BVwG W228 2005208-1

Spruch:

W228 2005208-1/23E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Harald Wögerbauer als Einzelrichter über den Antrag der XXXX, vertreten durch RAe XXXX, auf Wiederaufnahme des, mit Bescheid vom 23.10.2013, ZL. XXXX, durch den Landeshauptmann für das Burgenland abgeschlossenen, Verfahrens betreffend Beitragsverrechnung und Beitragszuschlagsvorschreibung beschlossen:

A)

Dem Wiederaufnahmeantrag wird § 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) nicht stattgegeben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Text

BEGRÜNDUNG:

I. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt und Verfahrensgang):

Mit Bescheid der Burgenländischen Gebietskrankenkasse (in der Folge: BGKK) vom 18.06.2012, ZL. XXXX, wurde der prot. Firma XXXX als Dienstgeberin im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG für die in der Anlage mit der näheren Bezeichnung "Aufstellung der Entgelt und Beitragsdifferenzen vom 14.06.2012" und dem Bezug habenden Prüfbericht genannte Dienstnehmerin XXXX, richtigerweise XXXX, für die dort angeführten Zeiten, Sozialversicherungsbeiträge, Sonderbeiträge und Umlagen sowie Beiträge nach dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz in Gesamthöhe von €

8.596,22 unter Anlastung eines Beitragszuschlages gemäß § 113 Abs. 1 Z 4 ASVG im Ausmaß der gesetzlichen Verzugszinsen gemäß § 59 Abs. 1 ASVG im Betrag von € 3.268,81 zur Entrichtung vorgeschrieben.

Gegen diesen Bescheid hat die Wiederaufnahmewerberin, vertreten durch die XXXX, mit Schreiben vom 18.07.2012 gemäß § 412 ASVG fristgerecht am 19.07.2012 Einspruch bei der BGKK eingebracht.

Der Landeshauptmann für das Burgenland bestätigte den Bescheid der BGKK mit Bescheid vom 23.10.2013, ZL. XXXX, mit der Maßgabe dass der Spruch zu lauten hat:

"Die prot. Firma XXXX ist als Dienstgeberin im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG verpflichtet, für die in der Anlage mit der näheren Bezeichnung "Aufstellung der Entgelt und Beitragsdifferenzen vom 14.06.2012" und dem Bezug habenden Prüfbericht genannte Dienstnehmerin XXXX, für die dort angeführten Zeiten, Sozialversicherungsbeiträge, Sonderbeiträge und Umlagen sowie Beiträge nach dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz in Gesamthöhe von € 8.597,07 unter Anlastung eines Beitragszuschlages gemäß § 113 Abs. 1 Z 4 ASVG im Ausmaß der gesetzlichen Verzugszinsen gemäß § 59 Abs. 1 ASVG im Betrag von € 3.269,13 an die BGKK zu entrichten."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde vom 28.11.2013 an den Verwaltungsgerichtshof (in der Folge: VwGH). Das Verfahren war dort unter der Zahl 2013/08/0266 anhängig.

Mit Schreiben datierend auf 11.12.2013 richtete die Wiederaufnahmewerberin, vertreten durch RAe XXXX einen Wiederaufnahmeantrag an die BGKK. Dieser Antrag langte am 13.12.2013 bei der BGKK ein. Das Berufungsverfahren sei rechtskräftig abgeschlossen. Der Antrag stützt sich auf das Hervorkommen neuer Tatsachen oder Beweismittel, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich ein im Hauptinhalt des Spruchs anders lautendes Erkenntnis herbeigeführt hätten. Kenntnis von diesen wurde am 03.12.2013 erlangt, sodass der Antrag fristgerecht sei. Am 03.12.2013 besuchte der vormalige Gesellschafter XXXX den Geschäftsführer XXXX in dessen Haus und teilte mit, dass ihn keine Schreiben der BGKK erreicht hätte und er weder am Verfahren mitwirkte noch Informationen lieferte. Es folgt eine Beschreibung der Abfolge der Geschäftsanteilveräußerung der verschiedenen Gesellschafter. Frau XXXX sei zuerst für 20 Stunden im Zeitraum 01.01.2006 bis 31.08.2006 und im Zeitraum 01.09.2006 bis 31.01.2007 für ca. 30 Stunden eingestellt worden und dementsprechende Arbeit habe sie auch geleistet. Diese Angaben habe XXXX in einer Urkunde bekräftigt. Diese Urkunde sei ein neues Beweismittel, da der Geschäftsführergesellschafter und eine weitere Gesellschafterin erst durch den Besuch von diesen Tatsachen Kenntnis erlang haben und die Aufforderungen der BGKK offensichtlich an eine falsche Adresse geschickt wurden und somit nicht in des Verfahren einfließen konnten. Danach folgen Ausführungen in der Sache selbst.

Die Aktenvorlage eines rudimentären Aktes des LH an das Bundesverwaltungsgericht erfolgte mit Schreiben des Amtes der Burgenländischen Landesregierung und langte am 18.03.2014 beim Bundesverwaltungsgericht ein. Der vollständige Akt lag beim VwGH.

Das Bundesverwaltungsgericht gewährte der Wiederaufnahmewerberin Parteiengehör mit Schreiben vom 09.05.2014, übernommen am 20.05.2014. Aufgrund der Aktenlage gehe das Bundesverwaltungsgericht derzeit davon aus, dass der Wiederaufnahmeantrag aufgrund eines in derselben Sache anhängigen Verfahrens beim Verwaltungsgerichtshof (Zl. 2013/08/0266-2) gemäß § 32 Abs. 1 VwGVG als unzulässig zurückzuweisen sein könnte. Das Vorliegen eines mangelnden Ermittlungsverfahrens werde geltend gemacht. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes unterliegt dieses Vorbringen nicht dem Neuerungsverbot im anhängigen Verfahren beim VwGH und wäre daher dort geltend zu machen.

Mit Schreiben datierend auf 26.05.2014 richtete die Wiederaufnahmewerberin, vertreten durch RAe XXXX, folgende Replik an das Bundesverwaltungsgericht: geltend gemacht werde kein Mangel des Ermittlungsverfahrens (keine Mangelhaftigkeit des Ermittlungsverfahrens) sondern eine nach Erlassung des Bescheides des Landeshauptmanns von Burgenland vom 23.10.2013 bekannt gewordene neue Tatsache bzw. ein nach dem genannten Zeitpunkt bekannt gewordenes neues Beweismittel, die im Verfahren ohne Verschulden seitens der Wiederaufnahmewerberin nicht geltend gemacht werden konnten und die allein oder in Verbindung mit den sonstigen Verfahrensergebnissen voraussichtlich einen im Hauptinhalt anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten. Dies könne nicht in der Beschwerde beim VwGH vorgebracht werden, da dieses Vorbringen in der Beschwerde dem Neuerungsverbot vor dem VwGH widersprochen hätte. Der VwGH sei an den von der belangten Behörde angenommenen Sachverhalt gebunden, soferne nicht wegen eines Ermittlungs- und/oder Begründungsfehlers aufzuheben ist. Eine Berücksichtigung eines nach Erlassung des bekämpften Bescheids der belangten Behörde neu hervorgekommenen Beweismittels oder einer danach neu hervorgekommenen Tatsache im Verfahren vor dem VwGH sei nicht möglich. Vorgelegt werde der Bescheid des Landeshauptmannes des Burgenlands vom 23.10.2013, der den "rechtskräftigen Abschluss" des Berufungsverfahrens laut Vorbringen im Wiederaufnahmsantrag darstelle. Nach Erlassung dieses Berufungsbescheids sind neue Tatsachen und Beweismittel im Sinne des § 69 Abs. 1 AVG hervorgekommen, die zur Stellung des Wiederaufnahmsantrags berechtigen. Soweit im Vorbringen im Wiederaufnahmsantrag auch auf den erstinstanzlich erflossenen Bescheid der BGKK vom 18.06.2012 Bezug genommen worden sei, erfolgte dies missverständlich und würde nun richtig gestellt.

Mit Erkenntnis vom 11.06.2014, dem Bundesverwaltungsgericht am 07.07.2014 zugestellt, entschied der VwGH das Verfahren zur Zahl 2013/08/0266 mittels Abweisung. Die Verfahrensakten wurden dem LH und der BGKK und nicht dem Bundesverwaltungsgericht zugestellt.

Der Akt des LH wurde erst am 17.12.2014 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt und noch dazu, entgegen der mündlichen Zusage, ohne den Akt der BGKK. Aus dem Akt des LH wurde offenbar, dass die Urgenzschreiben und allfällige Zustellnachweise im Akt der BGKK liegen müssen und dieser nicht dem Akt des LH angeschlossen war. Es wurde am 17.12.2014 telefonisch bei der BGKK urgiert, der Akt ist beim Bundesverwaltungsgericht am 21.01.2015 eingelangt.

Mit 12.01.2015 wurde seitens der Wiederaufnahmewerberin ein Fristsetzungsantrag gestellt.

Mit 22.01.2015 wurde dem Bundesverwaltungsgericht die verfahrensanleitende Anordnung des VwGH zugestellt, dass eine Entscheidung binnen 3 Monaten zu erlassen ist.

Das Bundesverwaltungsgericht erteilte am 23.01.2015 einen Verbesserungsauftrag zur Vorlage der Urkunde mit den Angaben von Herrn XXXX vom 03.12.2013, da es sich um ein neues Beweismittel gem. § 32 Abs. 1 Z 2 VwGVG handeln soll und diese bisher nicht vorgelegt wurde. Die Zustellung erfolgte am 26.01.2015 an den Rechtsvertreter der Wiederaufnahmewerberin.

Mit Schreiben vom 03.02.2015, eingelangt am 04.02.2015, wurde die Urkunde vorgelegt. Außerdem wurde bezüglich des Wiederaufnahmeantrages die Zeugeneinvernahme von den Herrn XXXX und XXXX unter Beiziehung eines Dolmetsches für die ungarische Sprache beantragt. Für die Richtigkeit des inhaltlichen Vorbringens wurde die Einvernahme von Frau und Herrn XXXX beantragt.

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit mangels anderslautender gesetzlicher Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Der gemäß § 69 AVG vor dem 1.1.2014 eingebrachte Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens ist nunmehr als Wiederaufnahmeverfahren unter Anwendung der Bestimmungen des § 32 VwGVG einer Erledigung zuzuführen.

Gemäß § 32 Abs. 1 VwGVG ist dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes abgeschlossenen Verfahrens stattzugeben, wenn eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof gegen das Erkenntnis nicht mehr zulässig ist und

1. das Erkenntnis durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt oder sonstwie erschlichen worden ist oder

2. neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich ein im Hauptinhalt des Spruchs anders lautendes Erkenntnis herbeigeführt hätten, oder

3. das Erkenntnis von Vorfragen (§ 38 AVG) abhängig war und nachträglich über eine solche Vorfrage von der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. vom zuständigen Gericht in wesentlichen Punkten anders entschieden wurde oder

4. nachträglich ein Bescheid oder eine gerichtliche Entscheidung bekannt wird, der bzw. die einer Aufhebung oder Abänderung auf Antrag einer Partei nicht unterliegt und die im Verfahren des Verwaltungsgerichtes die Einwendung der entschiedenen Sache begründet hätte.

Gemäß Abs. 2 leg. cit. ist der Antrag auf Wiederaufnahme binnen zwei Wochen beim Verwaltungsgericht einzubringen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller von dem Wiederaufnahmegrund Kenntnis erlangt hat, wenn dies jedoch nach der Verkündung des mündlichen Erkenntnisses und vor Zustellung der schriftlichen Ausfertigung geschehen ist, erst mit diesem Zeitpunkt. Nach Ablauf von drei Jahren nach Erlassung des Erkenntnisses kann der Antrag auf Wiederaufnahme nicht mehr gestellt werden. Die Umstände, aus welchen sich die Einhaltung der gesetzlichen Frist ergibt, sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu A) Zurückweisung des Wiederaufnahmeantrages

Es liegt zwar ein neues Beweismittel in Form einer Urkunde vor. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ist dieses jedoch 1.) eine Umgehung der korrekten Geltendmachung von Verfahrensmängeln im mittlerweile abgeschlossenen VwGH Verfahren, Zl. 2013/08/0266, 2.) ist die Vorlage des neuen Beweismittels verspätet und 3.) führt diese Urkunde voraussichtlich auch nicht zu einem anderen Verfahrensergebnis.

Zu Punkt 1 der rechtlichen Würdigung: Aus Sicht des erkennenden Richters handelt es sich bei der Zustellung nach Ungarn, die durch die BGKK aufgrund einer einfachen Postsendung versucht wurde, um keine verwertbare, da die Regelungen des Art. 9 ff des Vertrages zwischen der Republik Österreich und der Ungarischen Volksrepublik über wechselseitigen Verkehr in bürgerlichen Rechtssachen und über Urkundenwesen, BGBl. Nr. 305/1967, nicht eingehalten wurden. Nach Ansicht des erkennenden Richters handelt es sich bei den Schreiben der BGKK, entsprechend der hg. Judikaturlinie (siehe W156 2006214-1, W156 2006215-1, W156 2006216-1) aufgrund der Nichteinhaltung der internationalen Bestimmung um nicht verwertbare Aufforderungen zur Stellungnahme. Es konnte mangels erfolgreicher Zustellung auch keine Heilung nach § 7 ZustellG eintreten. Da die Nichtbeachtung des Vertrages einen Verfahrensfehler darstellte und dieser im mittlerweile abgeschlossenen VwGH Verfahren, Zl. 2013/08/0266, trotz Parteiengehör durch das Bundesverwaltungsgericht seitens des Rechtsanwaltes nicht geltend gemacht wurde, wird die Erstellung dieser Urkunde als Umgehung einer solchen Geltendmachung angesehen und ist schon deshalb der Wiederaufnahme der Erfolg zu versagen.

Zu Punkt 2 der rechtlichen Würdigung: Selbst wenn man der Meinung wäre, dass es sich um ein neues Beweismittel handelt, so ist die Verspätung offensichtlich. Es ist dem Wiederaufnahmewerber vorzuwerfen, dass Kontakt zu Herrn XXXX früher gesucht und somit diese Urkunde schon früher erstellt werden hätte können, nämlich ab Erlassung des Bescheides der BGKK am 18.06.2012, denn ab diesem Zeitpunkt war die mangelhafte Zustellung erkennbar, da diese im Bescheid angeführt wird. Es handelt sich bei der Urkunde nämlich lediglich um niedergeschriebenes Wissen, dass schon immer bei Herrn XXXX vorhanden war. Somit ist die Frist des § 32 VwGVG von 2 Wochen ebenfalls nicht gewahrt. Somit ist weder die Tatsache noch der Inhalt des Beweismittels neu. Auf ein neues Ausstellungsdatum der Urkunde alleine kann es jedoch nicht ankommen.

Zu Punkt 3 der rechtlichen Würdigung: Abschließend ist noch inhaltlich festzuhalten, falls den Wiederaufnahmewerber weder die Punkte 1 noch 2 zu überzeugen vermögen, dass auch der Inhalt der Urkunde, aufgrund eines auffallenden Widerspruches, keine Aussicht auf Erfolg in der Sache haben würde. Wie der Stellungnahme vom 09.01.2014 der BGKK im VwGH Verfahren zu Zl. 2013/08/0266 zu entnehmen ist, war Herr XXXX im verfahrensrelevanten Zeitraum teilweise als vollversicherter Arbeiter bei einem anderen Dienstgeber der WGKK gemeldet. Auch Herr XXXX war als vollversicherter Arbeiter bei einem anderen Dienstgeber der BGKK gemeldet. Eine Klärung dieser Widersprüche erfolgt in der Urkunde nicht. Die durch die Urkunde vorgebrachten Tatsachen können aus Sicht des erkennenden Richters nicht die Tatsachen in Zweifel ziehen, auf welche die Behörde entweder den, den Gegenstand des Wiederaufnahmsantrages bildenden, Bescheid oder (zumindest) die zum Ergebnis dieses Bescheides führende Beweiswürdigung tragend gestützt hat.

Die beantragten Einvernahmen bezüglich des Wiederaufnahmeantrages konnten unterbleiben, da schon aus formellen Gründen dem Wiederaufnahmeantrag der Erfolg verwehrt bleibt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.

Zur Frage einer Umgehung der Geltendmachung eines Verfahrensmangels durch Erstellung einer neuen Urkunde gibt es, soweit ersichtlich, keine Judikatur des VwGH.