicht unsachlich gesehen.

2.9. Mindestmenge

Die Ausschreibung sieht zwar keine Mindestabnahmemenge vor, und im Wesen der Rahmenvereinbarung ist gelegen, dass keine Abnahmeverpflichtung des Auftraggebers besteht (§ 203 Abs. 7 BVergG).

Punkt 7.5. der Rahmenvereinbarung sieht allerdings eine wöchentliche Liefermenge von mindestens einer Palette je Lagerort vor. Eine Palette entspricht dabei nach Verständnis von Antragstellerin und Auftraggeberin einem Volumen von 2 Kubikmetern. Die Rahmenvereinbarung sieht somit eine nicht unwesentliche Mindestmenge vor. Das Risiko einer Nullmenge ist für die Bieter somit ausgeschlossen.

2.10. Mindermenge

Es ist nicht auszuschließen, dass im Lauf der Rahmenvereinbarungsdauer es zu einem ähnlichen Einbruch der Passagierzahlen kommen könnte, wie dies im Rahmen der COVID-19 Pandemie der Fall war bzw. ist. Dies könnte zu erheblichen Mindermengen führen, die vor allem durch den Bieter zu tragen wären.

Neben dem Verweis auf §203 Abs. 7 BVergG wird dieses Risiko aber durch die Gestaltungsmöglichkeit des Angebots im Rahmen der Mengenstaffeln und Jahresboni abgefedert.

2.11. Schätzwert und Höchstwert

Die Auftraggeberin geht von einem Schätzwert von 0,5 Mio EUR per anno und somit von 5,5 Mio EUR auf 11 Jahre aus. Der Höchstwert von 2 Mio EUR wurde von der Auftraggeberin für das achte Jahr der Rahmenvereinbarung kalkuliert, in welcher sie die Möglichkeit haben will, für die letzten drei Jahre eine kumulierte Bestellung durchzuführen und auch die Möglichkeit zum käuflichen Erwerb der Spender haben will. Für das achte Jahr ist der angegebene Höchstwert jedenfalls nachvollziehbar und berechtigt. Der Höchstwert liegt für die ersten sieben Jahre beim Vierfachen des Schätzwertes.

In Simonsen & Wheel gegen die Regionen Nordjütland und Süddänemark (C-23/20 vom 17.Juni 2021) stellt der EuGH klar, dass in der Bekanntmachung sowohl die Schätzmenge und/oder der Schätzwert als auch eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren anzugeben sind und dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht ist.

Aus den Formulierungen und/oder geht eindeutig hervor, dass um den Mindestanforderungen des EuGH zu entsprechen alternativ Schätzmenge/Schätzwert einerseits und zusätzlich wiederum alternativ Höchstmenge/Höchstwert anzugeben sind. Diesen Anforderungen wird die gegenständliche Ausschreibung durch die Anführung von Schätzwert (0,5 Mio per anno bzw. 5,5 Mio auf 11 Jahre) und Höchstwert (2Mio per anno) gerecht. Davon abgeleitet ergäbe sich auf 8 Jahre gerechnet ein theoretischer Höchstwert von 16 Mio, da für die ersten sieben Jahre kein gesonderter Höchstwert angeführt ist und somit auch beim Vierfachen des Schätzwertes liegt. Der EuGH legte in Simonsen & Weel allerdings keine Relation zwischen Schätzwert und Höchstwert fest. Die Ausschreibung entspricht somit den aktuellen europarechtlichen Vorgaben.

2.12. Mindestpersonalausstattung

In den Teilnahmebedingungen wird unter Punkt 6.4.1. eine Mindestpersonalausstattung von drei Servicemitarbeitern gefordert. Die Antragsstellerin empfindet dies als überschießend und führt aus, dass die jeweiligen Wartungsaufwände im Zusammenhang mit dem Spendersystem auch von einem einzelnen Servicemitarbeiter in Ruhe bewerkstelligt werden könnten. Die Antragsstellerin beschäftigt deutlich mehr als drei Personen und ist durch dieses Kriterium gar nicht beschwert. In der Sache ist die Anzahl von drei Servicemitarbeitern nicht nur in Hinblick auf Urlaube und Krankenstände sondern vor allem auch in Hinblick auf die an Flughäfen herrschenden erhöhten Sicherheitsvorkehrungen evident gerechtfertigt.

2.13. Referenzauftrag

Punkt 6.4.2 der Teilnahmebedingungen sieht vor, dass ein Referenzauftrag u.a. mit einem Spendersystem mit 25 Millionen Personen und je 1500 montierten Seifenspendern und Handtuchrollenhaltern aufgewiesen werden muss. Diese Kriterien gehen laut Auftraggeberin (Seite 4 des Verhandlungsprotokolls) auf das Passagieraufkommen von 2019 zurück und wurden um 25 Prozent reduziert. Diese Vorgaben schränken den potentiellen Bieterkreis zwar ein. Allerdings ist hier den Ausführungen der Auftraggeberin zu folgen, die sicherstellen will, dass der obsiegende Bieter auch tatsächlich in der Lage ist, den Auftrag zu erfüllen. Das Kriterium der 25 Millionen Passagiere wird zwar auch durch größere Bahnhöfe erfüllt. In Zusammenschau mit der Vielzahl der geforderten Seifenspender und Handtuchrollenhalter ist aber nicht auszuschließen, dass der geforderte Referenzauftrag den potentiellen Bieterkreis auf Produzenten und Großhändler einschränkt, die bereits einen großen Flughafen beliefern. Da es sich um eine europaweite Ausschreibung handelt und alleine im deutschsprachigen Raum mehrere Flughäfen und somit auch ihre Hygieneartikellieferanten die Vorgaben erfüllen, ist nicht von einer unzulässigen Einschränkung auszugehen. Die Antragstellerin moniert weiters, dass es gar keine Aufzeichnungen gibt, wie viele Personen ein Spendersystem benützen und das Kriterium der 25 Millionen Personen unklar sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass gerade an Flughäfen, wo eine frühe Ankunft am Flughafen ein durch die Anreise oder die Wartezeiten bei Check-in oder der Sicherheitskontrolle bedingtes Verpassen des Fliegers vermeidet und zusätzlich die menschlichen Hygienevorgänge in der Luft vor allem aus Platzgründen besonders unangenehm sind, davon auszugehen ist, dass beinahe jeder Passagier einen Hygienevorgang vor dem Boarding durchführt und somit die in den Geschäftsberichten der Flughäfen publizierten Passagierzahlen dieses geforderte Kriterium als sehr klar nachvollziehbar erscheinen lassen. Zwar ist den Ausführungen der Antragstellerin beizupflichten, dass gewisse Spender beispielsweise in Krankenhäusern öfter benützt werden als bestimmte Spender an Flughäfen. Dafür spricht, dass Krankenhäuser auch nachts betrieben werden und Flughäfen oft durch Nachtlandeverbote eingeschränkt sind. Umgekehrt ist allerdings auch nicht auszuschließen, dass bestimmte an Flughäfen montierte Spender auch häufiger benützt werden, da im Gegensatz zu einem gerade gelandeten Flugzeug, aus dem eine Vielzahl an Passagieren beinahe gleichzeitig aussteigen und beinahe gleichzeitig einen Hygienevorgang anstreben, eine annähernd simultane Auslastung von Krankenhausspendern durch Patienten und Krankenhauspersonal eher auf einen Zufall zurückzuführen sein werden. Die Belieferung eines Krankenhauses mit Hygienematerial stellt zudem sowohl in der Anzahl, als auch in der Logistik und auch hinsichtlich der Sicherheitsvorkehrungen andere Anforderungen an den Lieferanten. Die geforderten Referenzen erscheinen dem erkennenden Senat daher als gerechtfertigt.

2.14. Bohrschablonen

Die Antragstellerin moniert, dass nach durchgeführtem Spendertausch die bestehenden Bohrlöcher verdeckt werden müssen und keine Bohrschablonen in der Ausschreibung enthalten sind. Festzuhalten ist, dass die Antragstellerin eigenen Angaben zu Folge bis zur mündlichen Verhandlung keine Interessentenfragen an die Auftraggeberin gestellt hat, da sie aufgrund mangelnder Bereitschaft der Auftraggeberin, etwas zu ändern, sich spare, die Fragen an die Auftraggeberin zu stellen, auf die sie die Antwort bereits wisse. Unabhängig davon, ob Antragstellerin durch eigenständige Besichtigung vor Ort oder durch Marktrecherche bereits über die Bohrschablonen verfügt, wäre diese Frage, neben einigen gerichtlich behandelten Fragen jedenfalls durch Interessentenfragen zu lösen gewesen. Wer das angesprochene Risiko von Kosten die bei einem Spendertausch auftreten könnten und die durch eine bereits erfolgte, fehlerhaften Montage der in den Räumlichkeiten der Auftraggeberin befindlichen Spender verursacht worden sind, zu tragen hat, wäre ebenfalls als Interessentenfrage an die Auftraggeberin zu stellen.

Festgehalten wird, dass im Zuge des hg. Verfahrens W273 2233950-2/24E vom 16.09.2020 (Seite 3 von 62; Punkt 11 des Verfahrensganges) die Auftraggeberin Bohrlöcherabmessungen den Interessenten bekanntgegeben hat.

2.15. ÖNORM

Die Antragstellerin moniert ferner, dass die Ausschreibung in Hinblick auf die (De-)Montage und Reparatur der Spender auf die ÖNORM B 2110 verweist, die aber den Ausschreibungsunterlagen nicht beigelegt ist und daher die Ausschreibung intransparent wäre. Gleichzeitig führt die Antragstellerin aus, dass diese – zwar kostenpflichtig – aber beschafft werden kann. Die Auftraggeberin führt aus, dass diese Norm „extrem verbreitet“ sei und in der zweiten Verfahrensstufe kostenlos bereitgestellt werde. In der ersten Verfahrensstufe werde die Kenntnis der Norm nicht für erforderlich erachtet und stehe das Urheberrecht bzw. die Vertragsbedingungen des Normungsinstituts dem entgegen.

Hier ist festzuhalten, dass ÖNORMEN in Österreich weit verbreitet sind und ein Verweis auf diese üblich ist. Ferner ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin, die offensichtlich an einer Ausschreibung, die u.a. einen Spendertausch zum Gegenstand hat, teilnehmen will, bereits mehrere Spender montiert und demontiert hat und im Zuge dessen in der Vergangenheit bereits mit den erwähnten ÖNORM gearbeitet hat und bereits über diese verfügt. Die von der Antragstellerin behauptete Intransparenz, die mit dem Zusammenspiel der ÖNORM mit den übrigen Ausschreibungsbestandteilen begründet wird, wird nicht weiter auf einen oder mehrere konkrete Punkte konkretisiert, sondern nur pauschal in den Raum gestellt. Auch hier zeigt sich somit keine Rechtswidrigkeit der Ausschreibung.

Die CPV-Codes wurden im Gegensatz zu einem anderen zwischen der Antragstellerin und der Auftraggeberin geführten Verfahren (BVwG W273 2227591-1/26E vom 28.02.2020 und VwGH Ra 2020/04/004-3 vom 28.09.2020) nicht beanstandet.

2.16. Unterbliebene Interessentenfragen

Wie zu den Bohrschablonen ausgeführt, fallen auch die übrigen von der Antragstellerin monierten Punkte (u.a., ob das Duftmittel oder die Duftmittelverpackung im Restmüll entsorgbar sein muss, das Desinfektionsmittel oder das Duftmittel bestimmten Normen ensprechen muss, welcher Zeitpunkt für die Anwendbarkeit von Normen maßgeblich ist, wie die Ersatzteilgarantie zu verstehen ist, Definition von „neuem“ Verbrauchsmaterial, Definition von „Tissue“…) – sofern sie nicht ohnehin auch in bereits durchgeführten gerichtlichen Verhandlungen geklärt wurden – in den Bereich, der durch Interessentenfragen zu klären ist.

2.17 Abmessungen

Die Antragstellerin moniert, dass die geforderten Abmessungen diskriminierend, weil sachlich nicht gerechtfertigt seien und dem von der Auftraggeberin bevorzugten Lieferanten einen Vorteil verschafften. Hier ist festzuhalten, dass es nachvollziehbar ist, dass gewisse Abmessungen aus Gründen der Sicherheit oder bloßer Optik vorgegeben werden können, so lange dadurch nicht der potentielle Bieterkreis unverhältnismäßig eingeschränkt wird. In der von der Auftraggeberin durchgeführten, dem Gericht vorliegenden und der Antragstellerin nicht offengelegten Marktforschung geht hervor, dass in allen betroffenen Kategorien jeweils deutlich mehr als eine Handvoll Produkte die Anforderungen erfüllen und es somit zu keiner unzulässigen Einschränkung des Produktkreises kommt.

Ferner wird festgestellt, dass im Gegensatz zu einem anderen zwischen Antragstellerin und Auftraggeberin geführten Verfahren (BVwG W273 2233950-2/24E vom 16.09.2020), das aufgrund eines Bewertungskriteriums (…„Benutzerfreundlichkeit“ in „Design, Haptik, Benutzerfreundlichkeit, Servicierbarkeit, etc.“ … rechtswidrig, weil es eine objektiv-nachvollziehbare Ermittlung des Bestbieters nicht ermöglicht) zur Nichtigerklärung der Ausschreibung geführt hat, hier objektiv-nachvollziehbare (und bereits im zitierten Verfahren angeführte) Kriterien wie insbesondere eine maximale Tiefe der Handtuchspender von 210mm moniert werden.

2.18. Abweisung des Eventualantrages

Die Auftraggeberin erachtet den Eventualantrag der Antragstellerin auf Streichung diskriminierender Bestimmung als völlig unbestimmt und daher als zurückzuweisen. Zumindest die Bestimmung „210 mm“ hinsichtlich der maximalen Tiefe der Handtuchspender ist im Schriftsatz der Antragstellerin hinreichend determiniert worden, weshalb der Eventualantrag mit Spruchpunkt II. des Erkenntnisses ab- und nicht zurückzuweisen war.

2.19. Zusammenfassung

In der Gesamtbetrachtung hält die Ausschreibung den Anforderungen des BVergG stand. Fallentscheidend ist die Zulässigkeit der von der Auftraggeberin konzipierten Form der fiktiven Kosten, die den bestehenden Wettbewerbsvorteil der Gruppe, der Bieter, die die bestehenden Spender weiternützen können gegenüber den übrigen Bietern, die einen Tausch vornehmen müssen, ausgleicht. Die Mengenstaffelung ermöglicht dem Bieter eine detaillierte Preisgestaltung und lässt betriebswirtschaftliche eine Kalkulation und auch eine Vergleichbarkeit der Angebote zu. Weiters sei angemerkt, dass nach §88 Abs. 2 letzter Satz BVergG im Verhandlungsverfahren erst die endgültigen Angebote vergleichbar sein müssen. Die Dauer der Rahmenvereinbarung (8+3 Jahre) ist - sofern der letzte Abruf innerhalb der ersten 8 Jahre erfolgt - zulässig. Gerade im Hinblick auf das Spannungsfeld eines Spendertausches ist eine besonders lange Rahmenvereinbarung nicht nur zulässig, sondern zweckmäßig und wünschenswert, zumal die Nutzungsdauer der Spender von 10 bis 15 Jahren noch immer länger als die Rahmenvereinbarungsdauer ist. Der sachliche Grund für die lange Vertragsdauer liegt in der Nutzungsdauer der Spender und im Aufwand für einen Spendertausch. Die lange Nutzungsdauer verkleinert den relativen Aufwand eines Spendertausches im Vergleich zum Gesamtvolumen und ermöglicht auch bei Hinwegdenken der fiktiven Spenderkosten eine Möglichkeit zur Angebotsstellung für Bieter, die einen Spendertausch zwingend durchführen müssen. Die Anforderungen an die Referenzaufträge sind zwar nicht niedrig, allerdings gerade noch vertretbar und schränken den Bieterkreis nicht unberechtigterweise ein, sondern sollen sicherstellen, dass der obsiegende Bieter räumlich, zeitlich, fachlich und personell in der Lage ist, die Spender warten zu können.

Im Ergebnis erweist sich weder eine einzelne Ausschreibungsbestimmung, noch ein Zusammenspiel einzelner Ausschreibungsbestimmungen als rechtswidrig.

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH Ro 2016/04/0054, Ra 2018/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.