BVwG W167 2130762-1

Spruch:

W167 2130762-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzenden und die fachkundige Laienrichter Mag. Benjamin NADLINGER und Johannes STEINER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, Staatsangehörigkeit Mazedonien, vertreten durch Rechtsanwalt XXXX, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 11.07.2016, XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Artikel 133 Absatz 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am XXXX stellte der nunmehrige Beschwerdeführer einen Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot Karte als besonders hochqualifizierte Schlüsselkraft. Am 23.02.2016 modifizierte der Beschwerdeführer seinen Antrag dahingehend, dass er nunmehr eine Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft beantragte. In der dazu vorgelegten Arbeitgebererklärung der XXXX GmbH (im Folgenden: GmbH) wird die unbefristete Beschäftigung des Beschwerdeführers als Koch für 55 Wochenstunden bei einer Entlohnung von brutto € 3.152,81 angegeben.

2. Mit Bescheid vom XXXX wies das AMS diesen Antrag nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12b Z 1 AuslBG ab, da die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft nicht gegeben seien.

3. Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer brachte fristgerecht eine Beschwerde ein und beantragte die Aufhebung des Bescheides und dass dem Antrag Folge gegeben werde. Er nahm zur Frage der Entlohnung Stellung, legte einen Arbeitsvorvertrag vor und machte geltend, dass der Arbeitgeber sämtliche Voraussetzungen für eine positive Erledigung des Antrags vom XXXX erfülle.

4. Mit Beschwerdevorentscheidung vom XXXX wies das AMS die Beschwerde ab. Begründend führte das AMS mit näheren Begründungen aus: Der Beschwerdeführer erreiche nicht die gemäß § 12b Ziffer 1 AuslBG erforderliche Punkteanzahl, die lohnrechtliche Bedingung des § 12b Ziffer 1 AuslBG sei nicht erfüllt, die Beschäftigung des Beschwerdeführers als Koch entspreche nicht der beabsichtigten Zielsetzung des neuen Zuwanderungssystems für Schlüsselkräfte. Die Verwendung als Koch sei als Fachkraft zu werten und unterliege der Fachkräfteverordnung 2016. In dieser sei der Beruf Koch nicht erfasst.

5. Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer stellte rechtzeitig den Vorlageantrag. Ergänzend brachte er vor, dass er fließend italienisch spreche und die Sprache in Wort und Schrift beherrsche. Für seine Tätigkeit sei wichtig, dass er auch den neapolitanischen Dialekt spreche. Er habe seine Prüfung als Koch abgelegt und auch mehrere Jahre in Mazedonien als Koch in einem Restaurant der gehobenen Klasse gearbeitet. Wesentlich sei, dass der die Geschäftsführung seines Dienstgebers ihn unbedingt als Dienstnehmer haben wolle und er zur Geschäftsführung ein ausgesprochen gutes Verhältnis habe und für das Unternehmen jedenfalls tätig sein soll.

6. Das AMS legte dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde samt Verwaltungsakt vor.

7. Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer und die GmbH wurden über das Einlangen der Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht informiert. Der Beschwerdeführer legte eine Sprachnachweis für die Sprache Italienisch vor. Die anwaltlich vertretene GmbH äußerte sich zusammengefasst dahin gehend, dass der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für mindestens 50 Punkte der Anlage C erfülle, da er eine Berufsausbildung zum Koch und eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung von zwei Jahren nachgewiesen habe. Auch die lohnrechtlichen Bedingungen seien erfüllt, wie die GmbH mit Hinweis darauf, was zum Bruttoentgelt zähle, begründete. Näher begründet führte sie aus, dass auch die übrigen Voraussetzungen (Arbeitsmarktprüfung) erfüllt seien. Unrichtig sei auch die Ansicht des AMS dass eine Verwendung als Koch nicht unter den Begriff der sonstigen Schlüsselkräfte falle, sondern der Zugang nur im Rahmen Fachkräfte in Mangelberufen möglich wäre. Die GmbH stellte den Antrag der Beschwerde stattzugeben und in der Sache zu entscheiden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die GmbH hat die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für den Beschwerdeführer als sonstige Schlüsselkraft für die Tätigkeit als Koch für mediterrane Spezialitäten beantragt.

Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren und mazedonischer Staatsbürger. Er hat folgende Unterlagen vorgelegt: ein telec-Zertifikat (Prüfung am XXXX) auf dem Niveau A2 (Gesamtbeurteilung "gut"), eine Übersetzung des Diploms der XXXX (Republik Mazedonien) über die erfolgreiche Ablegung der Prüfung für Koch für Mediteranspeisen am XXXX, eine Bestätigung über seine Tätigkeit als Koch in Mazedonien vom 01.02.2003 bis 04.07.2005 und eine Bestätigung über eine Italienisch-Prüfung.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt, in dem insbesondere der Antrag und der Änderungsantrag sowie diverse Unterlagen (mit Ausnahme des Italienisch-Zertifikats, welches erst dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt wurde), der Bescheid und die Beschwerde enthalten sind. Darüber hinaus hat das Bundesverwaltungsgericht auch einen ZMR- und Firmenbuchauszug eingeholt. Feststellungen zur Frage der Beschäftigungsbedingungen und des Verdienstes erübrigen sich, da diese im Beschwerdefall nicht relevant sind (siehe unten 3.2.2.).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Allgemeines:

Gemäß §§ 6 und 7 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) in Verbindung mit § 20f Absatz 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) entscheidet im Beschwerdefall der nach der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständige Senat.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) geregelt (§ 1 VwGVG). Gemäß § 58 Absatz 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130 Absatz 1 B-VG unter anderem die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles anzuwenden.

Da im Beschwerdefall der maßgebliche Sachverhalt feststeht (siehe dazu oben II.), hat das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 28 Absatz 1 und Absatz 2 Ziffer 1 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden.

Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 VwGVG für nicht erforderlich, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und eine reine Rechtsfragenbeurteilung vorliegt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Artikel 6 Absatz 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Artikel 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010, S. 389, entgegen.

3.2. Zu A) Abweisung der Beschwerde

3.2.1. Maßgebliche Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG)

Gemäß § 12b Ziffer 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.

Anlage C: - Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1 AuslBG

Qualifikation (maximal anrechenbare Punkte: 30)

* abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung: 20

* allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Absatz 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120: 25

* Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer: 30

ausbildungsadäquate Berufserfahrung (maximal anrechenbare Punkte: 10)

* Berufserfahrung (pro Jahr): 2

* Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr): 4

Sprachkenntnisse (maximal anrechenbare Punkte: 15)

* Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung:

10

* Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung: 15

Alter (maximal anrechenbare Punkte: 20)

* bis 30 Jahre 20

* bis 40 Jahre 15

Summe der maximal anrechenbare Punkte: 75

Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen: 15

Erforderliche Mindestpunkteanzahl: 50

3.2.2. Die Voraussetzungen für die Erteilung der Rot-Weiß-Rot-Karte liegen nicht vor

Nach der Rechtsprechung des VwGH hat der Beschwerdeführer durch Vorlage eines anerkannten Sprachzertifikates im Sinne des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens des Europarates seine behaupteten Sprachkenntnisse zu belegen, um anrechenbare Punkte nach dem Kriterium "Sprachkenntnisse" der Anlage C erlangen zu können (vergleiche VwGH 31.05.2012, 2012/09/0025).

Die in § 12b Z. 1 AuslBG unter anderem enthaltenen Tatbestandselemente "Mindestpunktezahl" und "Mindestbruttoentgelt" müssen kumulativ erfüllt sein und sind zwingende Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft. Ein Ermessen ist hier nicht gegeben. Liegt daher eine Minderentlohnung vor, ist der Antragsteller schon aus diesem Grund nicht als Schlüsselkraft zuzulassen. Bei diesem Ergebnis braucht auf Ausführungen zum Tatbestandselement "Mindestpunktezahl" nicht mehr eingegangen zu werden. (VwGH 26.01.2013, 2011/09/0207)

Für den Beschwerdefall bedeutet das:

Das AMS hat dem zum Zeitpunkt der Antragstellung 30-jährigen Beschwerdeführer aufgrund des vorgelegten Sprachdiploms aus dem Jahr 2015 über Deutschkenntnisse entsprechend A2 15 Punkte für Sprachkenntnisse und 15 Punkte für sein Alter zu Recht zuerkannt.

Auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts können in den Kategorien Qualifikation und ausbildungsadäquate Berufserfahrung keine Punkte zuerkannt werden:

Für "Qualifikation" konnten dem Beschwerdeführer keine Punkte zuerkannt werden. Das vorgelegte Diplom der XXXXuniversität über das erfolgreiche Bestehen der Prüfung für Koch für Mediterranspeisen am 30.10.2012 kann nicht als Nachweis dafür anerkannt werden, dass der Beschwerdeführer eine Berufsausbildung als Koch abgeschlossen hat. Es obliegt dem Beschwerdeführer durch Vorlage geeigneter Unterlagen seine Ausbildung zu belegen, um anrechenbare Punkte für "Qualifikation" zu erhalten. Wie bereits das AMS unter Verweis auf § 6 Absatz 1 und § 21 Berufsausbildungsgesetz ausgeführt hat, hat der Beschwerdeführer mit dem vorgelegten Zeugnis keine dem österreichischen Lehrberuf Koch vergleichbare Berufsausbildung nachgewiesen. Auch im Beschwerdeverfahren hat der Beschwerdeführer keine ergänzenden Unterlagen vorgelegt, aus denen jene Angaben ersichtlich sind, welche einen Vergleich der vom Beschwerdeführer allenfalls absolvierten Ausbildung und Prüfung mit dem österreichischen Lehrberuf ermöglichen.

Für "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" konnten ebenfalls keine Punkte zuerkannt werden. Die im Vorlageantrag übermittelte Bestätigung eines mazedonischen Restaurants über die Beschäftigung des Beschwerdeführers als Koch für den Zeitraum 01.02.2003 bis 04.07.2005 kann nicht herangezogen werden. Der Beschwerdeführer hat keine Berufsausbildung als Koch nachgewiesen. Darüber hinaus bezieht sich die Bestätigung auch auf eine Tätigkeit Jahre vor der Prüfung und wäre auch aus diesem Grund keinesfalls als ausbildungsadäquat anzusehen.

In Summe können dem Beschwerdeführer 30 Punkte zuerkannt werden. Er erreicht daher die Mindestpunkteanzahl von 50 der Anlage C nicht.

Da bereits die Mindestpunkteanzahl und damit eines der erforderlichen Tatbestandselemente des § 12b Ziffer 1 AuslBG nicht erreicht ist, braucht auf Ausführungen des AMS, des Beschwerdeführers und der GmbH zum vereinbarten Gehalt sowie zum Anforderungsprofil für die beabsichtigte Tätigkeit nicht eingegangen werden.

Die Beschwerde war abzuweisen, da die Voraussetzungen für die Erteilung der Rot-Weiß-Rot-Karte sonstige Schlüsselkräfte nicht vorliegen.

3.3. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.