BVwG W261 2169691-1

Spruch:

W261 2169691-1/14E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Karin GASTINGER, MAS als Vorsitzende sowie Mag. Pia-Maria ROSNER-SCHEIBENGRAF, Mag. Harald STELZER, Mag. Ursula JANESCH und Mag. Bettina PINTER als fachkundige Laienrichterinnen und fachkundiger Laienrichter über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , vertreten durch Mag. XXXX , Rechtsanwalt als Sachwalter vom 29.08.2017 gegen den Bescheid des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle OÖ, eingerichteten Behindertenausschusses für Oberösterreich vom 13.07.2017, Zahl XXXX betreffend der Stattgabe des Antrages auf Zustimmung zur Kündigung des begünstigten Dienstnehmers XXXX und Erteilung der Zustimmung zur auszusprechenden Kündigung, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 09.03.2018 in nicht öffentlicher Senatssitzung am 09.03.2018 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Die XXXX (in weiterer Folge mitbeteiligte Partei, DG oder MP) stellte mit Eingabe vom 02.01.2017, anwaltlich vertreten durch Dr. XXXX , bei dem beim Sozialministeriumservice, Landesstelle OÖ, eingerichteten Behindertenausschuss für Oberösterreich (in weiterer Folge belangte Behörde) einen Antrag auf Erteilung der Zustimmung zur Kündigung des Dienstverhältnisses des begünstigten Behinderten XXXX (in der Folge Beschwerdeführer, DN oder BF).

Der BF sei seit 01.09.1986 Arbeitnehmer der MP. Der BF sei seit 29.12.2015 nach einem Schlaganfall durchgehend im Krankenstand, wobei eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des BF in nächster Zeit nicht zu erwarten sei. Der BF sei seit dem Zeitpunkt des Schlaganfalles auch geschäftsunfähig. Der BF sei begünstigter Behinderter mit einem Grad der Behinderung von 70 %.

Das Bezirksgericht Linz bestellte mit Beschluss vom 19.01.2017, Zl. XXXX Herrn Mag. XXXX , Rechtsanwalt, als Sachwalter für den BF zur Vertretung vor Ämtern, Gerichten und Sozialversicherungsträger, zur Verwaltung von Einkünften, Vermögen und Verbindlichkeiten und zur Vertretung bei Rechtsgeschäften, die über das tägliche Leben hinausgehen. Der Sachwalter des BF legte ein Neurologisch-psychiatrisches Gutachten Dris XXXX vom 11.10.2016 vor.

In einem vorbereitenden Schriftsatz vom 03.02.2017 führte der Sachwalter des BF aus, dass der Betriebsrat bzw. die Personalvertretung der MP noch keine Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme gegeben worden sei. Der BF habe einen Schlaganfall erlitten und sei in Erholung begriffen. Es lasse sich nicht sagen, wie weit mit einer Besserung zu rechnen sei. Die MP habe bisher keinen Nachweis darüber erbracht, dass ihr die Weiterbeschäftigung des BF unzumutbar sei, wie dies das BEinstG erfordere. Es sei beim Landesgericht Linz als Arbeits- und Sozialgericht ein Verfahren zur Erlangung der Berufsunfähigkeitspension anhängig. Daher werde beantragt, das gegenständliche Verfahren bis zur rechtkräftigen Entscheidung im sozialgerichtlichen Verfahren zu unterbrechen. Die gegenständliche Kündigung sei zudem sozialwidrig. Es liege eine lange Betriebszugehörigkeit des BF vor. Der BF beziehe seit 01.05.2016 Rehabilitationsgeld. Eine Gesamtabwägung ergebe, dass eine Zustimmung zur Kündigung des BF nicht zu erteilen sei, da eine Zustimmung zum Ausspruch der Kündigung in Zusammenschau für den unzumutbar im Sinne des § 8 Abs. 3 BEinstG wäre. Schließlich sei die im § 12 Abs. 1 letzter Satz BEinstG vorgesehene Krisenintervention dem BF nicht angeboten worden. Der Sachwalter des BF legte Versicherungsdatenauszüge des BF der OÖGKK vor.

Die belangte Behörde übermittelte diese Unterlagen an die MP zur Kenntnis. Die MP übermittelte in weiterer Folge diverse Korrespondenz zwischen ihr und dem BF an die belangte Behörde.

Die belangte Behörde führte in weiterer Folge am 09.02.2017 eine mündliche Verhandlung durch, an welcher Vertreter der MP, deren anwaltlicher Vertreter, der Sachwalter des BF und eine Betriebsrätin der MP teilnahmen. Der Sachwalter führte zu den persönlichen Verhältnissen des BF ebenso aus, wie zum Stand des sozialgerichtlichen Verfahrens. Die Vertreter der MP beschrieben den Tätigkeitsbereich des BF als Dienstnehmer und führten zu deren Firma aus. Wichtig sei für die Tätigkeiten des BF bei der MP, dass der BF geschäftsfähig sei, was nicht gegeben sei. Der Sachwalter des BF verwies darauf, dass nach den vorliegenden Gutachten zumindest mit einer teilweisen Besserung des Zustandes des BF zu rechnen sei. Die anwesende Betriebsrätin der MP bestätigte, dass sie Informationen über die Einleitung des Kündigungsverfahrens erhalten habe, und dass sie hierzu keine Stellungnahme abgeben werde.

Mit Eingabe vom 10.02.2017 übermittelte der anwaltliche Vertreter der MP der belangten Behörde diverse Unterlagen.

Mit Emailnachricht vom 10.02.2017 übermittelte der Sachwalter des BF der belangten Behörde ein Neurologisch-psychiatrisches Sachverständigengutachten Dris. XXXX vom 22.11.2016, welches im Verfahren vor dem Landesgericht Linz als Arbeits- und Sozialgericht erstellt wurde. Darin findet sich ein Leistungskalkül des BF.

Mit Emailnachricht vom 04.04.2017 übermittelte der Sachwalter des BF der belangten Behörde das berufskundliche Sachverständigengutachten von 1. Univ. Prof. Dr. XXXX , vom 30.03.2017. Demnach genieße der BF Berufsschutz als KFZ-Mechaniker. Die zuletzt ausgeübte Tätigkeit des BF als Kundenbetreuer, Garantiesachbearbeiter und Reklamationsbearbeiter sei dem BF aktuell nicht zumutbar. Hauptlimitierend seien die Einschränkungen aus dem psychiatrischen Gutachten. Es sei derzeit Arbeitsfähigkeit in diesem Arbeitsmarktsegment für den BF nicht gegeben. Auch eine allfällige Umschulung auf den Beruf eines Bürokaufmanns sei aufgrund der derzeitigen Leistungsvoraussetzungen des BF nicht möglich.

Die belangte Behörde übermittelte diese Unterlagen dem anwaltlichen Vertreter der MP mit Emailnachricht vom 06.04.2017.

Mit Emailnachricht vom 28.04.2017 teilte die belangte Behörden den Verfahrensparteien mit, dass beabsichtigt sei, ein psychiatrisches Sachverständigengutachten einzuholen. Weiters informierte die belangte Behörde über die arbeitsrechtlichen Konsequenzen des Bezuges des Reha-Geldes. Das Arbeitsverhältnis gelte demnach zwischen der MP und dem BF seit 01.05.2016 als ex lege karenziert.

Der medizinische Sachverständige Dr. XXXX erstattete in weiterer Folge im Auftrag der belangten Behörde ein weiteres Neurologisch-psychiatrisches Gutachten vom 11.05.2017. Die belangte Behörde übermittelte das genannte Sachverständigengutachten den Parteien des Verfahrens zur Stellungnahme.

Die MP gab anwaltlich vertreten mit Schriftsatz vom 07.06.2017 eine Stellungnahme ab, das Sachverständigengutachten bestätige, dass der BF aufgrund seines Leistungskalküls nicht mehr als Kundendienstberater bei der MP tätig sein könne. Der Sachwalter des BF gab keine Stellungnahme zum Sachverständigengutachten ab.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 13.07.2017, Zahl KÜ: 1/17 wurde dem Antrag der MP auf Zustimmung zur Kündigung des begünstigten Dienstnehmers XXXX stattgegeben und der auszusprechenden Kündigung die Zustimmung erteilt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides gab die belangte Behörde umfassend den erhobenen Sachverhalt wieder. Demnach sei mit Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle OÖ vom 12.10.2015 festgestellt worden, dass der BF ab 18.04.2016 zum Kreis der begünstigten Behinderten zähle. Der BF beziehe Pflegegeld Stufe

1. Er sei verheiratet und habe Sorgepflichten für zwei minderjährige Kinder. Der BF habe am 29.12.2015 einen Schlaganfall erlitten und sei seit diesem Zeitpunkt durchgehend im Krankenstand. Er sei nicht geschäftsfähig und habe seit Jänner 2017 einen Sachwalter. Der BF beziehe Rehabilitationsgeld wegen vorübergehender Berufsunfähigkeit. Der BF könne aufgrund der in den zitierten Sachverständigengutachten diagnostizierten Leidenszustände seine bisherige Tätigkeit aktuell nicht ausüben. Es könne nicht mit hoher Sicherheit prognostiziert werden, ob dies dem BF in Zukunft möglich sein werde. Es sei der MP nicht zuzumuten, den BF weiter zu beschäftigen, weil dieser unfähig geworden sei, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeitsleistung zu erbringen, und eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit nicht zu erwarten sei. Die belangte Behörde sei daher zur Auffassung gekommen, dass das Interesse der MP an der Beendigung des Dienstverhältnisses das Interesse des BF an dessen Aufrechterhaltung überwiege, weswegen dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung stattzugeben gewesen war.

Gegen diesen Bescheid erhob der BF, vertreten durch seinen Sachwalter, rechtzeitig mit Eingabe vom 29.08.2017 das Rechtsmittel der Beschwerde. Darin begründete der BF umfassend, dass der MP bedingt dadurch, dass der BF aktuell Reha-Geld beziehe, kein Nachteil im Falle der Weiterbeschäftigung drohe. Das Dienstverhältnis sei schließlich karenziert, und habe die MP aufgrund von § 15b AVRAG keinerlei Leistungen zu erbringen, auch nicht im Falle der Entgeltfortzahlung oder dergleichen. Daher sei es der MP sehr wohl zumutbar, das Arbeitsverhältnis aufrecht zu erhalten. Der BF habe ein Interesse daran, weiterbeschäftigt zu werden. Dies auch vor dem Hintergrund, dass er für zwei minderjährige Kinder und seiner Ehegattin gegenüber sorgepflichtig sei. Sollte in absehbarer Zeit eine Besserung des Gesundheitszustandes des BF eintreten, so könne er wieder für die MP tätig werden, falls nicht, sei ohnehin von einer dauernden Berufsunfähigkeit auszugehen. Daher sei es der MP zuzumuten, den prognostizierten Zeitraum von zwei Jahren zuzuwarten. Zudem habe die MP nicht nachgewiesen, dass der BF trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiter beschäftigt werden könne, wie dies im § 8 Abs. 4 lit b BEinstG vorgesehen sei. Eine Abwägung im Einzelfall durch die belangte Behörde hätte zu dem Ergebnis kommen müssen, dass der Kündigung keine Zustimmung zu erteilen gewesen sei. In diesem Punkt liege eine unrichtige rechtliche Beurteilung vor. Auch das Sachverständigengutachten sei nicht richtig gewürdigt worden. Es liege beim BF eine Besserungsfähigkeit vor. Es ergebe sich aus dem sozialrechtlichen Verfahren vor dem Landesgericht Linz als Arbeits-und Sozialgericht, dass der BF bei entsprechender Genesung bzw. annähernde Wiederherstellung, mit mehr als 50 %iger Wahrscheinlichkeit seine bisherigen Tätigkeiten wieder ausüben werde können. Bei entsprechender Würdigung des Sachverständigengutachtens hätte die belangte Behörde zu einem anderen Ergebnis kommen müssen. Daher werde eine mündliche Beschwerdeverhandlung ebenso beantragt, wie der Beschwerde Folge zu geben. Der Sachwalter des BF schloss der Beschwerde je ein Sachverständigengutachten Dris XXXX vom 22.11.2016 und Dris XXXX vom 30.03.2017 und das Urteil des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 24.04.2017, Zl. XXXX in Kopie an.

Die Beschwerde langte am 04.09.2017 beim Bundesverwaltungsgericht (in der Folge BVwG) ein. Das BVwG übermittelte die Beschwerde mit Schreiben vom 07.09.2017 an die MP und räumte gleichzeitig die Möglichkeit ein, hierzu eine schriftliche Stellungnahme abzugeben.

Mit Eingabe vom 28.09.2017 gab die MP durch ihren anwaltlichen Vertreter eine schriftliche Äußerung zur Beschwerde des BF ab. Dabei führte die MP zusammenfassend aus, dass die belangte Behörde entgegen dem Vorbringen des BF das ihr eingeräumte Ermessen korrekt ausgeübt habe. Es werde daher beantragt, der Beschwerde keine Folge zu geben, und den angefochtenen Bescheid vollinhaltlich zu bestätigen.

Das BVwG führte sodann in weiterer Folge am 09.03.2018 eine mündliche Beschwerdeverhandlung durch, an der für den BF dessen Sachwalter und für die MP deren anwaltlicher Vertreter teilnahmen. Im Zuge der mündlichen Beschwerdeverhandlung bekräftigten beide Parteien in deren Stellungnahmen ihren jeweiligen Standpunkt. Der BF sei demnach nach wie vor besachwaltet und beziehe noch immer Reha-Geld. Der Vertreter der MP führte aus, dass es dort keine Ersatzarbeitsplätze für den BF gäbe, zumal für allfällige Verweisberufe für den BF aufgrund seines Berufsschutzes jedenfalls Geschäftsfähigkeit erforderlich sei, was nicht gegeben sei.

Im Anschluss an die mündliche Verhandlung führte das erkennende Gericht eine nicht öffentliche Senatssitzung durch.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

o Zu den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers (begünstigter Dienstnehmer) und seinem beruflichen Werdegang

Der BF ist am XXXX in XXXX geboren, ist österreichische Staatsbürger und hat seinen ständigen Wohnsitz im Bundesgebiet. Er verbachte seine frühe Kindheit in der Steiermark und übersiedelte in seinem sechsten Lebensjahr gemeinsam mit seiner Familie nach Oberösterreich, wo er die Vorschule, Volksschule und Hauptschule in XXXX besuchte. Seit 01.09.1986 steht der BF bei der MP in einem Beschäftigungsverhältnis. Er absolvierte im Betrieb der MP eine Lehre als KFZ Techniker, welche er im Jahr 1990 mit der Lehrabschlussprüfung abschloss. Er war sodann bis 31.12.1997 als Arbeiter für die MP tätig. Ab 01.01.1998 war er vorerst als Kundendienstberater, dann als Werkstättenleiter und sodann wieder als Kundendienstberater bei der MP beschäftigt. Sein Aufgabengebiet als Kundendienstberater umfasste die Entgegennahme bzw. die Abwicklung der Reparaturaufträge, die Reklamationsbearbeitung, und er war auch als Garantiesachbearbeiter für die MP tätig.

Der BF genießt aufrechten Berufsschutz als KFZ-Mechaniker.

Der BF ist verheiratet und hat zwei minderjährige Kinder. Er wohnt gemeinsam mit seiner Familie in einer Mietkaufwohnung in der XXXX . Die Gattin des BF ist im Ausmaß von 26 Stunden pro Wochen teilzeitbeschäftigt und hat ein Nettoeinkommen von ca. € 1.300,- pro Monat. Der BF bezieht seit 01.05.2016 laufend Rehabilitationsgeld (Rehageld) in der Höhe ca. € 1.900,- pro Monat. Die durchschnittlichen monatlichen Familienausgaben betragen ca. €

1.800,- pro Monat, dies inklusive Kosten für das Haus, Versicherungen, Kindergartengebühren, Lebensmittelkosten, Telefonrechnungen, etc. Es bestehen Verbindlichkeiten aus einem allenfalls rückabzuwickelnden Hauskauf, welche der Höhe nach derzeit nicht absehbar sind.

Der BF ist seit seinem Schlaganfall, den er am 29.12.2015 erlitt, nicht geschäftsfähig. Das Bezirksgericht Linz bestellte mit Beschluss vom 19.01.2017, Zl. XXXX Herrn Mag. XXXX , Rechtsanwalt, als Sachwalter für den BF zur Vertretung vor Ämtern, Gerichten und Sozialversicherungsträger, zur Verwaltung von Einkünften, Vermögen und Verbindlichkeiten und zur Vertretung bei Rechtsgeschäften, die über das tägliche Leben hinausgehen.

Der BF ist seit 29.12.2015 durchgehend im Krankenstand bzw. dienstunfähig.

Der BF bezieht Pfleggeld der Stufe 1.

Mit Beginn der Zuerkennung des Rehageldes, das ist der 01.05.2016, ruhen die Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis des BF mit der MP, was auch für die Fortzahlung des Entgelts durch die MP gilt.

Die vom BF angestrebte Klage auf Zuerkennung einer Berufsunfähigkeitspension wurde mit Urteil des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 24.04.2017, Zl XXXX rechtskräftig abgewiesen.

o Zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers

Der BF erlitt am 29.12.2015 in Russland einen Schlaganfall, genauer einen Hirninfarkt im Mittel- und Kleinhirnbereich.

Als Folge dieses Schlaganfalles leidet der BF an einer Hypodiadochkinese rechts, einer Schwäche der Dorsalflexion des rechten Vorfußes, einer diskrete spastische Gangstörung und an einem unsicherem Romberg'scher Stehversuch.

Die neurologische Diagnose lautet: Zustand nach Hirninfarkt mit einer Schwäche im rechten Fuß und Koordinationsstörung. Die Folgen des Schlaganfalles betreffen aus neurologischer Sicht die Koordination und auch die Gehleistung.

Psychiatrisch bestehen Einschränkungen der Kognition, der Merkfähigkeit, der Konzentrationsfähigkeit, aber auch Persönlichkeitsveränderungen im Sinne eines läppischen, euphorischen, witzelsüchtigen Verhaltens mit eingeschränkter Kritikfähigkeit und Auffassung. Die psychischen Beschwerden des BF betreffen auch die Stimmungslage, das logische Denken, die Kritikfähigkeit, den Realitätsbezug und die Auffassungsfähigkeit.

Die psychiatrische Diagnose lautet: Organisch affektive Störung auf Basis eines stattgehabten Schlaganfalls. In psychiatrischer Hinsicht ergeben sich dadurch erhebliche Einschränkungen, was die Auffassungsfähigkeit, Verlässlichkeit, Belastbarkeit und auch die Kognition anlangt, weiters besteht auch eine Sprachstörung.

Der BF zählt seit 18.04.2016 mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 70 % zum Kreis der begünstigten Behinderten.

Eine kontinuierliche berufliche Tätigkeit ist dem BF aufgrund seines Gesundheitszustandes derzeit unter den Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes nicht zuzumuten.

o Zum Leistungskalkül des Beschwerdeführers

a) Körperliche Belastbarkeit:

Dem Beschwerdeführer sind folgende Trage- und Hebeleistungen zumutbar:

Tragen bis 5 kg, Heben bis 10 kg - dauernd

Tragen bis 10 kg, Heben bis 15 kg - drittelzeitig

b) Körperhaltung:

Die Arbeiten können im Sitzen, Gehen und Stehen durchgeführt werden. Gehende Tätigkeiten sollten 10 % der gesamten Arbeitszeit nicht überschreiten.

Zu vermeiden sind

• Arbeiten auf hohen Leitern, Gerüsten und schwindelexponierten Lagen

• Arbeiten, welche abruptes Ziehen, Drück, Stoßen verlangen

c) Motorische und /oder sonstige Einschränkungen der Extremitäten:

Arbeiten, die ein Feingefühl und eine Feinmotorik der rechten Hand erfordern, sind nicht zumutbar.

d) Psychische Anforderungen

Zu vermeiden sind Arbeiten

• die über ein normales Arbeitstempo hinausgehen

• Arbeiten, die eine vermehrte Anforderung an die Konzentrationsfähigkeit, Auffassungsvermögen, Aufmerksamkeit, Durchsetzungsvermögen, Entscheidungsfähigkeit, Regulationsaufwand, aktive und passive Kommunikationsfähigkeit stellen, sind nicht zumutbar.

e) Atmosphärische und klimatische/umweltbedingte Arbeitsbedingungen

:

Die Arbeiten sind im Freien und in geschlossenen Räumen möglich.

f) Allgemeine und sonstige Einschränkungen:

Arbeiten mit erhöhtem Verletzungsrisiko sind nicht zumutbar.

g) Arbeitszeitt - Arbeitspausen:

Das tägliche Arbeitspensum sollte 4 und das wöchentliche Arbeitspensum 20 Stunden nicht überschreiten. Zusätzliche Arbeitspausen sind nicht erforderlich.

h) Anmarschweg:

Ein öffentliches Verkehrsmittel kann benutzt werden.

Bezüglich des Anmarschweges bestehen keine Einschränkungen

Eine Wohnsitzverlegung und ein Wochenpendeln sind nicht zumutbar.

i) Krankenstände/ Kuraufenthalte:

Auch bei Einhaltung der angeführten Einschränkungen sind aus neurologisch-psychiatrischer Sicht Krankenstände im Ausmaß von 7 Wochen pro Jahr und darüber zu erwarten.

j) Ab wann besteht der gegenwärtige Zustand?

Der gegenwärtige Zustand besteht seit Antragstellung.

Zukunftsprognose:

Mit hoher Wahrscheinlichkeit ist mit einer weiteren Besserung der psychischen Auffälligkeiten in den nächsten ein bis zwei Jahren zu rechnen.

Es kann nicht mit hoher Sicherheit prognostiziert werden, dass der Genesungszustand des organischen Psychosyndroms nach dem Schlaganfall am 29.12.2015 in Zukunft wieder Tätigkeiten erlaubt, die selbstständige Kundenberatung mit der entsprechenden psychischen Belastbarkeit, den kognitive Voraussetzungen und der persönlichen und sozialen Kompetenz erlauben.

o Zum Dienstgeber (mitbeteiligte Partei)

Die MP betreibt in Oberösterreich ein Autohaus mit drei Standorten, in Linz, Urfahr und Wels. Insgesamt sind an diesen drei Standorten ca. 135 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt. Zum Geschäftszweck der MP zählt der Verkauf von Neuwagen, der An- und Verkauf von Gebrauchtwagen, der Betrieb einer KFZ Werkstätte, die Autovermietung und die spezielle Betreuung von Firmenkunden.

Bei der MP sind neben dem Geschäftsführer, KFZ-Techniker ebenso tätig, wie Kundenbetreuer, Verkaufsleute, Buchhalter und Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Rechnungswesen und Versicherungsabwickler.

Bei der MP gibt es keinen Arbeitsplatz, der dem Leistungskalkül des geschäftsunfähigen BF unter Berücksichtigung des Berufsschutzes als KFZ-Techniker entspricht.

Die MP informierte den Betriebsrat mit Schreiben vom 09.12.2016 über die beabsichtigte Einleitung des Kündigungsverfahrens gegen den BF. Die Vertreterin des Betriebsrates der MP gab dazu keine Stellungnahme ab.

Die MP stellte mit Eingabe vom 02.01.2017 einen Antrag auf Zustimmung zu einer künftig zu erklärenden Kündigung des Dienstverhältnisses des BF.

o Zur Entscheidung der belangten Behörde

Die Zustimmung zur künftig auszusprechenden Kündigung durch die belangte Behörde erweist sich im Beschwerdefall auch dem Hintergrund der aktuellen Sach- und Rechtslage als Ermessensausübung im Sinne des Gesetzes; diesbezüglich wird auf die noch folgenden beweiswürdigenden und rechtlichen Ausführungen verwiesen.

2) Beweiswürdigung:

Die Feststellungen den persönlichen Verhältnissen des BF und zu seinem beruflichen Werdegang ergeben sich einerseits aus den Angaben des BF bei der Untersuchung für das berufskundlich-arbeitspsychologische Gutachten Univ. Prof. Dris XXXX vom 30.03.2017 (vgl. AS 120, zum Berufsschutz AS 135), aus dem von der belangten Behörde eingeholten neurologische-psychiatrischen Gutachten Dris XXXX vom 11.05.2017 (vgl. AS 163 ff), aus den Angaben der MP vor der belangten Behörde anlässlich der mündlichen Verhandlung am 09.02.2017 (vgl. AS 68) und aus dem Vorbringen des Sachwalters des BF anlässlich der mündlichen Beschwerdeverhandlung vor dem BVwG am 09.03.2018 (vgl. insbesondere S 7 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung vom 09.03.2018). Die Feststellung hinsichtlich der Bestellung eines Sachwalters ergibt sich aus dem im Akt aufliegenden Beschluss des Bezirksgerichtes Linz vom 19.01.2017 (vgl. AS 15 ff). Die Feststellung zum Bezug des Pflegegeldes der Stufe 1 basiert auf die Aussage des Sachwalters des BF anlässlich der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 09.03.2018 (vgl. insbesondere S 5 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung vom 09.03.2018). Die Feststellungen zum Bezug des Rehabilitationsgeldes ergeben sich aus dem vom BVwG am 07.03.2018 eingeholten AJ-WEB Auszug und den Angaben des Sachwalters des BF anlässlich der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 09.03.2018 (vgl. insbesondere S 7 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung vom 09.03.2018). Die Feststellung zu der vom BF angestrebten Klage hinsichtlich einer Berufsunfähigkeitspension ergeben sich aus dem vom Sachwalter des BF mit der Beschwerde vorgelegten genannten Urteil des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht (vgl. Beilage./3 der Beschwerde vom 29.08.2017).

Die Feststellungen zum Gesundheitszustand des BF ergeben sich im Wesentlichen aus dem von der belangten Behörde eingeholten neurologische-psychiatrischen Gutachten Dris XXXX vom 11.05.2017 (vgl. AS 169 ff). Die Feststellungen zum Gesamtgrad der Behinderung des BF ergeben sich aus dem Akt des Sozialministeriumsservice, Landesstelle Oberösterreich, Zahl OB. XXXX , und vor allem aus dem medizinischen Sachverständigengutachten einer Allgemeinärztin vom 04.09.2016, welches auf einer persönlichen Untersuchung des BF am 20.08.2016 beruht.

Die Feststellungen zum Leistungskalkül des BF ergeben sich aus dem von der belangten Behörde eingeholten neurologische-psychiatrischen Gutachten Dris XXXX vom 11.05.2017 (vgl. AS 171 ff).

Die Feststellungen zur Firma der MP ergeben sich aus den Protokoll der mündlichen Verhandlung der belangten Behörde vom 09.02.2017 (vgl. AS 68) und aus den Angaben des Rechtsvertreters der MP anlässlich der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 09.03.2018 (vgl. insbesondere S 6 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung vom 09.03.2018)

Die Feststellung zur Einbeziehung des Betriebsrates der MP beruhen auf der Aussage der Betriebsrätin anlässlich der mündlichen Verhandlung am 09.02.2017 (vgl. AS 69) und auf das von der MP anlässlich dieser Verhandlung vorgelegte Schreiben vom 09.12.2016 (vgl. AS 71). Die Feststellung zum Antrag auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung des BF durch die MP ergibt sich aus dem Akteninhalt. (vgl. AS 1 ff)

Die Feststellung, dass die Entscheidung der belangten Behörde im Rahmen des ihr vom Gesetzgeber eingeräumten Ermessens erfolgte, gründet sich auf den Akteninhalt der belangten Behörde. Die belangte Behörde hat den maßgeblichen Sachverhalt ausreichend ermittelt. Die dabei angestellten Erwägungen in der angefochtenen Entscheidung sind schlüssig und widersprechen nicht den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut.

Zusammenfassend ergeben die Feststellungen ein Bild, dass der BF durch den Schlaganfall am 29.12.2015 und den damit verbundenen Folgewirkungen seit diesem Zeitpunkt geschäftsunfähig ist, und es ihm aktuell nicht zugemutet werden kann, einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen. Dies bestätigt insbesondere auch der Umstand, dass der BF seit 01.05.2016 laufend Rehabilitationsgeld bezieht. Fest steht auch, dass derzeit nicht absehbar ist, ob der BF die ursprünglich ausgeübte Tätigkeit bei der MP jemals wieder wird ausüben können. Grund hierfür sind insbesondere die Auswirkungen des von Dr. XXXX in seinem Gutachten vom 11.05.2015 diagnostizierten organischen Psychosyndroms. Die bisher bei der MP ausgeübten Tätigkeiten des BF setzt zudem seine Geschäftsfähigkeit voraus, welche festgestellter Maßen seit dem Schlaganfall nicht vorliegt. Das Ermittlungsverfahren hat auch zweifelsfrei ergeben, dass es bei der MP, die einen Autohandelsbetrieb mit KFZ Werkstätte betreibt, keine Ersatzarbeitsplätze für den BF gibt, die seinem Leistungskalkül unter Berücksichtigung des Berufsschutzes als KFZ Techniker und der bestehenden Geschäftsunfähigkeit des BF entsprechen.

Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

Das Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden. (§ 8 Abs. 1 BEinstG)

Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß § 175f des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs. 4 und 4a sind anzuwenden. (§ 8 Abs. 2 BEinstG)

Der Behindertenausschuss hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann. (§ 8 Abs. 3 BEinstG)

Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber nach § 8 Abs. 4 BEinstG insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn

a) der Tätigkeitsbereich des begünstigten Behinderten entfällt und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;

b) der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;

c) der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.

Im Beschwerdefall stützt sich die belangte Behörde in ihrer Entscheidung auf den Zustimmungsgrund des § 8 Abs. 4 lit b) BEinstG.

Der BF ist seit 18.04.2016 begünstigter Behinderter mit einem festgestellten Grad der Behinderung von aktuell 70 v.H.

Sowohl das von der belangten Behörde als auch das vor dem BVwG durchgeführte Ermittlungsverfahren hat zweifelsfrei ergeben, dass der BF aufgrund seiner unbestritten bestehenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen durch den Schlaganfall am 29.12.2015 und den damit verbundenen Folgewirkungen nicht mehr in der Lage ist, seine bisherige Tätigkeit bei der MP auszuüben. Der BF ist zudem seit dem Schlaganfall nicht mehr geschäftsfähig und hat einen gerichtlich beeideten Sachwalter zur Seite gestellt. Der BF genießt Berufsschutz als KFZ- Techniker, und das von der belangten Behörde erhobene Leistungskalkül laut dem Neurologisch-psychiatrischen Sachverständigengutachten Dris XXXX vom 11.05.2017 lässt eine Tätigkeit in seinem ursprünglichen Beruf als Kundendienstberater nicht mehr zu, was auch durch den seit 01.05.2016 statthabenden Bezug von Rehabilitationsgeld zusätzlich bestätigt wird. Zudem kann nach dem genannten Gutachten nicht mit hoher Sicherheit prognostiziert werden, dass der BF aufgrund des bestehenden organischen Psychosyndroms nach dem Schlaganfall in Zukunft je wieder eine selbstständige Kundenberatung wird ausführen können. Der Betriebsrat der MP wurde zeitgerecht von der beabsichtigten Kündigung des BF informiert und gab keine Stellungnahme dazu ab.

Der BF ist verheiratet, seine Gattin ist als Teilzeitkraft beschäftigt und hat ein eigenes Einkommen. Der BF ist sorgepflichtig für zwei minderjährige Kinder. Er bezieht aktuell Rehabilitationsgeld in der Höhe von € 1.900,- monatlich. Seine monatlichen Fixausgaben betragen ca. € 1.800,-. Aus den aktuellen wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse des BF ist zu erkennen und zu berücksichtigen, dass ein Verlust des Arbeitsplatzes für diesen zweifelsohne einen starken Einschnitt in seine persönlichen Verhältnissen bedeutet. Ganz unabhängig davon ist der BF durch den Bezug des Rehabilitationsgeldes und der damit verbundenen finanziellen Absicherung durchaus in der Lage, seinen laufenden monatlichen finanziellen Verpflichtungen für sich und seine Familie nachzukommen.

Bei der vom erkennenden Gericht durchzuführenden Interessensabwägung ist auch zu berücksichtigen, dass der BF bereits seit seinem Schlaganfall laufend im Krankenstand bzw. seit dem Bezug des Rehabilitationsgeldes praktisch freigestellt ist, und damit der MP seine Arbeitskraft nicht zur Verfügung steht. Der BF genießt zudem Berufsschutz als KFZ-Techniker und ist festgestellter Maßen nicht geschäftsfähig. Wann der Gesundheitszustand des BF diesem erlauben wird, überhaupt wieder einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen, lässt sich zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht abschätzen. Dies wird durch das von der belangten Behörde eingeholte Gutachten Dris XXXX vom 11.05.2017, welches der Entscheidung zugrunde liegt, eindeutig bestätigt. Wenn der BF in seiner Beschwerde ausführt, dass jene Sachverständigengutachten, welche vom Landesgericht Linz als Arbeits- und Sozialgericht für dessen Entscheidung über eine Berufsunfähigkeitspension für den BF herangezogen wurden, zu einer für den BF im Ergebnis günstigeren Zukunftsprognose kommen, so ist dem entgegen zu halten, dass diese Gutachten älteren Datums sind. Das genannte Sachverständigengutachten wurde zudem von der belangten Behörde beauftragt und berücksichtigt jene Vorgabe, welche für das gegenständliche Verfahren von Relevanz sind. Entgegen dem Vorbringen des Sachwalters des BF hat der Vertreter der MP in hinreichender Weise dargestellt, dass es keine Ersatzabreitplätze für den BF bei der MP gibt. Die Arbeit bei der MP setzt die Geschäftsfähigkeit des BF voraus, welche nicht vorliegt. Nachdem der BF zudem auch - wie schon mehrfach erwähnt - Berufsschutz genießt - kommen für ihn Verweisberufe, für welche eine Geschäftsfähigkeit nicht erforderlich ist, nicht in Frage. Wie der Sachwalter des BF in seinen Stellungnahmen und Äußerungen richtig ausführt, ist die MP durch den Bezug des Rehageldes durch den BF auch nicht mehr verpflichtet, diesem ein Entgelt zu bezahlen, gerade eben weil der BF die im Dienstvertrag vereinbarten Leistungen nicht mehr ausüben kann.

Nach § 8 Abs. 4 lit b BEinstG ist der Verlust der Fähigkeit des begünstigten Behinderten, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, im Zusammenhang mit der Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung ein Grund, im Rahmen der Interessensabwägung dem Dienstgeber nicht die Fortsetzung des Dienstverhältnisses zuzumuten, dies mit der Folge, dass die Zustimmung zu einer (erst auszusprechenden) Kündigung zu erteilen sein wird. (VwGH vom 21.02.2012, 2011/1/0145). Ist der Behinderte, wie der BF, unfähig, seine im Dienstvertrag vereinbarte Leistung zu erbringen, und besteht im Betrieb kein für ihn geeigneter Arbeitsplatz, kann die Zustimmung zur Kündigung auch dann erteilt werden, wenn es dem Arbeitgeber zugemutet werden könnte, durch organisatorische Änderungen einen geeigneten Arbeitsplatz zu schaffen (VwGH vom 14.12.199, Zl. 99/11/0246).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zu einer künftigen Kündigung einer dem Kreis der begünstigten Behinderten nach § 2 BEinstG angehörenden Person, im freien Ermessen der Behörde. Nach dem Zweck des BEinstG, das der Eingliederung der begünstigten Personen in den Arbeitsprozess und der Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz dienen soll, ist es bei dieser Ermessensentscheidung Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann (VwGH vom 30.04.2014, Ro 2014/11/0001 ua.).

Entgegen dem Ansinnen des Sachwalters des BF sieht § 8 Abs. 4 lit b BEinstG ein jahrelanges "Vorhalten" eines Arbeitsplatzes für einen begünstigten Behinderten nicht vor, zumal im gegenständlichen Fall auch gar nicht sicher ist, ob es dem BF jemals wieder möglich sein wird, seine bisherigen Tätigkeiten wieder auszuüben.

Wie bereits festgestellt, erweist sich die Zustimmung zur künftig auszusprechenden Kündigung durch die belangte Behörde vor dem Hintergrund der aktuellen Sach- und Rechtslage als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes. Die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände sind frei von Verfahrensmängeln und sind von der belangten Behörde vollständig festgestellt worden.

Die belangte Behörde hat die Ermessensausübung, entgegen den Ausführungen in der Beschwerde, im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen vorgenommen und die soziale Schutzbedürftigkeit des Beschwerdeführers mit dem Interesse der mitbeteiligten Partei an der Beendigung des Dienstverhältnisses abgewogen, und dabei die dem Beschwerdeführer durch den Verlust des Arbeitsplatzes entstehenden Nachteile ausreichend gewürdigt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage zu § 68 Abs. 1 AVG stützen.