BVwG W156 2230533-1

Spruch:

W156 2230533-1/19E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse (vormals NÖGKK) vom 26.02.2020, GZ: XXXX , betreffend Nichteinbeziehung des Beschwerdeführers in die Voll(Kranken-, Unfall-, Pensions-)versicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) und in die Arbeitslosenversicherung gemäß § 1 Abs. 1 lit. a Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) aufgrund seiner Tätigkeit als kaufmännischer Angestellter bei der nunmehr gelöschten XXXX in der Zeit vom 19.09.2006 bis 31.03.2007, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 27.04.2020 zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Die Österreichische Gesundheitskasse (in weiterer Folge: belangte Behörde) hat mit Bescheid vom 26.02.2020 festgestellt, dass Ing. XXXX (im Folgenden: BF), VSNR 1467 291176, aufgrund seiner Beschäftigung als Angestellter bei der XXXX in der Zeit vom 19.09.2006 bis 31.03.2007 nicht der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-)versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliege.

Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass der BF aufgrund des Umstandes, dass er bei diversen Unternehmen, bei welcher er Beschäftigungsverhältnisse behauptet hätte, der wahre Machthaber gewesen wäre, strafrechtlich belangt worden sei. Daraus hätte resultiert, dass das Bundesverwaltungsgericht in mehreren Fällen versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse verneint hätte. Soweit es um ein Beschäftigungsverhältnis des BF bei der XXXX gehe, hätte er speziell zum Ende dieses angeblichen Beschäftigungsverhältnisses vier verschiedene Daten genannt. Darauf angesprochen, hätte er grundsätzlich keine weiter verwertbaren Aussagen getätigt, so hätte er auch nicht auf den Hinweis auf im angeblichen Beschäftigungszeitraum bezogene Geldleistungen aus der Arbeitslosenversicherung reagiert. Eine Beschäftigung wäre im Leistungszeitraum definitiv ausgeschlossen. Der BF wäre bereits zur behaupteten Tätigkeit für die XXXX befragt worden und wären ihm die zu dieser Zeit aktuelle Geschäftsführerin, sowie auch deren Vorgängerin, unbekannt gewesen, während er eine Person namens XXXX genannt hätte, die ihm gegenüber als Geschäftsführer bzw. zumindest als Vorgesetzter aufgetreten wäre. Diese Person hätte ihm auch Anweisungen erteilt und hätte der BF mit ihr vor dem Beginn der Beschäftigung die Details eines zu dieser Zeit geplanten Beschäftigungsverhältnisses besprochen. Es wäre bezüglich dieses Unternehmens davon auszugehen, dass es sich um eine Scheinfirma handle, die daraus ausgerichtet wäre, weder Steuern noch Sozialabgaben zu zahlen. Bemerkenswert wäre der Umstand, dass der BF eine Person genannt hätte, die als Vorgesetzter aufgetreten wäre und die Anweisungen erteilt hätte, die tatsächlich im Firmenbuch eingetragene Geschäftsführerin jedoch nicht kennen würde, wobei davon ausgegangen werden müsste, dass Frau XXXX , die nur kurze Zeit eine Wohnsitzadresse in Österreich gehabt hätte, vorgeschoben worden wäre, um die tatsächlichen Verhältnisse zu verschleiern. Der BF hätte ab Beginn der Beschäftigung den Arbeitsverdienst eingefordert, obwohl er ebenso in seinem Schreiben erwähnt hätte, dass er entlohnt worden wäre, weshalb ihm von Anfang an klar gewesen wäre, dass es sich bei der XXXX um ein Unternehmen gehandelt hätte, welches ausschließlich zu dem Zweck gegründet worden wäre, weder Abgaben zu leisten und den Dienstnehmern den Arbeitsverdienst vorzuenthalten. Ebenso hätte der anlässlich der Konkurseröffnung bestellte Masseverwalter geäußert, dass es sich bei den zu diesem Zeitpunkt bestehenden Dienstverhältnisse um Scheindienstverhältnisse gehandelt hätte. Angesichts des Umstandes, dass vom BF eine Person genannt worden wäre, die nachweislich weder Geschäftsführer noch Gesellschafter gewesen wäre, sei davon auszugehen, dass er für einen unbekannten Dritten tätig gewesen und die XXXX deshalb als Dienstgeberin auszuscheiden wäre.

2. Gegen diesen Bescheid erhob der BF fristgerecht Beschwerde und führte darin aus, sein Beschäftigungsverhältnis zur XXXX wäre mit 19.09.2006 gemeldet und im Zuge des Konkurses der GmbH durch den Masseverwalter beendet worden. Wenn sich die belangte Behörde auf Aussagen aus dem Jahr 2007 stütze, sei dem entgegenzutreten, dass jene Aussagen ihm nach 12 Jahren nicht mehr genau erinnerlich seien, weshalb Abweichungen nicht schaden würden. Er habe tatsächlich bei der XXXX gearbeitet und gehe aus dem Umstand, dass sein Dienstverhältnis durch den Masseverwalter beendet worden wäre, hervor, dass ein Dienstverhältnis tatsächlich bestanden hätte. Dass sich die belangte Behörde 13 Jahren Zeit gelassen hätte, sein Versicherungsverhältnis oder Vollanmeldung zu stornieren, zeige ihr willkürliches Verhalten. Zudem hätten Sachverhalte, die tatsächlich seinem Dienstverhältnis widersprochen hätten, nicht bestanden. Die Beweiswürdigung der belangten Behörde sei willkürlich, wenn diese auf sein Strafverfahren vor dem Landesgericht für Strafsachen Wien und dem Bundesverwaltungsgericht verweist hätte, wo nachteilige Feststellungen für ihn nicht hervorgekommen wären, diese dennoch zu seinen Lasten unbegründet von seinem Standpunkt abweichen würden. Im Bescheid wäre ausgeführt worden, dass von einer Dienstgebereigenschaft der XXXX zu ihm zu folgen wäre. Diese Ausführungen würden aber mit dem Bescheidspruch im Widerspruch stehen.

3. Die Beschwerde wurde unter Anschluss der Akten des Verfahrens am 24.04.2020 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt.

4. Am 27.04.2021 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt, an welcher der BF, ein Vertreter der belangten Behörde sowie die Zeugen XXXX (in weiter Folge: Z 1), Dr. XXXX (in weiterer Folge: Z 2), XXXX (in weiterer Folge: Z 3) und XXXX (in weiterer Folge: Z 4) teilnahmen. Die Vertreter des AMS, der PVA und der AUVA entschuldigten schriftlich zur mündlichen Verhandlung.

Der BF gab zu Beginn der mündlichen Verhandlung eine Liste von Baustellen an, bei denen er die Leute eingeteilt und beaufsichtigt hätte. Weiters führte er aus, er wäre von 19.09.2006 an bei der XXXX gemeldet gewesen und vom Masseverwalter (Z 2) am 22.11.2006 abgemeldet worden. Er wäre dort als kaufmännischer Angestellter tätig gewesen, hätte Angebote erstellt und kalkuliert. Dies hätte er auch in seinem letzten Schreiben genau angegeben. Er hätte Leute eingeteilt und auf den Baustellen beaufsichtigt. Auf Vorhalt, wonach er keine Aussage dahingehend gemacht hätte, dass er auf den Baustellen gewesen wäre und Leute beaufsichtigt und eingeteilt hätte, gab er an, am Anfang im Innendienst beschäftigt gewesen zu sein und ab November ebenso um Außendienst. Diese Liste hätte er etwa Anfang 2007 erstellt. Er hätte jedoch keinen Einfluss darauf gehabt, dass diese Unterlagen nicht eingereicht worden wären, da dies in der Hand seines Rechtsanwaltes gelegen hätte. An sein Büro könne er sich nicht ganz genau erinnern, er glaube, dass zwei Tische, zwei Stühle und eine Ablage dort gestanden hätten. Er wäre ca. drei Mal in der Woche dort gewesen, wobei das letzte Mal im November gewesen wäre. Einen Herrn XXXX kenne er nicht, sondern lediglich Herrn XXXX . Er könne sich nicht erinnern, welche weitere Firmen im Bürogebäude vorzufinden gewesen wären, aber er denke die Firma XXXX wäre auch dort gewesen. Es sei dem BF fremd, dass die umliegenden Unternehmen den Masseverwalter (Z 2) darüber informiert hätten, dass das Büro der XXXX maximal ein bis zwei Mal im Monat besucht worden wäre und man sich nicht erinnern könnte, dass dort Dienstnehmer gewesen wären. Der Masseverwalter hätte eine Beschäftigung nie bestritten und scheine der BF auch im Gläubigerverzeichnis auf. Der BF hätte seine Ansprüche auch bei der Arbeiterkammer geltend gemacht, dies jedoch nicht weiterverfolgt. Weiter gab der BF an, er wäre von der Vorgängerfirma, der XXXX , an die XXXX weitervermittelt worden. Gespräche hätte er mit Herrn XXXX geführt, dieser wäre ein Baukoordinator gewesen. Ebenso wäre die Frau XXXX anwesend gewesen, diese kenne er aber nicht. Auf Vorhalt, weshalb er bei der belangten Behörde ausgesagt hätte, dass ihm der Name XXXX nichts sage, gab er an, er hätte Frau XXXX einmal beim Gespräch und einmal bei der Dienstvertragsunterzeichnung gesehen. Er wäre auch bei den durch das Erkenntnis W 209 2170034-5/21E festgehaltenen Firmen gearbeitet. Weiters gab der BF an, der faktische Machthaber bei der XXXX wäre der Z 4 gewesen. Diesen hätte er schon davor gekannt, hätte aber mit ihm nicht schon bereits bei der MRB gearbeitet. Er wisse zudem nicht, ob der Z 4 ebenso bei der XXXX beschäftigt gewesen wäre. Außer dem BF wäre auch noch eine Frau XXXX im Büro gewesen, mit welcher er befreundet gewesen wäre. Der BF hätte auch nicht gewusst, dass er in der Führungsschicht tätig werden sollte. Er könne sich auch nicht daran erinnern, vor dem IESF ausgesagt zu haben, dass Herr XXXX ihn als zukünftigen Vorgesetzen für die Firma aufgenommen hätte. Außer seinem Dienstvertrag und der Z 1 sowie seinen Eltern könnte der BF nichts vorlegen, dass er dort wirklich gearbeitet hätte. Der BF gab hinsichtlich des Z 3 an, dass es sich dabei nicht um Herr XXXX handle.

Die belangte Behörde legte in der mündlichen Verhandlung das Beitragskonto der XXXX vom 24.04.2021 vor, aus welchem ersichtlich sei, dass auf gegenständliches Beitragskonto nie Einzahlungen der Beitragsschuldnerin eingegangen seien.

Die Z 1 wäre mit dem BF verheiratet gewesen und machte in der mündlichen Verhandlung keine Aussage.

Der Z 2 wurde mit Beschluss des Handelsgerichts Wien, GZ: XXXX , zum Masseverwalter bestellt. Dieser gab an, dass er den Eindruck gehabt hätte, dass es sich bei der XXXX um eine Scheinfirma und Scheindienstnehmer gehandelt haben müsste, weil auch keine Umsätze ersichtlich gewesen wären, welche eine solche hohe Anzahl an Mitarbeiter gerechtfertigt hätte. Ursprünglich wären um die 130 Dienstnehmer namhaft gemacht worden, im Endeffekt hätten 44 Dienstnehmer ihre Forderungen im Konkurs auch angemeldet. Die Bestreitung von Forderungsanmeldungen sei, wie in diesen Fall, wenn kein Kontakt zur Geschäftsführung hergestellt werden kann, schwierig, da das Nichtbestehen einer Forderung nicht nachzuweisen sei. In Fällen, wie dem gegenständlichen, würde der Z 2 üblicherweise die Dienstnehmer auffordern, mitzuteilen, auf welchen Baustellen sie gearbeitet hätten, Name der Poliere und Kollegen als Zeugen anzugeben, Auftraggeber zu nennen, etc. Dies unter Abgabe einer eidesstattlichen Erklärung, dass die Angaben der Wahrheit entsprechen. Bei Baufirmen sei es so, dass ein Bauarbeiter nicht länger als 14 Tage dort arbeite, wenn er keine Entlohnung bekommen würde. Ein durchschnittlicher Bauarbeiter könne sich keine 6 Monate über Wasser halten. Der Z 2 verwies ebenso auf den ersten Bericht und die Einstellungsbegründung der Staatsanwaltschaft, XXXX , vom 24.05.2019, wo in der Zeit von Juli 2005 bis Juli 2006 und von August 2006 bis zur Konkurseröffnung keine Geschäftsbücher geführt worden wären. Hätte es Aufträge gegeben, dann wäre es unüblich auf dem Bau mündliche Verträge bei einer derartig hohen Anzahl von 129 DN abzuschließen, üblicherweise würde es Verträge geben, über die zu erbringenden Leistungen. Der Z 2 hätte insbesondere offene Haftrücklässe geprüft, jedoch nichts gefunden.

Der Z 3 gab an, es sei richtig, dass er – wie dem Schreiben der Staatsanwaltschaft Wien zu entnehmen sei – die Firma mit seiner Ehefrau gegründet und er dort das Alltagsgeschäft durchgeführte hätte. Der BF hätte nicht bei ihm gearbeitet, er kenne ihn nicht und hätte ihn niemals zuvor gesehen.

Der Z 4 gab an, dass er im Jahr 2006 bei der XXXX beschäftigt gewesen wäre, mit dem BF jedoch nie gearbeitet hätte, er ihn jedoch kennen würde. Auch die Eltern des BF hätten nicht bei der Firma gearbeitet. Einen Herrn XXXX kenne er aber nicht. Zudem kenne er die Person, die dort alles geführt hätte, diese wäre XXXX , welcher den Z 4 beschäftigt hätte. Der Z 4 glaube, dass er bis zum Ende des Konkurses dort beschäftigt gewesen wäre. Sein Platz wäre im dritten Bezirk gewesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die XXXX war mit der Zahl FN XXXX ab 14.07.2005 im Firmenbuch beim Handelsgericht Wien eingetragen. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum vom 19.09.2006 bis 31.03.2007 war XXXX Geschäftsführerin und Alleingesellschafterin der XXXX .

Für die genannte Gesellschaft bzw. deren verantwortliche Organe wurde der BF im verfahrensrelevanten Zeitraum nicht tätig.

Der BF wurde von einem Herrn XXXX eingestellt und erhielt von diesen auch Arbeitsanweisungen. Durch diese Person erfolgte telefonisch eine Kündigung des BF.

Beim einvernommen gleichnamigen Z 3 handelt es sich nicht um die vom BF bezeichnete Person. Mangels konkreter Angaben zum Namen des Herrn XXXX konnte nicht festgestellt werden, um wen es sich handelt.

Die XXXX entfaltete im beschwerdegegenständlichen Zeitraum (19.09.2006 bis 31.03.2007) selbst keine Geschäftstätigkeit. Es ist davon auszugehen, dass es sich bei der XXXX um ein Scheinunternehmen im Sinne des § 8 SBBG handelt.

Das vertretungsbefugte Organ der Firma war im Insolvenzverfahren unauffindbar und verfügte seit 16.10.2006 über keine behördliche Meldeadresse im österreichischen Bundesgebiet. Es war weder eine Kontaktaufnahme mit der im Firmenbuch eingetragenen geschäftsführenden Gesellschafterin möglich noch konnten Buchhaltungsunterlagen vorgefunden werden.

Die XXXX wurde mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 22.11.2006, XXXX , aufgelöst.

Über die XXXX wurde ein Insolvenzverfahren eröffnet und die Gesellschaft von Amts wegen am 15.05.2008 wegen Vermögenslosigkeit gelöscht.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen in Bezug auf die XXXX ab 14.07.2005 bis zu deren amtswegigen Löschung aufgrund Vermögenslosigkeit beruhen auf dem Firmenbuchauszug zu FN XXXX . Dass die geschäftsführende Gesellschafterin seit 16.10.2006 keine behördliche Meldeadresse verfügt, beruht aus einem aktuellen ZMR-Auszug.

Dass die XXXX im beschwerdegegenständlichen Zeitraum selbst keine Geschäftstätigkeit entfaltete, ergab sich aus den glaubhaften Angaben des Z 2, der mit Beschluss des Handelsgerichts zum Masseverwalter bestellt wurde. Dieser verwies in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht insbesondere auf seinen ersten Bericht vom 28.11.2006, in welchem festgehalten wird, dass eine Umfrage bei den benachbarten Unternehmen ergeben hätte, dass die Räumlichkeiten der XXXX maximal 1 bis 2 Mal im Monat benutzt worden und auch keine Dienstnehmer bekannt wären. Zudem hätte sich aus der Datierung einzelner Poststücke bzw. aus den Zustellversuchen per Post ergeben hätte, dass die Räumlichkeiten jedenfalls seit 13.11.2006 nicht benutzt worden wäre. Ebenso verwies der Z 2 auf die Einstellungsbegründung der Staatsanwaltschaft Wien vom 24.05.2019 und gab dazu glaubhaft an, dass er den Eindruck hatte, dass es sich bei der XXXX um eine Scheinfirma mit Scheindienstnehmer gehandelt hätte müssen, da keine Umsätze ersichtlich gewesen wären, welche eine solche hohe Anzahl an Mitarbeiter gerechtfertigt hätte. Insbesondere verwies der Z 2 auf den Umstand, dass in der Zeit von Juli 2005 bis Juli 2006 und von August 2006 bis zur Konkurseröffnung durch die XXXX keine Geschäftsbücher geführt worden wären. Des Weiteren legte die belangte Behörde in der mündlichen Verhandlung ein Beitragskonto der XXXX vom 24.04.2021 vor, aus welchem ersichtlich war, dass auf gegenständliches Beitragskonto keine Einzahlungen der Beitragsschuldnerin eingegangen wären.

Der BF konnte keine Tätigkeit für die XXXX darlegen. Dies ergab sich bereits aus den im Ermittlungsverfahren durch die belangte Behörde gewürdigten Umstand, dass der BF – insbesondere gegen Ende des fallgegenständlichen Beschäftigungsverhältnisses – vier voneinander abweichende Daten vorbrachte, in denen er für die XXXX tätig gewesen wäre. Dazu gab er zunächst bei einer Vorsprache vom 29.01.2007 vor der belangten Behörde an, vom 19.09.2006 bis zum 29.11.2006 bei der XXXX beschäftigt gewesen zu sein. Abweichend davon führte er bei einer Niederschrift vom 04.09.2007 vor dem Insolvenzentgeltfonds (IEF) aus, dass das Ende seiner Beschäftigung um den 20.11.2006 gewesen wäre. In seinem Schreiben vom 11.10.2017 brache der BF erneut in Abweichung dessen an, dass er von 19.09.2006 bis 21.03.2007 dort beschäftigt gewesen wäre. Schließlich gab er den Zeitraum seiner Beschäftigung in einem an die belangte Behörde gerichteten Schreiben vom 01.08.2019 mit 19.09.2006 bis 31.03.2007 an.

Gegen ein Dienstverhältnis des BF zur XXXX sprach zudem das Vorbringen des BF, wonach er auf den von ihm genannten Baustellen, „Leute eingeteilt und die Baustellen beaufsichtigt“ hätte (S. 5), zumal er bis zu jenem Zeitpunkt in der mündlichen Verhandlung im gesamten Verfahren vorgebracht hat, dass er lediglich als kaufmännischer Angestellter tätig gewesen wäre. Der BF gab im gesamten Verfahren vor der belangten Behörde an, als kaufmännischer Angestellte beschäftigt gewesen zu sein und seine Tätigkeit im Büro der XXXX erbracht zu haben. Vor diesem Hintergrund ist dieses Vorbringen als unglaubwürdig zu bewerten. Auch die Vorlage einer Baustellenliste vermag die Glaubwürdigkeit nicht zu stützen, zumal der BF angab diese Liste rund 1,5 Monate nach Kündigung angefertigt zu haben, aber diese nie im Verfahren vorgelegt wurde.

Der BF vermochte in der mündlichen Verhandlung auch sonst keine weiteren Beschreibungen seines Arbeitsortes vorbringen, indem er dazu angab, er könne sich nicht mehr ganz genau erinnern und glaube, es hätten sich dort „zwei Tische, zwei Stühle, eine Ablage“ befunden (S. 5). Ein Dienstverhältnis des BF zur XXXX konnte daneben insofern ausgeschlossen werden, als der BF in der mündlichen Verhandlung hinsichtlich der Person, die ihm gegenüber als Vorgesetzter bzw. Chef aufgetreten wäre, angab, nicht dessen Nachnamen, sondern lediglich Vorname oder den möglichen Spitznamen zu kennen (S. 13). Daneben war der BF nicht in der Lage, bis auf eine Frau XXXX bzw. seine Eltern, weitere Dienstnehmer zu nennen.

Schließlich brachten die einvernommen Z 3 und Z 4 glaubhaft dar, dass der BF nicht für die XXXX nicht tätig gewesen war. Vielmehr stellte sich in der mündlichen Verhandlung heraus, dass der BF und der Z 3 sich nicht kennen würden, wobei auch daraus der Schluss gezogen werden konnte, dass der BF nicht für die XXXX tätig gewesen wäre. Dieses Bild konnte durch den unbestrittenen Umstand, wonach der BF im beschwerdegegenständlichen nachweislich dem Versicherungsdatenauszug vom 18.01.2018, Geldleistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezogen hat, abgerundet werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu A) Abweisung der Beschwerde

Rechtliche Grundlagen:

Fallgegenständlich gelangen folgende maßgebenden Bestimmungen zur Anwendung:

§ 8 des Bundesgesetzes zur Verbesserung der Sozialbetrugsbekämpfung (Sozialbetrugsbekämpfungsgesetz - SBBG) in der Fassung BGBl. I Nr. 113/2015 (auszugsweise):

§ 8. (1) Scheinunternehmen ist ein Unternehmen, das vorrangig darauf ausgerichtet ist,

1. Lohnabgaben, Beiträge zur Sozialversicherung, Zuschläge nach dem BUAG oder Entgeltansprüche von Arbeitnehmer/inne/n zu verkürzen, oder

2. Personen zur Sozialversicherung anzumelden, um Versicherungs-, Sozial- oder sonstige Transferleistungen zu beziehen, obwohl diese keine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen.

(2) Ein Verdacht auf Vorliegen eines Scheinunternehmens ist gegeben, wenn die Anhaltspunkte bei einer Gesamtbetrachtung ihrem Gewicht, ihrer Bedeutung und ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach berechtigte Zweifel begründen, ob

1. die Anmeldung zur Sozialversicherung oder die Meldung bei der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vom Vorsatz getragen ist, die in Folge der Anmeldung oder Meldung auflaufenden Lohn- und Sozialabgaben oder Zuschläge nach dem BUAG zur Gänze zu entrichten, oder

2. die Anmeldung zur Sozialversicherung vom Vorsatz getragen ist, dass die angemeldeten Personen eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen.

Die Abgabenbehörden des Bundes haben die Ermittlungen hinsichtlich des Verdachtes auf Vorliegen eines Scheinunternehmens im Sinne dieser Bestimmung durchzuführen.

(3) Anhaltspunkte für einen Verdacht auf Vorliegen eines Scheinunternehmens sind insbesondere:

1. Auffälligkeiten im Rahmen einer Risiko- und Auffälligkeitsanalyse nach § 42b ASVG oder vergleichbaren Instrumenten,

2. Unauffindbarkeit von für das Unternehmen tätigen Personen, die dem angegebenen Geschäftszweig entsprechen, an der der Abgabenbehörde oder dem Träger der Krankenversicherung nach dem ASVG zuletzt bekannt gegebenen Adresse oder der im Firmenbuch eingetragenen Geschäftsanschrift,

3. Unmöglichkeit des Herstellens eines persönlichen Kontakts zu dem/der Rechtsträger/in oder dessen/deren organschaftlichen Vertreters/Vertreterin über die im Firmenbuch eingetragenen Geschäftsanschrift oder die der Abgabenbehörde oder dem Träger der Krankenversicherung nach dem ASVG zuletzt bekannt gegebene Adresse,

4. Verwendung falscher oder verfälschter Urkunden oder Beweismittel durch die dem Unternehmen zuzurechnenden Personen,

5. Nichtvorhandensein von dem angegebenen Geschäftszweig angemessenen Betriebsmitteln oder Betriebsvermögen,

6. Vorliegen nicht bloß geringer Rückstände an Sozialversicherungsbeiträgen im Zeitpunkt einer Anmeldung des/der Dienstnehmers/Dienstnehmerin zur Sozialversicherung.

(...)

(8) Wird kein Widerspruch erhoben, hat die Abgabenbehörde mit Bescheid festzustellen, dass das Unternehmen, hinsichtlich dessen ein Verdacht nach Abs. 2 vorliegt, als Scheinunternehmen gilt. (...)

(9) Wird Widerspruch erhoben, hat die Abgabenbehörde nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens mit Bescheid festzustellen, ob das Unternehmen, hinsichtlich dessen ein Verdacht nach Abs. 2 vorliegt, als Scheinunternehmen gilt. (...).

(10) Das Bundesministerium für Finanzen hat eine Liste der rechtskräftig festgestellten Scheinunternehmen im Internet zu veröffentlichen (Identität, Firmenbuchnummer und Geschäftsanschrift des Scheinunternehmens).

(...)“

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

§ 539a Abs. 1 ASVG zufolge ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

3.2. Auf den Beschwerdefall bezogen:

Für das erkennende Gericht lag hinsichtlich der XXXX aufgrund der vorliegenden Anhaltspunkte der Verdacht eines Scheinunternehmens im Sinne des § 8 SBBG vor. Gemäß § 8 Abs. 3 Z 3 SBBG sind Anhaltspunkte für einen Verdacht auf Vorliegen eines Scheinunternehmens ua. die Unmöglichkeit, einen persönlichen Kontakt zu dem/der Rechtsträger/in oder dessen/deren organschaftlichen Vertreters/Vertreterin über die im Firmenbuch eingetragenen Geschäftsanschrift herzustellen. Wie beweiswürdigend ausgeführt, legte der Z 2 in der mündlichen Verhandlung sowie in den in seiner Funktion als Masseverwalter vorgebrachten Berichten dar, dass eine Kontaktaufnahme zu der im Firmenbuch eingetragenen Geschäftsführerin nicht möglich war. Weiters waren am angegebenen Geschäftszweig keine angemessenen Betriebsmittel („zwei Schreibtische und Sessel sowie zwei Faxgeräte, eine wertlose Kaffeemaschine und wertloses Kaffeegeschirr samt Gläser, einen wertlosen Staubsauger samt Putzmittel und 13 Ordner“) oder Betriebsvermögen vorhanden. Dies brachte der Z 2 ebenso bereits in seinem Bericht vom 28.11.2006 glaubhaft dar. Zudem ist erwiesen, dass von der XXXX keine Abgaben zur Sozialversicherung abgeführt wurden.

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass aus der gesetzlichen Definition eines „Scheinunternehmens“ (gemäß § 8 SBBG) – so der Verwaltungsgerichtshof (vgl. VwGH 20.11.2019, Ro 2019/08/0016) – für jene Scheinunternehmer, in deren Bereich Dienstnehmer tatsächlich eine unselbstständige Erwerbstätigkeit ausüben, folgt, dass sie grundsätzlich iSd § 35 Abs. 1 ASVG Dienstgeber sein können, die einen Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 2 ASVG beschäftigen, sodass dieser gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG pflichtversichert ist.

Wie jedoch den Feststellungen zu entnehmen ist, wurde der BF von einer Person in Dienst gestellt und gekündigt, die nicht der XXXX zugerechnet werden kann. Die Arbeitsanweisung erhielt der BF ebenso von dieser Person. An der Geschäftsadresse der XXXX wurde kein Geschäftsbetrieb vorgefunden und mit der Geschäftsführerin konnte kein Kontakt hergestellt werden. Die XXXX verfügte über keine angemessenen Betriebsmittel und trat auch auf den Baustellen nicht sichtbar in Erscheinung. In Anbetracht dessen ist somit in wirtschaftlicher Betrachtungsweise iSd § 539a ASVG davon auszugehen, dass die XXXX lediglich als „Anmelde- und Verrechnungsvehikel“ zur Verschleierung des wahren Dienstgebers fungierte, was deren Dienstgebereigenschaft jedenfalls ausschließt.

Damit erweist sich die Feststellung der belangten Behörde, dass der BF im verfahrensgegenständlichen Zeitraum hinsichtlich seiner Tätigkeit für die XXXX nicht der Voll(Kranken-, Unfall-, Pensions-)versicherungspflicht nach dem ASVG und (nicht) der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliegt, als zutreffend, weswegen die Beschwerde als unbegründet abzuweisen war.

Wer anstelle der XXXX Dienstgeber(in) des BF war, konnte dahingestellt bleiben, da das Vorliegen eines die Pflichtversicherung auslösenden Beschäftigungsverhältnisses immer nur in Bezug auf den Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG zu prüfen ist, somit Sache dieses Beschwerdeverfahrens lediglich die Prüfung der – von der belangten Behörde verneinten – Dienstgebereigenschaft der XXXX war und folglich die Feststellung, wer tatsächlich Dienstgeber des BF war, die Sache des vorliegenden Beschwerdeverfahrens überschreiten würde (vgl. VwGH 16.11.2005, 2005/08/0096).

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.