BVwG W178 2006100-1

Spruch:

W178 2006100-1/16E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Drin Maria PARZER als Einzelrichterin über die Berufung/Beschwerde des Herrn XXXX , vertreten durch ECKHARDT Wirtschaftsprüfung und Steuerberatungs GmbH, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Burgenland vom 02.08.2013, Zl. 6-SO-N4763/6-2013, betreffend Versicherungs- und Beitragspflicht von 5 Personen nach dem ASVG und AlVG zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird hinsichtlich des Abspruches über die Pflichtversicherung nach dem ASVG gemäß § 28 Abs 1 und Abs. 2 VwGVG Folge gegeben und der angefochtene Bescheid behoben.

Soweit sich die Beschwerde gegen die Beitragspflicht gemäß § 415 ASVG in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung richtet, wird sie als unzulässig zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am 09.09.2009 fand auf der Baustelle "Heizanlage XXXX bzw. Feriendorf XXXX " durch Organe der Finanzpolizei eine Vorortkontrolle statt. Dort wurden fünf slowakische Staatsbürger arbeitend (Verputzen einer Fassade) für die Firma XXXX angetroffen. Über die Kontrolle wurde ein Protokoll vom 14.9.2009 erstellt. Ebenso wurde mit den fünf Beschäftigten eine Niederschrift als Auskunftspersonen aufgenommen. Herr XXXX hat als Dolmetscher fungiert.

2. Mit Bescheid vom 7.5.2010 hat die Burgenländische Gebietskrankenkasse (BGKK) die Pflichtversicherung nach dem ASVG und AlVG der Herrn XXXX , für Zeiträume im Jahr 2009, sowie die Beitragsgrundlage und Beiträge in der Höhe von € 15.075,-- festgestellt. Zur Begründung wurde angeführt, dass die fünf betretenen slowakischen Staatsbürger die Tätigkeit in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt für die Fa. XXXX als Dienstgeber ausgeübt hätten.

3. Gegen diesen Bescheid wurde seitens der Firma XXXX l Einspruch nach der damaligen Rechtslage erhoben. Dieser wird damit begründet, dass die im Spruch genannten Werkvertragsnehmer als GesBR tätig gewesen und jedenfalls in der Lage gewesen seien, ihre Arbeitskraft anderweitig zu Erwerbszwecken einzusetzen, sodass persönliche Abhängigkeit nicht gegeben gewesen sei. Es seien keine betrieblichen Ordnungsvorschriften zu beachten gewesen, sie hätten keine Weisungen von Herrn XXXX auszuführen gehabt und seien auch keiner Überwachung der Arbeit oder disziplinären Verantwortung unterlegen. Die Beaufsichtigung der Mitglieder der GesBR sei völlig unnötig gewesen, da diese schon seit 1991 Gewerbescheine besäßen und eine dementsprechende technische Ausbildung vorweisen könnten. XXXX habe sogar ein Ingenieurstudium absolviert. Die Besichtigung der Baustellen habe dazu gedient, die Abrechnungsmodalitäten der Gesellschaft zu überprüfen und Gewährleistungsansprüche festzustellen. Die Beschäftigten würden seit 1991 eine dementsprechende Unternehmensstruktur aufweisen. Der Standpunkt der Behörde, geeigneten selbstständigen Unternehmen aus dem EWR-Raum den Zugang zum österreichischen Markt gänzlich zu verweigern, sei europarechtswidrig. Die erbrachten Werke gegenüber dem Unternehmen seien jedenfalls klar abgrenzbar. Außerdem hätten die angeführten Werkvertragsnehmer eine Bewilligung des Wirtschaftsministeriums in Österreich gehabt, lägen weiters für alle die Formulare E101 vor und es würden die angeführten Schriftstücke beigelegt, sodass eine Sozialversicherungspflicht der im Bescheid genannten Werkvertragsnehmer nicht gegeben sei. Es fehle im Übrigen ein zusammenhängender Sachverhalt im Bescheid. Es wurde auch beantragt, dem Einspruch aufschiebende Wirkung zu zuerkennen.

4. Der Landeshauptmann von Burgenland hat mit Bescheid vom 02.08.2013, GZ 6-SO-N 4763/16-2013, dem Einspruch keine Folge gegeben und dann angefochten einen Bescheid bestätigt. Zur Begründung wurde angeführt:

Die Beschäftigten seien vom Einspruchswerber kontrolliert und er habe Anweisungen an Herrn XXXX erteilt, der diese an die anderen Personen weitergegeben habe, weshalb die Einspruchsbehörde die Weisungs- und Kontrollunterworfenheit aller fünf Beschäftigten annehme, was für die persönliche Abhängigkeit spreche. Unbeachtlich sei, dass die Betriebsmittel nicht vom Einspruchswerber, sondern von den Beschäftigten gestellt würden. Die vorgelegten Bescheinigungen würden nicht den gegenständlichen Zeitraum betreffen. Hinsichtlich der Prüfung, ob österreichisches Sozialversicherungsrecht anzuwenden sei, bzw. ob die Genannten eine selbständige Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet eines Mitgliedstaates ausführten, wurde angeführt, dass der Einspruchswerber lediglich ein Schreiben der allgemeinen Krankenkasse in der Slowakei und der slowakischen Sozialversicherungsanstalt vorgelegt habe, die auch den verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht beträfen. Die Aufforderung, Nachweise der aufrechten Sozialversicherung als selbstständige Unternehmer im Herkunftsland vorzulegen, sei nicht nachgekommen worden. Herr XXXX verfüge seit 1993 über einen Gewerbeschein, lautend auf u.a. Bautätigkeit, Ausführung von Ingenieur-Wohnungs und Gemeindebauten, Vermittlung sowie einen vom 06.05.2005 lautend auf Maurerhandwerk, Maler und Anstreicharbeiten, Zimmermannhandwerk, Montage des der Gipskarton und ebenso Stahlbetonarbeiten. Ebenso habe Herr XXXX seit 1992 einen Gewerbeschein lautend auf Maler und Anstreicher, Herr XXXX seit 1997 über einen Gewerbeschein lautend auf Maurerarbeiten und Verkleidungsarbeiten, Herr XXXX einen Gewerbeschein auf Maurer, Fliesenleger und Fassaden Maurer und Maler und Herr XXXX verfüge seit 1998 über einen Gewerbeschein lautend auf Tischlerarbeiten.

Bei den Tätigkeiten in Österreich handle es sich um ähnliche Tätigkeiten wie jene im Ausland. Der Einspruchswerber sei aufgefordert worden, die unternehmerische Struktur der einzelnen Personen für sechs Monate vor Beginn der Tätigkeit in Österreich nachzuweisen; diesbezüglich seien vom Einspruchswerber keine Unterlagen vorgelegt worden. In der Rahmenvereinbarung zwischen dem Einspruchswerber und den Genannten sei eine Erfüllungszeit für das Bauvorhaben XXXX von zwei Monaten festgelegt worden, damit wäre die Entsendezeit von zwölf Monaten nicht überschritten und jedenfalls von einer vorübergehenden Tätigkeit in Österreich auszugehen gewesen. Der Tatbestand der Entsendung liege jedoch nicht vor, da keinerlei Nachweise über eine konkrete Tätigkeit im Herkunftsland vorlägen. Daher sei gemäß dem in Art. 13 der VO (EWG) 1408/71 normierten Beschäftigungslandprinzip zu klären, ob die Genannten in Österreich unselbstständig beschäftigt wurden. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass eine GesBR keine Rechtspersönlichkeit habe und nicht Träger von Rechten und Pflichten sein könne.

5. Gegen diesen Bescheid sowohl gegen die Versicherungs- als auch die Beitragspflicht wurde Berufung an den Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz erhoben.

Zur Begründung wurde angeführt, dass nicht nachvollziehbar sei, warum es sich bei dem Auftrag, den die Firma XXXX als Subunternehmer von der Firma XXXX als Subauftrag übernommen habe und an die Gesellschafter weitergegeben habe, um kein abgrenzbares Werk handeln solle. Weiters werden die Inhalte der Niederschrift als unpräzise beurteilt, insbesondere im Hinblick auf die Betriebsmittel der slowakischen Gesellschafter. Im Übrigen widerspreche es dem menschlichen Erfahrungsgut, dass Herr XXXX zweimal pro Woche auf die Baustelle gekommen sei, da dieser nur 10 % der Baustellen selbst besuche bzw. hat Herr XXXX an den durch die Firma XXXX vorgeschriebenen Baubesprechungen teilgenommen. Dabei sei es nie um persönliche Anweisungen, sondern maximal um sachliche Anweisungen gegangen, und diese habe sich auch Herr XXXX von der Firma XXXX gefallen lassen müssen. Zusätzlich sei anzuführen, dass die Firma XXXX 50 bis 70 Mitarbeiter beschäftige und die Baustelle im XXXX nicht so wichtig gewesen sei, dass sie zweimal pro Woche angefahren worden wäre. Auch hinsichtlich der Aussagen zur Arbeitszeit widerspreche dies menschlichen Erfahrung, da die Fa. XXXX eine solche Vorgabe nie hätte überprüfen können. Es habe weder Arbeitsaufzeichnungen noch sonstige Zeitaufzeichnungen gegeben. Die Genannten hätten vielmehr ausgesagt "wir müssen die Arbeit bis zu einem gewissen Termin fertigstellen, wie wir das machen, ist ihm egal". Die Angabe in der Niederschrift, die Abwesenheiten wären bekanntzugeben gewesen, widerspreche der Aussage "wenn wir krank sind oder verhindert, brauchen wir Herrn XXXX nicht anzurufen". Es sei offensichtlich der Finanzpolizei jedes Mittel recht, den Sachverhalt in eine Richtung zu lenken. Die Firma XXXX habe hinsichtlich des Arbeitsablaufes keinerlei Einfluss genommen. Die Gesellschafter seien jedenfalls schon seit 15 bis 20 Jahren selbstständige Unternehmer in der Slowakei gewesen.

Wenn die vorgelegten E 101 Formulare nicht den Zeitraum 2009 beträfen, sei doch aus den gemachten Aussagen ganz klar ersichtlich, dass die Pflichtversicherung durchgehend jedenfalls bis 18.12.2010 (Herrn XXXX ) bestanden habe. Dadurch sei jedenfalls bewiesen, dass die Struktur der GesBR mehr als ein Jahr nach der Erbringung des Werkes im XXXX in der Slowakei weiterhin bestanden und dass sie schon lange vor 2006 bestanden habe. Durch die vorgelegten E 101 Bescheinigungen sei jedenfalls dokumentiert, dass Herr XXXX vom 26.06.1992 bis 18.12.2010, Herr XXXX vom 27.10.1997 bis 18.12.2010, Herr XXXX vom 01.10.1998 bis 18.12.2010, Herr XXXX vom 01.01.1993 bis 18.12.2010 und Herrn XXXX vom 01.06.1990 bis 18. 12. 2010 durchgehend pflichtversichert gewesen seien. Die Forderung der Einspruchsbehörde, Unterlagen über die unternehmerische Struktur der einzelnen Personen sechs Monate vor Beginn der Tätigkeit in Österreich vorzulegen, erreiche die Grenze der Mitwirkungspflicht. Zu einer Zeit, da es keinen Kontakt mehr zu den Personen gab, hätte dies nicht mehr festgestellt werden können. Soweit Unterlagen durch die Gesellschaft übermittelt werden, würden diese auch vorgelegt. Die Behörde habe von Amtswegen den Sachverhalt zu ermitteln. Im Übrigen werden die Gewerbescheine, die Einkommensteuererklärungen und die Bestätigung der Pflichtversicherung vorgelegt. Es läge jedenfalls eine Entsendung im Sinne der Verordnung (EWG) 1408/71 vor. Durch die vorgelegten Unterlagen insbesondere betreffend Herrn XXXX sei sichergestellt, dass die betrieblichen Strukturen der Gesellschafter weit mehr als zwei Jahre vor Entsendung nach Österreich in der Slowakei bestanden hätten und auch während der Entsendung nach Österreich bestanden hätten. Die Entsendung habe pro Baustelle gegolten, sodass auch eine Entsendung von weniger als zwei Jahren vorliege. Das Fehlen des Dokuments E 101 berechtige die Gebietskrankenkasse nicht zur Vorschreibung von Beiträgen.

Aktenkundig sei jedenfalls, dass ein Dolmetscher bei der Niederschrift nicht beigezogen worden sei und die Aussage, des Herrn XXXX , dass er am besten Deutsch könne, nichts darüber aussage, wie weit er die Sprache beherrscht habe. Die widersprüchlichen Aussagen in den Niederschriften seien darauf zurückzuführen, dass der Großteil der Fragen nicht verstanden worden sei. Die Arbeitsintensität sei auch dadurch aktenkundig, dass die BGKK jedenfalls Werkvertragshonorare über der Höchstbemessungsgrundlage pro Monat festgestellt habe und diese weit über den kollektivvertraglich bezahlten Löhnen liege. Die burgenländische Gebietskrankenkasse habe bis heute keine Lohnzettel ausgestellt. Im Übrigen liegen eine doppelte Besteuerung und eine doppelte Vorschreibung von Sozialversicherungsbeiträgen (als selbstständige Personen in der Slowakei und die vorgeschriebenen ASVG- Beiträge in Österreich) vor. Zusätzlich sei auf die Rahmenverträge hingewiesen, diese seien von Herrn XXXX und den fünf Beschäftigten gemeinsam unterschrieben worden und auch in der Praxis so gelebt worden; die Genannten seien immer gemeinsam aufgetreten. Der Verweis der BGKK auf die VwGH Judikatur zur einfachen manuellen Tätigkeiten führe ins Leere, weil hier gegenläufige Anhaltspunkte bereits eindeutig aufgezeigt worden seien.

6. Der Akt wurde aufgrund der Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit seitens des BMASK dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.

7. Im weiteren Verfahren hat das BVwG Ermittlungen angestellt, um ladungsfähige Adressen der fünf Beschäftigten zur Einvernahme im Rahmen einer mündlichen Verhandlung zu finden. Dies ist nicht gelungen, Herr XXXX , der nach dem HVB-Auszug in Österreich arbeitet, konnte durch den Dienstgeber die Ladung nicht zugestellt werden.

Der Aufforderung des BVwG, einen verantwortlichen Beschäftigten der Fa. XXXX , wie z.B. Bauleiter, Baupolier als Zeugen namhaft zu machen, ist der Beschwerdeführer nicht nachgekommen. Im Hinblick auf das sonstige Ermittlungsergebnis zur Frage der Entsendung kann auf die Einvernahme einer solchen Person verzichtet werden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Am 09.09.2009 fand auf der Baustelle "Heizanlage XXXX im Feriendorf XXXX " durch Organe der Finanzpolizei eine Kontrolle statt. Dort wurden fünf slowakischen Staatsbürger, und zwar XXXX , beim Verputzen einer Fassade angetroffen, nach den Aussagen der Beschäftigten für die Firma Christian XXXX (vgl. Protokoll vom 14.9.2009). Herr XXXX war die Person, die am besten Deutsch sprach und als Dolmetsch fungierte.

Das Unternehmen des Bf, ein Maler- und "Fassaderbetrieb" hatte die Fassadenarbeiten als Subunternehmer des Bauunternehmens Fa. XXXX & Co GmbH übernommen (vgl. Akt der BGKK). Die Beschäftigten waren unstrittig dabei, diesen Auftrag abzuarbeiten.

Die Genannten und Herr XXXX (nicht gegenständlich) haben gemeinsam abgerechnet (vgl. Angaben XXXX vom Nov. 2009). Es wurde für die Baustelle XXXX (Rechnungstext: Baustelle- Vollwärmeschutzfassade und Putz- bis 11.09.2009, 45 Tage) € 30.947 an den Bf verrechnet, lt. Angaben des Herrn XXXX im Schreiben an die BGKK vom Nov. 2009 (ohne Rechnung). Für Herrn XXXX liegt eine Einzelrechnung vor (mit Umsatzsteuer-Idenfikationsnummer -UID-Nummer, ohne Länderkürzel) auf seiner Rechnung vom 07.08.2009 angegeben.

Die Genannten verfügten jeweils über für das Baugewerbe bzw. Baunebengewerbe einschlägige Gewerbescheine aus der Slowakei, die in Österreich als gleichwertig angesehen wurden, vgl. unten die Bescheide des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit.)

Die Beschäftigten haben schon vor der Tätigkeit in Österreich (vor 2007) in der Slowakei im Baubereich bzw. als Tischler /Herr XXXX ) gearbeitet.

Sie haben während dieser Tätigkeit in Österreich in der Slowakei Steuern bezahlt. Sie waren in die slowakische Sozialversicherung einbezogen (vgl. Bestätigungen unten unter 2.).

Die beispielsweise vorgelegte Rahmenvereinbarung für das Projekt, bei dem die Kontrolle erfolgte (" XXXX ") ist nach Auffassung des Gerichts so formuliert, dass die Beschäftigten den gesamten Inhalt nicht erfassen konnten, aber es ist zumindestens in Pkt. 17 der Vertragsgegenstand, das Bauvorhaben, der Umfang, der Arbeitsbeginn und der Fertigstellungstermin kurz und konkret formuliert, auch ist die Preisvereinbarung (vgl. Beilage zum Schreiben der Fa. XXXX an das Finanzamt vom 10.09.2009).

Ein detailliertes Leistungsverzeichnis gibt es im Verhältnis der Fa. XXXX & Co GmbH und der Fa. XXXX als Subunternehmer der Erstgenannten (vgl. Beilage zum Rahmenvertrag vom 16.04.2009 zwischen XXXX &Co GmbH und dem Bf).

Die Bescheinigungen E101, die vom Bf vorgelegt wurde, betreffen den Zeitraum 08.03.2010 bis 18.12.2010, also nicht den hier zu beurteilenden Zeitraum.

2. Beweiswürdigung:

2.1 Die Feststellungen ergeben sich aus den Akten der BGKK und des Landeshauptmannes von Burgenland sowie dem umfassenden ergänzenden Vorbringen des Bf.

2.2 Die Einvernahme der Beschäftigten war trotz Recherchen nicht möglich, weil keiner der Genannten eine aufrechte Meldeadresse in Österreich hat. Herr XXXX ist zwar in Österreich beschäftigt (lt. HVB-Auszug), eine Zustellung über den Dienstgeber war aber nicht möglich. Es war daher nach § 24 Abs 4 VwGVG von einer mündlichen Verhandlung abzusehen, weil die umfangreichen Schriftsätze der Parteien und die Akten des Verfahrens lassen erkennen, dass die mündliche Erörterung - bei der gegebenen Beweislage - eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und dem auch Art 6 Abs. 1 EMRK nicht entgegensteht.

2.3 Vorgelegte Dokumente, auf die sich die Feststellungen stützen:

2.3.1 Bescheide des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit vom 08.02.2006, 10.03.2006 und 15.03.2006, nach § 373c Abs 1 GewO, betreffend die Herrn XXXX , mit denen den Anträgen Folge geben wurde und die in der Slowakei tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten als ausreichender Nachweis der Befähigung für das Baumeistergewerbe gemäß § 94 Z 5 GewO 1994 eingeschränkt auf ausführende Maurermeistertätigkeiten anerkannt wurde, für Herrn XXXX betraf die Anerkennung das Tischlerhandwerk. Zu den Bescheiden des BMWA ist Folgendes auszuführen:

Gemäß der mit 26.02.2008 außer Kraft getretenen Bestimmung des § 373c GewO hatte der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit einem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der EU oder eines Vertragsstaates des EWR die tatsächliche Ausübung von Tätigkeiten in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder einem anderen Vertragsstaat des EWR als ausreichenden Nachweis der Befähigung auf Antrag mit Bescheid anzuerkennen, wenn

1. die Tätigkeiten allenfalls in Verbindung mit einer einschlägigen Ausbildung oder einem Eignungs- oder Befähigungsnachweis nach Art und Dauer den Voraussetzungen der Verordnung gemäß Abs. 2 entsprechen und

2. keine Ausschlussgründe gemäß § 13 vorliegen.

(2) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit hat unter Berücksichtigung der Richtlinie des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 7. Juni 1999, 99/42/EG , sowie der Richtlinien des Rates vom 13. Dezember 1976, 77/92/EWG , durch Verordnung Art und Dauer der Tätigkeiten festzulegen, deren Nachweis Voraussetzung für eine Anerkennung ist. Die Verordnung gilt bis zur Erlassung einer Verordnung gemäß § 18 Abs. 1 für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der EU oder eines Vertragsstaates des EWR, die im Inland nach Art und Dauer entsprechende Ausbildungen oder Tätigkeiten absolviert haben, sinngemäß.

(3) Das Vorliegen der Anerkennungsvoraussetzungen ist nach Maßgabe der Anerkennungsregeln der im Abs. 2 genannten Richtlinien durch Bescheinigungen (§ 373i) folgender Art nachzuweisen:

1. Bescheinigung über eine einschlägige selbständige Tätigkeit,

2. Bescheinigung über eine einschlägige Tätigkeit in leitender Stellung oder als Betriebsleiter,

3. Bescheinigung über einschlägige unselbständige Tätigkeit anderer Art,

4. Bescheinigung über eine einschlägige Ausbildung,

5. Eignungs- oder Befähigungsnachweis für die betreffende Tätigkeit.-

Es ist daher von einer Indizwirkung dieser Bescheide in dem Sinn auszugehen, dass die Beschäftigten in der Slowakei bereits tatsächlich im Rahmen ihres Gewerbes tätig waren.

2.3.2 Weitere Unterlagen:

? Bestätigung (in dt. Übersetzung) der Vseobecna Zdravothna Poistovna (Allgemeine Krankenkasse) vom 21.01.2009, des Inhalts, dass Herr XXXX in der Sozialversicherung für - selbstständig Erwerbstätige und freiwillig Versicherte einbezogen ist und zu dem Zeitpunkt keine Beitragsschulden hat ist,

? Bestätigung (in dt. Übersetzung) der Vseobecna Zdravothna Poistovna (Allgemeine Krankenkasse) vom 20.01.2009 bzw. 07.01.2009, des Inhalts, dass Herr XXXX in der Sozialversicherung für selbstständig Erwerbstätige und freiwillig Versicherte einbezogen ist und zu dem Zeitpunkt keine Beitragsschulden hat ist,

? Bestätigung (in dt. Übersetzung) der Vseobecna Zdravothna Poistovna (Allgemeine Krankenkasse) vom 21.01.2009, des Inhalts, dass Herr XXXX in der Sozialversicherung für selbstständig Erwerbstätige und freiwillig Versicherte einbezogen ist und zu dem Zeitpunkt keine Beitragsschulden hat ist,

? Bestätigung (in dt. Übersetzung) der Vseobecna Zdravothna Poistovna (Allgemeine Krankenkasse) vom 21.01.2009, des Inhalts, dass Herr XXXX vom 10.06.1991 und 14.05.2002 und vom 01.07.2006 bis 26.05.2008 in der Sozialversicherung für selbstständig Erwerbstätige und freiwillig Versicherte einbezogen war und zu dem Zeitpunkt keine Beitragsschulden hat ist und dass er ab dem 01.07.2009 im Versicherungsnehmerregister der Sozialversicherungsanstalt als Selbständiger eingetragen ist (letzte Angabe: Übersetzung mit online Übersetzungsdienst)

? Bestätigung für Herrn XXXX das er vom 01.06.1999 bis 30.04.2004 vom 01.07.2006 in der Sozialversicherung für selbstständig Erwerbstätige und freiwillig Versicherte einbezogen ist und zu dem Zeitpunkt keine Beitragsschulden hat.

? Bestätigung des Bezirksamtes Dunajska Streda (in dt. Übersetzung) betreffend XXXX vom 02.08.2008), mit dem Inhalt, dass die aktuellen Gewerbeberechtigungen für Maurerarbeiten und Verkleidungsarbeiten mit 20.10.1997 begonnen haben,

? Bestätigung des Bezirksamtes in Dunajska Streda (in dt. Übersetzung) betreffend Herrn XXXX vom 29.09.1998 mit dem Inhalt, dass die aktuellen Gewerbeberechtigungen für Tischlerarbeiten und Verkleidungsarbeiten mit 01.10.1998 begonnen haben,

? Bestätigung des Bezirksamtes Samorin bzw. Dunajska Streda (in dt. Übersetzung) betreffend Herrn Ing. XXXX vom 18.01.1993 mit dem Inhalt, dass Herr Ing. XXXX die aufrechten Gewerbeberechtigungen für Bautätigkeit, Ausführungen von Ingenieur-, Wohnungs- und Gemeindebauten sowie Vermittlung, Einkauf und Verkauf von Waren aller Art, außer jener, die einer außerordentlichen Genehmigung bedarf und vom 25.04.2005 für Maurerhandwerk, Maler- und anstreicherarbeiten, Zimmermannshandwerk, Montage von Gipskartons und Stahlbetonarbeiten innehat,

? Bestätigung des Bezirksamtes Samorin vom 25.06.1992, dass Herr XXXX den Gewerbeschein als Maurer, Fliesenleger, Fassadenmaurer und Maler innehat.

? Gewerbeschein, ausgestellt vom Bezirksamt Bratislava (in dt. Übersetzung) des Inhalts, dass Herr XXXX u.a. das Gewerbe des Malers- und Anstreichers ab 10.08.1992 innehat

? Steuererklärungen als Selbstständige für 2008 ( XXXX ), 2006-2008 ( XXXX ), 2006-2008 ( XXXX ), 2006-2008 XXXX und 2006-2008 ( XXXX ) (Übersetzung mit Online-Übersetzungsdienst)

2.3.3 Weiters wurden herangezogen:

? E 101 zu XXXX , (vgl. unten)

? -Antworten vom November 2009 des Herrn Ing. XXXX , des Herrn XXXX , des Herrn XXXX , des Herrn XXXX , an die BGKK, im Wesentlichen gleichlautend,

? Rahmenvereinbarung abgeschlossen mit den Genannten und Herrn XXXX (von diesem Verfahren nicht umfasst) vom 05.06.2009.

Die vorgelegten Dokumente werden als echt und richtig angesehen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1 Gesetzliche Grundlagen:

3.1.1 Zuständigkeit

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Ziffer 8 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930, geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei den Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörden oder im Instanzenzug übergeordnete Behörden sind, auf die Verwaltungsgerichte über.

3.1.2 In der Sache

Gemäß Art. 14a VO (EWG) 1408/71 (in Geltung bis 30.04.2010) gelten vom Grundsatz des Art. 13 Abs 2 Buchstabe b folgende Ausnahmen:

1. a. Eine Person, die eine selbstständige Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet eines Mitgliedstaates ausübt und die eine Arbeit im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ausführt, unterliegt weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedsstaates, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwölf Monate nicht überschreitet.

In Art. 13 Abs 2 Buchst. b der VO wird das Beschäftigungslandprinzip normiert.

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird.

Dienstnehmer im genannten Sinn sind auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

3.1.3 Judikatur

Die Entsendung von Selbstständigen wurde in Art. 14a der VO 1408/71 als Ausnahme vom Beschäftigungslandprinzip geregelt. Eine Person, die in einem anderen Mitgliedsstaat eine Tätigkeit ausübt, bleibt demzufolge für die jeweils höchstzulässige Entsendedauer den Rechtsvorschriften des Entsendestaates unterworfen. Dabei müssen folgende Kriterien vorlegen: Die selbständig tätige Person führt eine nennenswerte Tätigkeit im Gebiet des Herkunftsstaates aus, diese selbstständige Tätigkeit muss bereits einige Zeit vor der beabsichtigten Entsendung ausgeübt worden sein und die unternehmerische Struktur bleibt auch während der Tätigkeit im Inland aufrecht; nach der im gegenständlichen Zeitraum geltenden Rechtslage war die Ähnlichkeit der Tätigkeit nicht Voraussetzung. Die Entsendedauer durfte 12 Monate nicht überschreiten.

Der EuGH hat in der u.a. zu mit Urteil Banks vom 30.3.2000, , C-178/97 zu den Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 und (EWG) Nr. 574/72 hinsichtlich der gemäß Art. 11a Verordnung (EWG) Nr. 574/72 auszustellenden Bescheinigung E 101 ausgesprochen, dass sie den zuständigen Träger des Mitgliedstaats, in den sich der Selbständige zur Ausführung einer Arbeit begibt, in Bezug auf die anzuwendenden sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften bindet, solange sie nicht zurückgezogen oder für ungültig erklärt worden ist, vgl. auch EuGH vom 10.02.2000, Fitzwilliam, FTS, C-202/97 ; vom 26.1.2006, Herbosch Kiere, Rs C-2/05 ), auch VwGH vom 14.11.2018, Ra 2016/08/0082.

Im gegenständlichen Fall liegen - entgegen dem Vorbringen des Bf - für den Zeitraum 2009 keine solche Bescheinigungen vor. Eine Bindung an die genannte Bescheinigung ist ausdrücklich nur bei tatsächlichen Vorliegen gegeben.

3.1.4 Prüfung, ob auch ohne Bescheinigung eine Entsendung vorliegt:

Nach der Judikatur zum Koordinationsrecht der EU, insbesondere nach dem Urteil EFTA -Gerichtshof in der Rechtssache Athanasios, ist das Fehlen dieser Bescheinigungen kein Beweis dafür, dass österreichischen Rechtsvorschriften anzuwenden sind, vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Entsendung im Sinne der VO (EG) 1408/71vorliegt.

Eine Person übt dann "gewöhnlich" in einem Mitgliedsstaat (Kurz MS) eine selbstständige Erwerbstätigkeit aus, wenn sie im Staat, in dem sie ansässig ist, eine nennenswerte Tätigkeit erbringt, insbesondere indem sie ihre Tätigkeit bereits einige Zeit vor ihrem Umzug in einen anderen MS ausgeübt hat, weiters wenn sie in dem MS, in dem sie ansässig ist, den für die Ausübung ihrer Tätigkeit notwendigen Anforderungen weiterhin genügt, um die Tätigkeit bei der Rückkehr fortzusetzen; insbesondere ist zu prüfen, ob diese Person im Entsendestaat weiterhin Geschäftsräume hat, im Entsendestaat Steuern zahlt, weiterhin eine Umsatzsteuernummer im Entsendestaat eingetragen ist, im Entsendestaat einen Berufsausweis besitzt.

3.1.5

Wie im Sachverhalt näher ausgeführt, waren die Genannten bereits vor der Tätigkeit für den Bf als Selbstständige entsprechend den angeführten Gewerbeberechtigungen im Entsendestaat Slowakei tätig. Sie haben Gewerbeberechtigungen in den entsprechenden Bereichen und sind dort von der Sozialversicherung umfasst.

Sie waren in der Slowakei steuerpflichtig.

Als Einzelpersonenunternehmen tritt die Aufrechterhaltung der unternehmerischen Struktur im Entsendestaat vor allem so zu Tage, dass die Berechtigungen, in diesem Staat tätig zu sein, aufrecht blieben.

Insofern ist daher festzustellen, dass die Beschäftigten gewöhnlich im Entsendestaat Slowakei eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt haben.

Im Gegensatz zur Auffassung des Landeshauptmannes von Burgenland ist bei Betrachtung aller Umstände des Falles von einem ausreichenden Nachweis der nennenswerten selbstständigen Tätigkeit in der Slowakei auszugehen.

Dass eine "ähnliche" Tätigkeit wie in der Slowakei ausgeübt wurde, ist im Geltungszeitraum der VO (EWG) 1408/71 nicht erforderlich, wäre aber gegeben.

Eine Überprüfung dahingehend, ob die vom Mitbeteiligten in Österreich ausgeübten Tätigkeiten in Österreich als selbständige Erwerbstätigkeit gilt, ist jedoch nicht notwendig.

Schließlich ist auch die Voraussetzung erfüllt, dass die voraussichtliche Dauer der Tätigkeit in Österreich 12 Monate nicht überschreitet, zumal schon bei Arbeitsbeginn die Dauer beschränkt war.

3.1.6 Es sind somit alle Voraussetzungen für die zeitlich befristete Entsendung eines Selbständigen im Sinne des Art. 14a der VO (EWG) 1408/71 erfüllt, weshalb die Beschäftigen in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen weiter den Rechtsvorschriften des Entsendestaates Slowakei unterlagen

Es war daher der angefochtene Bescheid mangels Anwendbarkeit der österreichischen Rechtsvorschriften ersatzlos zu beheben.

4. Nach der bis 31.12.2013 geltenden Bestimmung des gemäß § 415 ASVG war die Berufung (nunmehr Beschwerde) gegen den Abspruch über die Versicherungspflicht zulässig, nicht betreffend die Beitragspflicht. Diesbezüglich war die Beschwerde zurückzuweisen.

Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG zulässig ist. Der Ausspruch ist zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil sich die gegenständliche Entscheidung zu den wesentlichen Fragen der Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 4 ASVG auf eine einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stützen kann und die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt (vgl. die zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes). Weder weicht diese Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.