BVwG W271 2269889-1

Spruch:

W271 2269889-1/11EW271 2271283-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Anna WALBERT-SATEK als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX und XXXX (kurz: Erst- und Zweitbeschwerdeführer; gemeinsam: die Beschwerdeführer), beide vertreten durch Dr. Philipp MILLAUER, gegen den Bescheid des Fernmeldebüros vom XXXX , Zl. XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG ist ein Beitrag von XXXX ,- Euro zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu leisten, das sind 20 % der durch die belangte Behörde verhängten Strafe.

III. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe, Kosten des Behörden- und des Beschwerdeverfahrens) beträgt daher insgesamt XXXX ,- Euro.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit E-Mail vom XXXX erstattete XXXX (kurz: Anzeigenleger) eine Anzeige bei der belangten Behörde wegen der Zusendung einer Werbe-E-Mail am XXXX ohne vorherige Einwilligung über eine Mailadresse, die den Beschwerdeführern zurechenbar ist.

2. Am XXXX forderte die belangte Behörde die drei Geschäftsführer der Zweitbeschwerdeführerin zur Rechtfertigung auf. Die Geschäftsführer rechtfertigten sich damit, dass ausschließlich der Erstbeschwerdeführer für die Zusendung der Nachricht verantwortlich sei. Ein Fall der Direktwerbung liege nicht vor, weil weder Leistungen der Zweitbeschwerdeführerin beworben worden seien, noch ein wirtschaftliches Naheverhältnis dieser Unternehmen zur Zweitbeschwerdeführerin vorliege. Der Anzeigenleger habe einer Zusendung bei einem von ihm selbst organisierten Treffen nicht widersprochen.

3. Am XXXX erließ die belangte Behörde mit der XXXX folgendes Straferkenntnis gegen den Beschwerdeführer und sprach die Solidarhaftung gemäß § 9 Abs. 7 VStG zulasten der Zweitbeschwerdeführerin aus:

„Sie sind und waren zu dem sogleich unten angeführten Tatzeitpunkt Geschäftsführer der XXXX , somit deren außenvertretungsbefugtes Organ und die gem § 9 Abs 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche beauftragte Person und haben daher dafür einzustehen, dass von Ihrem Unternehmen aus am

- XXXX , die E-Mail mit dem Betreff „ XXXX Herzlich Willkommen“

samt der zehn Anlagen „Willkommensmappe Brief.pdf“, „ XXXX _Aushang_Ansprechpartner_.pdf“, „Verwaltungsvollmacht WEG.PDF“, „ XXXX Angebote bei Zweitbezug ab Juli2022_ XXXX .PDF“, „ XXXX _Flyer_privat_2022.pdf“, „ XXXX _Haushaltsversicherung 2020.pdf“, „ XXXX _Datenschutzinformation_Willkommensbrief Eigentümer_08_ 2021.pdf“, „ XXXX -69-Aktionsblatt- XXXX ....pdf“, „MUSTER_Subverwaltung_Angebot_Vertrag_klassische WEG_2022.pdf“, „Stammdatenblatt.pdf“

somit elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung für die in den vier Anlagen „ XXXX Angebote bei Zweitbezug ab Juli2022_ XXXX .PDF“, „ XXXX _Flyer_privat_2022.pdf“, „ XXXX _Haushaltsversicherung 2020.pdf“, „ XXXX -69-Aktionsblatt- XXXX ....pdf“ dargestellten Produkte / Leistungen und die Leistungen Ihres Unternehmens unter Verwendung der E-Mail-Adresse XXXX .co.at an Herrn XXXX an die E-Mail-Adresse XXXX @gmail.com versendet wurde, ohne dass Ihnen bzw Ihrem Unternehmen vorher vom Empfänger der versendeten Nachricht eine Einwilligung dazu erteilt worden war.

Sie haben dadurch folgende zu dem/den Tatzeitpunkt(en) geltende(n) Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 174 Abs 3 Telekommunikationsgesetz 2021 - TKG 2021 BGBl I 190/2021 idF I 190/2021 iVm § 9 Abs 2 VStG

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird/werden über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

​

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft, Haftungsausspruch etc.):

Die XXXX haftet gem § 9 Abs 7 VStG für die verhängte Strafe, sonstige in Geld bemessenen Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Ferner haben Sie gemäß § 64 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG zu zahlen:

 XXXX ,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe(mindestens vorzuschreiben ist ein Betrag in der Höhe von 10 Euro).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

​

Zahlungsfrist:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen sind binnen zwei Wochen nach Eintritt der Rechtskraft zu bezahlen. Der Gesamtbetrag (Strafe, Kosten, Barauslagen) ist sodann unverzüglich elektronisch auf dem Konto der Behörde lautend auf BMF/TKG-Gebühren, BIC: BUNDATWW, IBAN: AT050100000005040010, ungekürzt durch Bankspesen unter Angabe der auf der ersten Seite angeführten Geschäftszahl zur Einzahlung zu bringen.

Erfolgt binnen dieser Frist keine Zahlung, kann sie unter Setzung einer angemessenen Frist von höchstens zwei Wochen eingemahnt werden. Nach Ablauf dieser Frist ist die Unrechtsfolge zu vollstrecken. Ist mit Grund anzunehmen, dass der Bestrafte zur Zahlung nicht bereit ist oder die Unrechtsfolge uneinbringlich ist, hat keine Mahnung zu erfolgen und ist sofort zu vollstrecken oder soweit eine Geldstrafe uneinbringlich ist oder dies mit Grund anzunehmen ist, die Ersatzfreiheitsstrafe zu vollziehen.

Im Fall einer Mahnung ist gem § 54b Abs 1a VStG idgF ein pauschalierter Kostenbeitrag idHv fünf Euro zu entrichten.“

4. Dagegen erhoben die Beschwerdeführer mit Eingabe vom XXXX Beschwerde.

5. Am XXXX fand in der Angelegenheit eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt, in welcher der Beschwerdeführer und der Anzeigenleger einvernommen wurden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der Erstbeschwerdeführer ist seit XXXX Geschäftsführer der Zweitbeschwerdeführerin und laut Geschäftsordnung der Zweitbeschwerdeführerin haftungsrechtlich zuständig für die hier relevanten Bereiche wie etwa Wohnungseigentum und Marketing; dies auch im Zeitpunkt der Versendung des gegenständlichen E-Mails. Er verfügt über zumindest durchschnittliche Einkommensverhältnisse und ist für zwei Kinder sorgepflichtig. Er verfügt über keine einschlägigen Vorstrafen.

1.2. Die Zweitbeschwerdeführerin ist eine zur FN XXXX im Firmenbuch eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung und im Bereich der Hausverwaltung tätig. Die Zweitbeschwerdeführerin wurde mit Unterfertigung vom XXXX zur Verwalterin der Liegenschaft bestimmt, deren Miteigentümer der Anzeigenleger ist.

1.3. Die Domain XXXX .co.at und die Mailadresse XXXX .co.at sind der Zweitbeschwerdeführerin zuzurechnen.

1.4. Die Mailadresse XXXX @gmail.com ist dem Anzeigenleger zuzurechnen.

1.5. Der Anzeigenleger kontaktierte den Erstbeschwerdeführer mit E-Mail vom XXXX damit dieser die Zweitbeschwerdeführerin im Rahmen einer Eigentümerversammlung als potenziell neue Hausverwaltung vorstellt.

Die Eigentümerversammlung wurde am XXXX abgehalten. Der Erstbeschwerdeführer präsentierte während der Versammlung die Leistungen der Zweitbeschwerdeführerin als Hausverwaltung. Bei diesem Termin wurden auch Einsparungsmöglichkeiten der Eigentümergemeinschaft und einzelner Wohnungseigentümer in Bezug auf Strom besprochen.

Mit E-Mail vom XXXX , teilte der Anzeigenleger dem Erstbeschwerdeführer mit, dass die Eigentümergemeinschaft sich dafür entschieden hat, die Zweitbeschwerdeführerin mit der Liegenschaftsverwaltung zu beauftragen.

Mit E-Mail vom XXXX , schlug der Erstbeschwerdeführer dem Anzeigenleger ua. folgende Vorgehensweise vor:

„Nach Erhalt der 1. Unterlagen wird Ihr Objekt in unser System eingepflegt und der Willkommensbrief inkl. Verwaltungsvertrag und Vollmacht an alle Eigentümer übermittelt (Zeitraum Ende Oktober bis Mitte November). Bitte um kurze Info, ob das Prozedere so für Sie ok geht, danke“.

Der Anzeigenleger antwortete mit E-Mail vom XXXX : „danke für die Übermittlung der Entwürfe, die für mich in Ordnung sind. Ebenso passt die Vorgehensweise für uns. […]“.

Am XXXX , wurde unter Verwendung der E-Mail-Adresse XXXX co.at an die E-Mail-Adresse XXXX @gmail.com, eine E-Mail samt mehreren Anhängen übermittelt.

Das E-Mail lautete:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

wir freuen uns, Sie ab 1.1.2023 bei uns begrüßen zu dürfen und übermitteln Ihnen in der Anlage unsere Willkommensmappe mit allen wichtigen Informationen sowie dem Datenblatt und der Verwaltungsvollmacht. Für die Eröffnung des Treuhandkontos der WEG benötigen wir zeitnah den unterfertigten Hausverwaltungsvertrag UND die Verwaltungsvollmacht, vielen Dank.

Wir freuen uns auf die künftige Zusammenarbeit und stehen für weitere Fragen gerne zur Verfügung !

Mit freundlichen Grüßen“

Die Anhänge umfassen neben einer zu unterfertigenden Verwaltungsvollmacht und dem Verwaltungsvertrag auch Werbung und Hinweise für Leistungen der Zweitbeschwerdeführerin sowie für Leistungen von Drittanbietern („Sie beabsichtigen Ihre Wohnung zu vermieten? Kein Problem für uns! Gerne übernehmen wir von der Mietersuche und der Übergabe der Wohnung, über die Vorschreibung der Miete bis hin zur Einkommensteuererklärung alle anfallenden Tätigkeiten für Sie.“; „Jetzt bis zu 150 Euro sparen bei Highspeed-Internet von XXXX .“; „Verpackungsservice vom Profi“; „Bester Schutz für Ihre Wohnung“; „Der klassische Tarif für Ihr Zuhause – ideal für alle, die auf einen zuverlässigen Stromversorger setzen und dabei nicht auf Umweltfreundlichkeit verzichten wollen.“). Es handelte sich bei den Drittanbietern um Unternehmen, die Haushaltsversicherungen, Highspeed Internet, Strom bzw. Speditions- und Umzugsleistungen anbieten. Die Angebote umfassten Werbung für individuelle Vertragsabschlüsse zwischen den einzelnen Eigentümern und den Anbietern. Unter Angabe eines Verweises auf die Zweitbeschwerdeführerin konnten besondere Angebote in Anspruch genommen werden.

Am XXXX Uhr, fragte der Anzeigenleger per E-Mail an XXXX co.at nach, auf welcher Grundlage ihm Werbeunterlagen von Fremdfirmen zugesendet worden sei.

XXXX .co.at antwortete ihm am XXXX , dass die Zusendung der Folder diverser Firmen als Information und Serviceleistung gedacht sei und fügte hinzu: „Die Angebote beinhalten teilweise Gutscheine bzw. spezielle Konditionen für XXXX -Kunden und sind selbstverständlich völlig unverbindlich.“

Der Anzeigenleger bedankte sich mit E-Mail XXXX , für die Rückmeldung, die er „grundsätzlich nachvollziehen“ kann. Er bat zudem um Übermittlung des Hausverwaltungsvertrags.

Mit E-Mail vom XXXX , zeigte der Anzeigenleger das E-Mail vom XXXX , bei der belangten Behörde an.

Der Anzeigenleger unterfertigte den Hausverwaltungsvertrag und die Verwaltungsvollmacht der Zweitbeschwerdeführerin am XXXX und übermittelte diese den Beschwerdeführern.

1.6. Der Anzeigenleger wurde bei der Präsentation im Rahmen der Eigentümerversammlung und in der vorliegend beschriebenen Korrespondenz nicht darüber informiert, welche Beilagen der „Willkommensbrief“ enthalten würde.

Er erteilte zu keinem Zeitpunkt die ausdrückliche Zustimmung zur Übermittlung von Werbung, insbesondere nicht von Drittanbietern. Er erklärte zu keinem Zeitpunkt einen ausdrücklichen Widerspruch dazu.

2. Beweiswürdigung:

Ad II.1.1. und 1.2.: Die Feststellungen zu den Beschwerdeführern ergeben sich aus dem offenen Firmenbuch sowie der Einvernahme des Erstbeschwerdeführers. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse wurden auf Basis der Angaben des Erstbeschwerdeführers zu seinen Sorgepflichten und einer Schätzung aufgrund seiner Position als Geschäftsführer einer umfassend tätigen Hausverwaltung festgestellt.

Ad II.1.3.: Die Zurechenbarkeit der Domain und der E-Mail-Adresse ergeben sich aus einer „Whois“-Abfrage sowie der nachvollziehbaren Aussage des Erstbeschwerdeführers.

Ad II.1.4.: Der Anzeigenleger gab in seiner Zeugenbefragung an, dass die genannte Mailadresse ihm zuzurechnen ist und ergaben sich keine Zweifel an dieser Angabe.

Ad II.1.5.: Die Feststellungen ergeben sich aus der nachvollziehbaren und unbestrittenen Korrespondenz zwischen dem Anzeigenleger und dem Erstbeschwerdeführer bzw. den genannten E-Mail-Adressaten.

Ad II.1.6.: Die Angaben der Beschwerdeführer und des Anzeigenlegers stimmen im Wesentlichen darin überein, dass es seitens des Anzeigenlegers keine ausdrückliche Zustimmung und keinen ausdrücklichen Widerspruch zum Erhalt von Werbematerialien – insbesondere für Drittanbieter – gab. Die möglicherweise auch anders zu würdigende Äußerung in der Beschwerde, es sei ausdrücklich Kommunikation, Zusammenarbeit und Information gewünscht gewesen (Beschwerde, Seite 4) wurde durch die direkte Einvernahme des Erstbeschwerdeführers klargestellt sowie durch Unmittelbarkeit und Glaubwürdigkeit der Einvernahme überholt („RI: Hat Ihnen der Zeuge zu irgendeinem Zeitpunkt ausdrücklich eine Einwilligung zur Übermittlung von Werbezusendungen von Drittfirmen erteilt? BF: Nein.“; Verhandlungsprotokoll, Seite 7).

Wie der Erstbeschwerdeführer glaubhaft angab, wurde in der Eigentümerversammlung besprochen, welche Einsparungsmöglichkeiten es gebe, insbesondere im Bereich Strom (Verhandlungsprotokoll, Seite 7); der Anzeigenleger widersprach dieser Aussage nicht. Der Erstbeschwerdeführer verneinte, die Zustimmung der Anwesenden zur Übermittlung von Werbung von Drittfirmen eingeholt zu haben (Verhandlungsprotokoll, Seite 9).

Der Erstbeschwerdeführer sprach davon, im Rahmen der Präsentation angekündigt zu haben, der Willkommensbrief könne auch Angebote von Drittfirmen enthalten (Verhandlungsprotokoll, Seite 9). Dennoch war dem Anzeigenleger, wie er glaubhaft angab, nicht klar, dass ein Willkommensmail mit Werbung auch für Drittanbieter versendet werden sollte („Ich habe nicht erwartet, dass hier Werbeunterlagen dabei sind. Unterlagen zum ‚Onboarding‘ für die Vertragserbringung hätte ich OK gefunden.“, Verhandlungsprotokoll, Seite 11). Glaubhaft ist seine Angabe, nicht gewusst zu haben, was beim Willkommensmail enthalten sein werde, weil aus den vorgelegten Präsentationsunterlagen nicht klar hervorgeht, dass es überhaupt ein Willkommensmail und dann noch mit Werbung für Drittanbieter geben würde. Zu berücksichtigen ist auch, dass in einer Präsentationssituation nicht immer alle Zuhörer der Präsentation ihre volle Aufmerksamkeit schenken und ein – wenn auch vom Erstbeschwerdeführer tatsächlich getätigter Hinweis auf Werbung von Drittanbietern vorgetragen worden sein mag – im fehlenden Widerspruch zur Übermittlung von solcher Werbung noch keine (wenn auch nur konkludente) Zustimmung erblickt werden darf.

Für das Gericht nachvollziehbar taucht das Wort „Willkommensbrief inkl. Verwaltungsvertrag und Vollmacht“ erst im E-Mail vom 05.10.2022 auf. Aus dieser Korrespondenz ist nicht ersichtlich, dass mit diesem Willkommensbrief auch die Werbung für Drittanbieter angekündigt und in den Erhalt davon eingewilligt wurde.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und Verfahrensrecht

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit .). Gemäß § 59 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Anwendbare Gesetze

Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes, mit dem ein Telekommunikationsgesetz (Telekommunikationsgesetz 2021 – TKG 2021; BGBl I 190/2021) erlassen wird, lauten:

„Unerbetene Nachrichten

§ 174. (1) […]

(3) Die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.

(4) Eine vorherige Einwilligung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 3 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 188. […]

(4) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 50 000 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen, zu bestrafen, wer […]

28. entgegen § 174 Abs. 3 oder 5 elektronische Post zusendet.“

Zu A)

3.3. Würdigung des Sachverhaltes

3.3.1. Objektiver Tatbestand

Gem. § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch eine juristische Person strafrechtlich verantwortlich, soweit nicht verantwortliche Beauftrage (Abs. 2) bestellt sind, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Der Erstbeschwerdeführer war zum Tatzeitpunkt Geschäftsführer, somit nach außen vertretungsbefugtes Organ, und für den Bereich, aus dem das inkriminierte E-Mail stammt, als verantwortlicher Beauftragter bestellt.

Eine Ausnahme von der Anwendbarkeit des § 174 Abs. 3 TKG 2021 besteht nicht.

Die Zusendung einer elektronischen Post zu Zwecken der Direktwerbung ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers gem. § 174 Abs. 3 Telekommunikationsgesetz 2021 - TKG 2021, BGBl 190/2021 in der zu dem Tatzeitpunkt anzuwendenden Fassung BGBl I 190/2021, unzulässig.

Bei der im Spruch und den Feststellungen genannten E-Mail-Zusendung handelt es sich um elektronische Post iSd Bestimmung des § 174 Abs. 3 TKG 2021 iVm den Definitionen des § 160 Abs. 3 Z 13 und Z 14 leg cit.

Elektronische Post erfasst dabei nicht nur verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachrichten, die in der E-Mail selbst vorkommen, sondern auch jene Nachrichten, die mit dieser wie vorliegend als Anhänge mitversendet werden. Auch diese Anlagen sind als elektronische Post zu verstehen.

Die Beschwerdeführer bestritten in ihrer Rechtfertigung an die belangte Behörde den Werbezweck der Anhänge und beschrieben das Mitsenden als dem Nachkommen ihrer Treuhandverpflichtung. Bei den Anlagen ist der Werbezweck jedoch klar ersichtlich, weil das Ziel war, die in den Anlagen dargestellten Leistungen und Produkte der jeweiligen Unternehmen zu platzieren und einen Vertragsabschluss nahezulegen; dies ging auch aus der Einvernahme des Erstbeschwerdeführers im Zuge der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG hervor. Bloß, weil es sich dabei nicht ausschließlich um eigene Produkte der Zweitbeschwerdeführerin handelte, kann nicht gesagt werden, dass keine Werbung vorgelegen sei. Vielmehr liegt neben der Werbung für eigene Produkte (Leistungen iZm der Vermietung von Wohnungen) auch Werbung zugunsten von Produkten von Drittanbietern vor (Umzugsservice, Stromanbieter, …).

Im Sinne der Gesetzesmaterialien und der höchstgerichtlichen Judikatur zur wortgleichen Vorgängerbestimmung des § 107 TKG 2003 ist der Begriff der Werbung weit auszulegen. Er erfasst jede elektronische Post, die für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee (einschließlich politischer Anliegen) wirbt oder dafür Argumente liefert. Darunter fällt auch jede Maßnahme, die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann.

Werbung für eigene Leistungen und Leistungen von Drittunternehmen liegt somit unzweifelhaft vor.

Die Zusendung solcher elektronischen Post zu Zwecken der Direktwerbung bedarf zur Zulässigkeit der vorherigen Einwilligung des Empfängers gem. § 174 Abs. 3 TKG 2021 (insofern unbeachtlich war das Vorbringen der Beschwerdeführer, der Anzeigenleger habe nach Erhalt des verfahrensgegenständlichen E-Mails dessen Erhalt nicht gerügt oder die Zusendung abvotiert).

Der mit „Unerbetene Nachrichten“ überschriebene § 174 befindet sich im 14. Abschnitt des TKG 2021 mit der Bezeichnung „Kommunikationsgeheimnis, Datenschutz“. Eine eigenständige Definition der in § 174 Abs. 3 TKG 2021 verwendeten Einwilligung fehlt sowohl in § 174 TKG 2021 selbst, als auch in den Begriffsbestimmungen des den Datenschutzabschnitt einleitenden § 160 TKG 2021 und den weiteren Bestimmungen des TKG 2021. Damit ist, wie die belangte Behörde zutreffend ausführt, auf die allgemeinen datenschutzrechtlichen Bestimmungen zurückzugreifen und sind auf die im Telekommunikationsgesetz geregelten Sachverhalte, die Bestimmungen des Datenschutzgesetzes sowie der Datenschutz-Grundverordnung anzuwenden. Die dem geltenden Datenschutzgesetz - DSG zugrunde liegende Begriffsbestimmung der Einwilligung des Art. 4 Z 11 der Datenschutz-Grundverordnung bezeichnet den Ausdruck „Einwilligung“ der betroffenen Person als jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist. Zu dieser in Art. 4 Z 11 DSGVO enthaltenen Definition gelangt man auch ausgehend von dem mit § 174 TKG 2021 umgesetzten Art. 13 der RL 2002/58 EG und deren Einwilligungsbegriffsverweis der betroffenen Person in Art. 2 lit f auf die Einwilligung der RL 95/46/EG , welche wiederum von der Datenschutz-Grundverordnung aufgehoben und durch diese ersetzt worden ist.

Für § 174 TKG 2021 bedeutet dies, dass eine Einwilligung dann vorliegt, wenn entweder eine ausdrückliche Willenserklärung oder eine konkludente Willenserklärung gegeben ist, wobei es bei Letzterer darauf ankommt, ob ein bestimmtes Verhalten unzweifelhaft als Einwilligung zum Erhalt von elektronischer Post zu Werbezwecken verstanden werden kann oder eben nicht. Nur dann, wenn dies eindeutig und unzweifelhaft ist, kann vom Vorliegen einer konkludenten Einwilligung ausgegangen werden. Eintragungen der Kontaktinformationen wie Telefonnummern oder E-Mail-Adressen in Telefonbüchern, eigenen oder fremden Internetseiten stellen ebenso wenig eine konkludente Einwilligung zum Empfang von Werbung dar, wie die Nichtbeanstandung bereits erhaltener Werbezusendungen oder von Dritten erhaltene Adressen.

Für eine gültige Einwilligung im Sinne der obigen Ausführungen bedürfte es der Willenserklärung des Empfängers der elektronischen Post auf diesem Wege an der von ihm dafür zur Verfügung gestellten E-Mail-Adresse von den Beschwerdeführern zu den konkret vereinbarten Themen zu Werbezwecken kontaktiert werden zu wollen. Eine solche ausdrückliche Einwilligung wurde vom Anzeigenleger nicht erteilt und lag zu dem hier maßgebenden Zeitpunkt der Zusendung der elektronischen Post nicht vor.

Auch das Vorliegen einer konkludenten Einwilligung ist im gegebenen Fall zu verneinen. Eine konkludente Erklärung darf nur dann angenommen werden, wenn eine Handlung oder Unterlassung nach der Verkehrssitte und nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer Richtung zu verstehen ist. Es darf kein vernünftiger Grund bestehen, daran zu zweifeln, dass eine Willenserklärung in einer bestimmten Richtung vorliegt. Die Möglichkeit eines Widerspruchs zu einer Information über Aussendungen im Rahmen einer Versammlung der Liegenschaftseigentümer zur Verwaltungsübernahme stellt keine solche eindeutige Willenserklärung seitens des Anzeigenlegers dazu dar, von den Beschwerdeführern Werbeunterlagen von mehreren, vorab nicht näher bestimmten Unternehmen und Dienstleistungen erhalten zu wollen. Aus dem fehlenden Widerspruch kann kein Erklärungswert des Anzeigenlegers ermittelt werden, ein E-Mail mit Werbung für Drittanbieter zu erhalten. Weiters wird der Gehalt solcher Informationen einer Verwaltung über Einsparungsmöglichkeit generell im Zusammenhang mit der eigentlichen Liegenschaftsverwaltung und nicht zusätzlich für individuelle Vertragsabschlüsse mit Drittanbietern gesehen. Außerdem ist die im Rahmen der Präsentation erteilte Information viel zu vage, bedarf es doch für die Einwilligung im Sinne der oben angeführten Erläuterungen einer eindeutig in eine Richtung zu verstehenden Willenserklärung des Anzeigenlegers, der in Kenntnis der Sachlage für den konkreten Fall – also informiert darüber, welche Zusendungen er an seine E-Mail-Adresse für welche Themenbereiche erhalten werde – freiwillig in die Verwendung seiner Daten einwilligt. Wie im Beweisverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen ist, lag eine dementsprechende Information des Anzeigenlegers, was er zugesendet bekommen sollte, gar nicht vor. Somit liegt auch keine konkludente Einwilligung vor, das inkriminierte E-Mail samt Werbung für Drittanbieter zu erhalten. Eine solche kann auch nicht aus der bloßen Anwesenheit an einer Versammlung oder dem Fehlen eines ausdrücklichen Widerspruchs zur Übermittlung von Werbung abgeleitet werden.

Ob es sich bei dem Adressaten und Empfänger der E-Mail um eine Firma oder Privatperson, einen Verbraucher oder Unternehmer handelt, ist für die gesetzliche Bestimmung des § 174 Abs. 3 TKG 2021 unerheblich. Diese Unterscheidung ist kein gesetzliches Tatbestandsmerkmal.

Ein E-Mail, mit der sich der Anzeigenleger für die erhaltene Erklärung bedankt, kann die in Abs. 3 par cit verpflichtende vorherige Einwilligung nicht ersetzen.

Für die Zusendung des im Spruch angeführten E-Mails lag somit keine gültige Einwilligung des Empfängers vor.

Auch die Bestimmungen des WEG 2002 vermögen weder eine ausdrückliche Einwilligungserklärung zu substituieren noch ist eine solche aus dem vorgelegten und erst später seitens des Anzeigenlegers unterfertigten und erst am XXXX gültigen Hausverwaltungsvertrags zu entnehmen.

Die Tatbildmäßigkeit der angelasteten Übertretung ist somit, wie bereits von der belangten Behörde zutreffend ausgeführt, erfüllt.

3.3.2. Subjektiver Tatbestand

Bei § 174 Abs. 3 TKG 2021 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 VStG, sodass bereits eine fahrlässige Tatbegehung für die Strafbarkeit ausreichend ist. Von einem fahrlässigen Verhalten ist ohne Weiteres dann auszugehen, wenn ein Beschuldigter nicht glaubhaft macht, dass ihn an einer Übertretung kein Verschulden trifft. Dabei hat ein Beschuldigter in einem Verwaltungsstrafverfahren initiativ alles vorzulegen, was seiner Entlastung dient. Die in Rede stehende Übertretung wurde dem Erstbeschwerdeführer als verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Person vorgeworfen. Als Geschäftsführer der GmbH und verantwortlicher Beauftragter der Gesellschaft hat er dafür Sorge zu tragen, dass die einschlägigen Vorschriften beim Betrieb der Organisation eingehalten werden. Dazu ist ein entsprechendes Kontrollsystem einzurichten, Weisungen sind zu erteilen, Mitarbeiter sind entsprechend zu schulen und die Kontrollen haben laufend und nicht nur stichprobenartig zu erfolgen (vgl. ständige Rechtsprechung des VwGH).

Die gesetzlichen Bestimmungen, in concreto die Bestimmung des § 174 TKG 2021, sind einzuhalten. Die Ausführungen des Erstbeschwerdeführers exkulpierten diesen nicht und vermochten kein mangelndes Verschulden zu begründen. Somit war im konkreten Fall die notwendige Sorgfalt, zu deren Einhaltung man bei elektronischer Kontaktaufnahme zum Zwecke der Werbung zur Wahrung der Interessen und der Privatsphäre des Empfängers verpflichtet ist, nicht aufgewendet worden. Als Versender von elektronischer Post hat der Erstbeschwerdeführer die einschlägigen Normen zu prüfen und deren Einhaltung sicherzustellen. Eine Überprüfung des Vorliegens und der Gültigkeit der Einwilligung hat stattzufinden, um ungewollte Zusendungen zu vermeiden. Dies ist hier offenbar nicht im erforderlichen Ausmaß geschehen.

Ein Rechtsirrtum liegt vor, wenn das Unrecht der Tat nicht erkannt wird. Nach § 5 Abs. 2 VStG entschuldigt die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist. Da der Erstbeschwerdeführer sich mit der einschlägigen Bestimmung für die Versendung elektronischer Post zu Werbezwecken vertraut hätten machen und allenfalls Erkundigungen hätten einholen müssen, liegt auch kein unverschuldeter Verbotsirrtum vor und ist ein solcher Irrtum Ihnen jedenfalls vorwerfbar. Klar ist der Werbecharakter des verfahrensgegenständlichen E-Mails mit Anhängen genauso wie die Tatsache, dass den Beschwerdeführern vom Anzeigenleger nie eine ausdrückliche Einwilligung zu werblichen Zusendungen erteilt worden war und auch eine konkludente Einwilligung selbst bei großzügiger Würdigung des Sachverhaltes nicht zu erkennen ist.

Gerade im hier vorliegenden Fall, in dem wichtige Vertragsunterlagen in Form von mehreren Anhängen übersendet wurden, die auch für den Empfänger essenziell sind und von diesem genau studiert werden, ist bei der Zusammenstellung der Zusendung die der Bedeutung der Sache gebührende Sorgfalt signifikant und ist diese gebotene Sorgsamkeit aufzubringen und bei fehlender Einwilligung dazu, ist die Unterlassung der Zugabe von elektronischer Post zu Werbezwecken zu den vereinbarten Unterlagen sicherzustellen.

Mit den Ausführungen in der Rechtfertigung und der Beschwerde sowie der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG wurde keinesfalls schlüssig dargelegt, welche konkreten Schritte der Erstbeschwerdeführer gesetzt hat, er der Erstbeschwerdeführer als verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Person davon ausgehen konnte, dass unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grunde erwartet werden konnte. Es wurde nicht dargelegt, welches wirksame Regel- und Kontrollsystem im Allgemeinen und im Besonderen im Hinblick auf die Einhaltung der verletzten Vorschrift des § 174 Abs. 3 TKG 2021 etabliert worden war und wo es konkret zu einem nicht verschuldeten und nicht vorhersehbaren Versagen dieses Regel- und Kontrollsystems gekommen war oder wie unerbetene Zusendungen, wie die die im hier vorliegenden Verfahren, verhindert werden sollten. Durch ein wirksames und funktionierendes Regel- und Kontrollsystem muss jedoch sichergestellt werden, dass eine Kontrolle des Vorliegens der gültigen Einwilligung des Empfängers bzw. der Ausnahmebedingungen vor Zusendung einer elektronischen Werbenachricht faktisch durchgeführt wird und dass Zusendungen an Personen, die sich dagegen ausgesprochen haben oder die ohne vorherige Einwilligung in den Adressatenkreis von Verteilern aufgenommen werden, effektiv verhindert werden. Dabei ist auch dafür Vorsorge zu treffen, dass neben der Festlegung von geeigneten Prozessen, der Durchführung von Schulungen im ausreichenden Umfang und der Erteilung von Anweisungen in notwendigen Umfang, diesen Vorgaben auch tatsächlich entsprochen werden. Darüber hinaus ist es auch Aufgabe eines funktionierenden Kontrollsystems, gerade auch für nichtregelkonformes Verhalten von Mitarbeitern – mögen sie verlässlich oder auch neu sein – Vorkehrungen zu treffen. Es ist eben die Aufgabe eines funktionierenden Verwaltungssystems, Verwaltungsübertretungen effektiv zu verhindern. Dies vermögen Regel- und Kontrollsystem des Erstbeschwerdeführers und die bisher gesetzten Maßnahmen offenkundig noch nicht zu leisten. Zur Etablierung eines wirksamen Regel- und Kontrollsystems im Allgemeinen und im Besonderen zur Sicherstellung der Einhaltung der verletzten Vorschrift des § 174 Abs. 3 TKG 2021 zur Verhinderung von unerbetenen Zusendungen, wie die im hier vorliegenden Verfahren, ist es auch erforderlich, bei der Regelung von Abläufen und bei der Festlegung rechtlicher Voraussetzungen den zu versendeten Anlagen und den Inhalten die gehörige Aufmerksamkeit zu schenken und Überlegungen anzustellen. Auch haben seitens des Erstbeschwerdeführers klare Anweisungen, zur Aufgabenerfüllung, angemessene Unterweisungen und adäquate Schulungen von Mitarbeitern und anderen handelnden Personen zu erfolgen und sind auch Vorkehrungen für Fälle zu treffen, die im Regelprozess noch nicht abgebildet sind. Wenn Mitarbeiter Werbeinhalte zu vereinbarten Übersendungen von Vertragsunterlagen übermitteln, dann mangelt es an diesen an klaren Anweisungen, Unterweisungen und geeigneten Prozessen und Kontrollinstanzen im für die Aufgabenerfüllung notwendigen Umfang. Wenn der Erstbeschwerdeführer selbst von einer diesbezüglichen Zulässigkeit ausgehen, dann trifft ihn bereits unmittelbar ein Verschulden.

Im gegenständlichen Fall ein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, gelang nicht. Im hier vorliegenden Fall wurde jedenfalls die zumutbare Sorgfalt bei der Zusendung elektronischer Post zu Werbezwecken an einen nicht durch eine Einwilligung gedeckten E-Mail-Empfänger außer Acht gelassen und fahrlässiges Handeln verwirklicht.

Der subjektive Tatbestand ist damit, wie von der belangten Behörde schon zutreffend angenommen, ebenfalls erfüllt.

3.3.3. Strafbemessung

Bei der Bemessung der Strafe ist auf § 19 VStG Bedacht zu nehmen. Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Des Weiteren sind entsprechende Erschwerungs- und Milderungsgründe zu berücksichtigen, sofern diese nicht schon in der Strafdrohung ihren Niederschlag gefunden haben. Das StGB ist dabei sinngemäß anzuwenden. Das Verschulden ist besonders zu berücksichtigen. Auch auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschuldigten und allfällige Sorgepflichten ist Bedacht zu nehmen.

Das durch die verletzte Norm geschützte Rechtsgut ist die Privatsphäre von natürlichen Personen, der Schutz vor Belästigungen und unerbetenen Nachrichten. Auch andere als natürliche Personen werden durch die verletzte Norm geschützt. Der Schutz ihres gleichartigen Interesses, nicht belästigt zu werden oder keine unerbetenen Nachrichten zu erhalten, ist ebenfalls von der verletzten Norm umfasst. Das rechtlich geschützte Interesse, keine unerbetenen Werbenachrichten zu erhalten, wenn diesen vorher nicht zugestimmt wurde, wurde durch die Übertretung nicht nur unerheblich verletzt, sodass der Unrechtsgehalt der Tat und die Beeinträchtigung des Rechtsgutes durch die unerbetenen Nachrichten nicht gering waren. Auch der Gesetzgeber hat durch die mögliche Höchststrafe von 50.000,00 Euro deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er die Wertigkeit des durch die verletzte Norm geschützten Rechtsgutes durch unerbetene Nachrichten sehr hoch ansetzt. Das geschützte Rechtsgut ist jedenfalls als bedeutend anzusehen und wurde durch die Übertretung nicht nur unwesentlich beeinträchtigt.

Das Bundesverwaltungsgericht vermochte nicht festzustellen, dass die Einhaltung der verletzten Norm eines besonderen Sorgfaltsmaßstabs bedurft hätte oder dass die Begehung der Übertretung nur schwer zu vermeiden gewesen wäre. Das den Tatbestand verwirklichende Verhalten bleibt auch nicht erheblich hinter dem in der verletzten Bestimmung normierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück. Ein Absehen von der Strafe und der Ausspruch einer Ermahnung gem § 45 Abs. 1 Z 4 VStG kamen sohin nicht in Frage. Schon der durch die unerlaubte Nachricht erfolgte Eingriff in die Privatsphäre und dieser gleichgestellten Interessen des Betroffenen stellt eine Beeinträchtigung dar, deren Intensität genauso wenig als gering angesehen werden kann, wie die Bedeutung dieses Rechtsgutes. Aus ebendiesen Gründen schied auch die Anwendbarkeit des § 33a VStG (Ausspruch einer bloßen Ermahnung) aus.

Angaben zu Einkommens- und Vermögensverhältnissen erfolgten nicht; der Erstbeschwerdeführer ist für zwei Kinder sorgepflichtig. Als Milderungsgrund war seine verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu berücksichtigen. Erschwerungsgründe kamen keine hervor. Die verhängte Strafe von XXXX ,00 Euro ist somit jedenfalls tat- und hinsichtlich des fahrlässigen Verhaltens schuldangemessen und kann auch bei Zugrundelegung von bloß durchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen nicht als überhöht angesehen werden. Sie beträgt gerade einmal 1,0 % der Höchststrafe von XXXX ,00 Euro und ist somit am unteren Rand des gesetzlichen Strafrahmens angesiedelt, wird jedoch als hinreichend erachtet, den Erstbeschwerdeführer vor weiteren Übertretungen abzuhalten.

Der Ausspruch betreffend den Kostenbeitrag (20 % der verhängten Geldstrafe) folgt aus § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG.

Der Ausspruch betreffend die Solidarhaftung der Zweitbeschwerdeführerin war nicht zu beanstanden.

3.4. Verfassungsrechtliche Bedenken

Die Beschwerdeführer machen verfassungsrechtliche Bedenken geltend, wonach das TKG 2021 dazu diene um „Belästigungen durch Dritte“ abstellen zu können, nicht aber, um Vertragspartner zu bestrafen, die avisierte Informationen im Interesse des Adressaten übermitteln würden (Beschwerde, Seite 6). Sie seien darauf hinzuweisen, dass das TKG 2021 gemäß § 174 Abs. 4 eine entsprechende Ausnahme vom Verbot der Übermittlung von Werbung ohne vorherige Zustimmung kennt, und zwar, wenn (Hervorhebungen durch das BVwG hinzugefügt): „1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und 2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt […]“. Der Gesetzgeber differenziert hier ersichtlich zwischen Leistungen des Unternehmens selbst und Leistungen von Drittanbietern. Konkret wären Leistungen der Zweitbeschwerdeführerin im Rahmen ihrer Tätigkeit als Hausverwaltung allenfalls von dieser Ausnahme umfasst – nicht aber Leistungen von Drittunternehmen, wie gegenständlich von Stromanbietern oder Umzugsdiensten. Es ist nicht ersichtlich, dass diese gesetzliche Differenzierung einen in die Verfassungssphäre reichenden Wertungswiderspruch enthält. Ebenso verhält es sich mit einer gesetzlichen Ausnahmeregelung im Wirtschaftskammergesetz 1998, welche die Beschwerdeführer monieren. Der Anregung zur Stellung eines Antrags auf Normenüberprüfung war daher nicht nachzugehen.

3.5. Beweisanträge

Die Beschwerdeführer beantragten in ihrer Beschwerde die Einvernahme zweiter Zeuginnen, verzichteten jedoch in der mündlichen Verhandlung auf deren Einvernahme, weil diese mit der Angelegenheit nicht mehr, als die versendeten E-Mail-Nachrichten zu tun hatten und somit ihre Aussagen nicht weiter zur Ermittlung des Sachverhaltes beigetragen hätten (Verhandlungsprotokoll, Seite 13). Den Beweisanträgen war daher schon aus diesem Grund nicht nachzugehen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.