BVwG W151 2121810-1

Spruch:

W151 2004650-1/28E

W151 2121810-1/23E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris KOHL, MCJ über die Beschwerden von XXXX, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 03.06.2011, GZ: XXXX, wegen Feststellung der Pflichtversicherung von XXXX, VSNr. XXXX, gemäß § 4 Abs. 2 ASVG zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerden werden gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Von 01.01.2004 bis 30.12.2004 wurde XXXX (in der Folge: BF 2) als freie Dienstnehmerin vom Dienstgeber XXXX im Betreib seiner Schneiderei zur Sozialversicherung gemäß § 4 Abs. 4 ASVG gemeldet.

2. Mit Einantwortungsbeschluss des BG Hernals vom XXXX, XXXX, ist

XXXX (in der Folge: BF 1) aufgrund eines Erbübereinkommens alleinig in das erbliche Unternehmen, Schneidergewerbe XXXX, nach dem am 24.03.2008 verstorbenen XXXX als Teil des Nachlasses ohne Rechtswohltat des Inventars eingeantwortet worden.

3. Im Rahmen einer GPLA-Prüfung fand am 15.10.2008 eine Niederschrift bei der Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden: WGKK) statt. Dabei gab BF 2 wahrheitsgemäß und unbeeinflusst zu Protokoll, dass sie von 01.01.2004 bis 30.12.2004 bei dem Unternehmen XXXX beschäftigt gewesen sei. Ihre hauptsächliche Aufgabe habe in der monatlichen Gestaltung der Auslage bestanden. Dort habe sie die Ware ausgesucht, die Preisschilder geschrieben und angebracht, die Puppen umgezogen und bei Bedarf repariert, sowie die Auslage inklusive Fenster geputzt und Blickfänge auf die Auslage eingerichtet. Anschließend seien die Sachen, die vorher in der Auslage gewesen seien gewaschen, gebügelt und zum Teil neu eingefärbt worden. Das Schaufenster habe ca. 130 Artikel mit 12 Puppen umfasst. Diese Arbeit habe ca. eine Woche mit etwa 40 Stunden gedauert.

Ferner habe sie als Elektromechanikern die Elektroinstallationen in den Geschäftsräumen betreut und repariert. Bei Bedarf habe sie das Lager in Ordnung gebracht, Reinigungsarbeiten im Lokal und im Lager durchgeführt und die Regale geputzt.

Die Aufträge, was wann zu tun wäre, habe sie von XXXX erhalten, der auch die anschließende Kontrolle durchgeführt habe. Die Zeit habe sie sich frei einteilen können, ob in der Geschäftszeit oder auch außerhalb und auch am Wochenende, sie habe einen Schlüssel gehabt. Manche Arbeiten habe sie auch zu Hause erledigen können. Die Arbeit sollte immer so schnell wie möglich erledigt werden. Gesamt habe sie ca. zehn bis zwölf Arbeitstage im Monat zu ungefähr acht Stunden gearbeitet. Dazwischen habe sie viele unbezahlte "Urlaube" gehabt. Die Einteilung dazu sei einvernehmlich mit XXXX erfolgt, je nach Bedarf. Richtige Urlaube habe es nicht gegeben. Da ihre Mutter in der Tschechei krank gewesen und sie von der BF 2 betreut worden sei, sei sie in dieser Zeit meistens zu ihr gefahren. Theoretisch, laut Vertrag, hätte sie sich auch vertreten lassen können, was aber nie geschehen sei, da man für diese Arbeit niemand geeigneten gefunden habe.

Die Entlohnung sei pauschal mit 2.990.- brutto im Monat erfolgt, wobei aber wegen der unbezahlten Urlaube meist nur ca. 1.000.- im Monat brutto geblieben seien. Die Auszahlung sei in bar mit Kassabelegen erfolgt. Aus Kostengründen sei dann ihr Beschäftigungsverhältnis von XXXX mit 30.12.2004 beendet worden.

Auf der Anmeldung sei ihre Tätigkeit mit "Werbung, Ver + Einkauf angegeben worden. Bei "Werbung" habe es sich auf die Auslagengestaltung bezogen, "Ver" habe wahrscheinlich Verwaltung bedeutet und "Einkauf" habe sich auf Dekorationsmaterial für die Auslage bezogen.

Diese Anmeldung sei nach Rücksprache mit der WGKK durchgeführt worden, die dafür eine neue Kontonummer vergeben habe. Deshalb sei eine nachträgliche Nichtanerkennung dieser Beschäftigung als freier Dienstvertrag unverständlich. Die Kasse hätte schon damals diese Anmeldung so nicht akzeptieren dürfen.

Die Aussagen seien zum Großteil vom BF 1, Hr. DI XXXX und Fr. Mag. XXXX gemacht worden, da sie nicht so gut Deutsch spreche. Trotzdem habe sie den Inhalt dieser Niederschrift und deren Richtigkeit bestätigt. Der BF 1 und sie haben die Niederschrift "mit Vorbehalt" unterschrieben. 4. Mit Bescheid vom 24.02.2009, GZ: XXXX, stellte die WGKK fest, dass XXXX auf Grund ihrer Beschäftigung als Angestellte beim Dienstgeber XXXX in der Zeit vom 01.01.2004 bis 30.12.2004 der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlag.

Die Ermittlungen hätten ergeben, dass BF 2 laut eigenen Angaben ihre Tätigkeit überwiegend in den Räumlichkeiten des Dienstgebers durchgeführt habe. Ein Vertretungsrecht sei zwar eingeräumt gewesen, doch sei es praktisch nicht gelebt worden, da keine geeignete Ersatzkraft zu finden war. Ein weiteres Indiz für die Annahme eines Angestelltenverhältnisses sei der Umstand gewesen, dass es eine mündliche Vereinbarung zwischen der BF 2 und XXXX über ihre unbezahlten Urlaube gegeben habe. Auch wenn BF 2 zeitweise zu Hause gearbeitet habe, schließe das die Annahme eines Dienstverhältnisses nicht aus. Die erforderlichen Betriebsmittel seien ausschließlich vom Dienstgeber zur Verfügung gestellt worden. Weiters sei die BF 2 an die Weisungen von XXXX gebunden gewesen, da sie die Arbeiten immer so rasch als möglich erledigen sollte und sich nicht vertreten lassen konnte. Auf Grund der unbedenklichen Angaben der BF 2 habe sich eindeutig ergeben, dass bei ihrer Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes handle es sich bei der Tätigkeit von XXXX um ein "echtes" Dienstverhältnis. Somit seien die Voraussetzungen für den Eintritt bzw. Bestand der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 2 ASVG auf die Tätigkeit von Frau XXXX in der Zeit vom 01.01.2004 bis 30.12.2004 gegeben gewesen.

5. Mit Schreiben vom 17.03.2009 erhob der BF 1 in eigener Sache und vertretungsweise auch für die BF 2 Einsprüche an den Landeshauptmann von Wien und führte begründend im Wesentlichen wie folgt aus: Bei der Erstellung des Bescheides seien wesentliche Argumente nicht berücksichtigt bzw. fehlerhaft interpretiert worden. Es sei beim Dienstgeber nie eine Prüfung durchgeführt worden. Das Prüforgan habe sich nie in den Betriebsräumen des Dienstgebers aufgehalten. Nur

XXXX alleine sei für die Lohn- und Abgabenverrechnung zuständig gewesen. Dieser sei aber zu keinem Zeitpunkt durch das Prüforgan befragt worden. Dabei handle es sich um einen Verfahrensmangel. XXXX seien lediglich im Dezember 2007 zwei Prüfberichte zugeschickt worden.

Es stehe fest, dass XXXX in der Zeit von 01.01.2004 bis 31.12.2004 mit einem freien Dienstvertrag beschäftigt worden sei. Der Dienstvertrag sei dem Prüforgan auch vorgelegt worden. Bei der rückwirkenden Änderung des Beschäftigungsstatus handle es sich um eine unzulässige Verschlechterung der Beitragssätze durch die Nachverrechnung des Arbeitslosenversicherungsbeitrages. Außerdem sei es unzulässig nach mehr als 4 Jahren rückwirkend in einen gültigen Vertrag einzugreifen. Ungeachtet des vorgebrachten Widerspruchs sei XXXX weiterhin mit Beitragsvorschreibungen bombardiert worden.

Bereits im Jahr 2004 sei der Dienstvertrag von der WGKK anerkannt worden und ein eigenes Beitragskonto, als freier Dienstnehmer, erstellt worden. Alle erfolgten Vorschreibungen seien überwiesen worden. Sohin widerspreche es nun Treu und Glauben, wenn die WGKK nach über fünf Jahren nun zu einer anderen Bewertung des Dienstverhältnisses komme. Aus der Vorgangsweise des Prüforgans sei auch seine Befangenheit ersichtlich. Es sei nachvollziehbar und denkbar, dass aufgrund der Eigenschaft des Verwandtschaftsverhältnisses zwischen der Schwiegertochter als Dienstnehmerin und dem Schwiegervater als Dienstgeber das Arbeitsverhältnis als freies Dienstverhältnis zu qualifizieren ist, da sich die BF 2 den Arbeitsverlauf, den Ort und die Arbeitszeit leichter regeln habe können.

Zur WGKK-Befragung vom 15.10.2008 werde vorgebracht diese Niederschrift sei vom Prüforgan alleine verfasst worden. Dadurch seien etliche Fehlinterpretationen zu Ungunsten des Dienstgebers und der BF 2 entstanden. Die BF 2 habe die Aussagen nicht so gemacht. Sie sei während der Befragung fast gar nicht zu Wort gekommen. Darum sei das Protokoll von ihr und vom BF 1 nur unter Vorbehalt unterschrieben worden. Sie seien mit den Formulierungen und den daraus erfolgten Schlussfolgerungen nicht einverstanden gewesen. Die vorliegende Niederschrift weiche enorm vom Verlauf der Besprechung ab. Der Schriftsatz sei ohne der zugehörigen Fragestellung völlig aus dem Zusammenhang gerissen und daher als Entscheidungsgrundlage gänzlich abzulehnen. Im Protokoll sei ausdrücklich das Vordringen des Prüforgans in die Privatsphäre von BF 2 gerügt worden. Diesbezüglich sei dazu aber nichts im Protokoll festgehalten worden, genauso wenig darüber, dass der freie Dienstvertrag in Kopie und weitere relevante Dokumente übergeben worden seien. Dem Prüforgan sei mitgeteilt worden, dass die BF 2 für die Werbeaktivitäten im Unternehmen XXXX zuständig gewesen sei. Bei einer Auslage handle es sich mit Abstand um die wichtigste Werbeaktivität im Detailgeschäft und insbesondere bei einem Einzelgeschäft ohne Filialen. Auch darüber habe es keinen Vermerk im Protokoll gegeben. Die BF 2 habe völlige künstlerische Freiheit bei der Gestaltung der Auslagen und diversen Werbeaktivitäten gehabt, sie sei zu dieser Zeit ein aktives Mitglied der Verwertungsgesellschaft der bildenden Künste gewesen und habe auch eigene Ausstellungen im In- und Ausland gehabt. Ihre Aufgabe sei die Umgestaltung der Auslagenpuppen (Modellage der Köpfe, Anfertigung von Perücken) gewesen. Natürlich habe sie im Zuge dessen dann die Auslage geputzt. Widersprüchlich sei die Aussage, dass sie im Protokoll angegeben haben soll, dass sie auch die Fenster geputzt habe. Dies sei nicht richtig. Ebenso sei unrichtig, dass sie die Tätigkeit überwiegend in den Räumen der Firma durchgeführt habe. Die Erstellung von Blickfängen, das Lackieren der Puppen, die Anfertigung von Perücken, das Waschen und Färben der Kleidungsstücke habe schon aus räumlichen, chemischen und technischen Gründen nicht in den Räumlichkeiten des Dienstgebers erfolgen können. Die BF 2 habe die notwendigen Lacke, Färbe- und Waschmittel sowie die notwendigen Materialien für die Lichtgestaltung in der Auslage selbst besorgt.

Nach Hofrat Dr. Ing. W. XXXX handle es sich beim freien Dienstvertrag zwischen der BF 2 und XXXX um einen rechtsverbindlichen Vertrag. Auch nach Lehrmeinung von XXXX sei die Auslage und die Gestaltung dieser mit Abstand die wichtigste Werbeaktivität im Detailgeschäft und besonders bei einem Einzelgeschäft ohne Filialen.

Unerwähnt sei weiters geblieben, dass keinerlei Zeitaufzeichnungen geführt worden seien. Als freie Dienstnehmerin habe sie immer dann unbezahlte Urlaube genommen, wenn sie es gewollt habe und nicht nach Rücksprache mit XXXX. Die Formulierung "nach Bedarf und Arbeitsleistung" sei unrichtig und nachträglich eingefügt worden. Die BF 2 habe ihren Arbeitsablauf selbst kontrolliert und gestaltet und sei im Rahmen des freien Dienstvertrages in ihren Entscheidungen, ob und wann sie ihre Tätigkeit aufgenommen habe und ob und wann sie unbezahlten Urlaub genommen habe, frei gewesen. Ebenso habe die Arbeit nicht "so schnell als möglich" sondern "so schön als möglich" erledigt werden sollen. Es habe sich nicht um eine monatliche Gestaltung der Auslagen gehandelt. Die dafür aufgewendeten Zeiten hätten nicht schriftlich festgehalten werden können. Bei der Angabe von zehn bis zwölf Werktagen zu acht Stunden pro Monat sei eine Konstruktion des Prüforgans. Genauso sei verständlich, dass eine Künstlerin sich nicht durch jemanden anderen vertreten lassen wolle. Die Anmeldung des freien Dienstverhältnisses von BF 2habe sich auf Werbung, Verwaltung und Einkauf bezogen. Aufgrund der oftmaligen unbezahlten Urlaube habe BF 2keine hinreichende Verwaltungstätigkeit ausführen können. Im Einkauf, bei Beratung und Kollektionsbestellungen sei die BF 2 bei Anwesenheit tätig und behilflich gewesen. Es sei eindeutig festzustellen, dass sie nicht in überwiegender und wirtschaftlicher Abhängigkeit zu XXXX gestanden sei. Der Dienstgeber sei von ihr abhängig gewesen.

Sohin stellte der BF 1 die Anträge auf "Nichtigerklärung des Bescheides vom 24.02.2009 sowie auf Wiedereinsetzung des Beschäftigungsstatus der BF 2 in den vorherigen Stand als freie Dienstnehmerin". Ebenso wurde beantragt, die Beitragskonten des Unternehmens bei der WGKK auf null zu berichtigen und keine weiteren Beitragsvorschreibungen vorzunehmen.

6. Mit Schreiben vom 16.12.2010 übermittelte die belangte Behörde die Einsprüche an den Landeshauptmann von Wien.

Zu den Einsprüchen wurde ausgeführt, dass diese nicht geeignet seien, eine Aufhebung oder Abänderung des angefochtenen Bescheides zu bewirken.

Der (ehemalige) Dienstgeber, XXXX sei am 24.03.2008 verstorben. Die Rüge des Einspruchswerbers, dass eine Befragung von ihm unterblieben sei, gehe somit ins Leere.

Beim Arbeitsbehelf des Kalenderjahres 2004 handle es sich nur um einen Arbeitsbehelf. Die Ausführungen in diesen Arbeitsbehelfen sollten den Dienstgebern zur Unterstützungen dienen, hätten aber weder den Charakter eines Gesetzes noch einer Verordnung oder eines Erlasses. Aus dem Text gehe klar und eindeutig hervor, wann ein freier Dienstvertrag vorliegt und wann nicht. Es gehe auch hervor, dass es bei der Beurteilung des Vorliegens eines Dienstverhältnisses oder eines freien Dienstvertrages einzig und allein auf die wahren Umstände ankomme und nicht auf die Bezeichnung eines Vertrages.

Zwangsläufig sei die Umwandlung von fälschlich als freier Dienstvertrag gemeldeter Beschäftigungsverhältnisse im Nachhinein möglich, dies sowohl auf Antrag einer Partei oder von Amts wegen. Es könne daher keine Rede davon sein, dass die WGKK durch langjähriges "Schweigen" das Beschäftigungsverhältnis als freien Dienstvertrag anerkannt habe. Die Beschäftigungsverhältnisse würden vom Dienstgeber gemeldet werden, aus verwaltungsökonomischen Gründen sei es unmöglich, jede von einem Dienstgeber erstattete Anmeldung von vornherein auf ihre Richtigkeit und Korrektheit zu überprüfen.

Die WGKK habe schon im Bescheid festgehalten, dass die BF 2 vom Dienstgeber für die Zeiten vom 03.12.1973 bis 05.04.1975 als Arbeiterin (daraus resultierend ein Wochengeldbezug vom 06.04.1975 bis 26.08.1975), vom 20.09.1976 bis 20.03.1977 als Arbeiterin (daraus resultierend ein Wochengeldbezug vom 21.03.1977 bis 11.07.1977), vom 03.01.1994 bis 07.07.1996 als Arbeiterin, vom 01.06.1997 bis 31.12.1998 als Angestellte und vom 14.03.2005 bis 30.4.2005 als Arbeiterin aufgrund eines Dienstverhältnisses gemäß § 4 Abs. 2 ASVG zur Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherung gemeldet wurde:

Die Einsprüche blieben eine Antwort schuldig, warum ausgerechnet im Zeitraum vom 01.01.2004 bis 30.12.2004 nunmehr ein freier Dienstvertrag vorliegen sollte, wenn in den Zeiträumen davor und danach immer Dienstverhältnisse vorgelegen haben.

Unrichtig sei der Vorwurf, die Beitragsprüferin der WGKK sei niemals am Betriebsort gewesen, die Niederschrift habe mit der BF 2 unter Anwesenheit von Frau Mag. XXXX und Herr DI XXXX, beide von der XXXX Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungs-WirtschaftstreuhandgesmbH, sowie vom BF 1 am Betriebsort in XXXX Wien stattgefunden.

Hinsichtlich der Gegebenheiten im Rahmen der Protokollierung der Aussagen entspreche es den Tatsachen, dass es der Beitragsprüferin nur bedingt ermöglicht worden sei, die BF 2 ordnungsgemäß zu befragen. Allerdings sei den verwertbaren Aussagen deutlich zu entnehmen, dass sie weisungsgebunden und kontrollunterworfen gewesen sei. Nicht zu bestreiten sei, dass sie Branchenerfahrung gehabt habe, womit das Weisungsrecht nicht in dem Maße ausgeprägt gewesen sei, wie bei einer unerfahrenen, ungelernten Dienstnehmerin. Daraus habe sich ergeben, dass es das von den Beschwerdeführern behauptete Vertretungsrecht nicht gegeben haben konnte, weil die vereinbarten Arbeitsleistungen tatsachlich nur von der BF 2 erbracht wurden. Es habe nicht festgestellt werden können, worin der Unterschied zwischen den tatsächlich als Dienstverhältnis (Arbeiterin/Angestellte) gemeldeten Zeiträumen und der im Kalenderjahr 2004 ausgeübten Beschäftigung gelegen habe.

Sohin seien die Voraussetzungen für die Versicherungspflicht aufgrund eines Dienstverhältnisses gemäß § 4 Abs. 2 ASVG auch in der Zeit vom 01.01.2004 bis 30.12.2004 vorgelegen, dies deshalb, weil die Merkmale dafür im Vergleich zu den Merkmalen eines freien Dienstvertrages ohne jeden Zweifel überwogen hätten.

7. Mit gegenständlich bekämpftem Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 03.06.2011, GZ: XXXX, wurden die Einsprüche als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid der WGKK bestätigt.

Nach Ausführungen zum Verfahrensgang und den gesetzlichen Grundlagen wurde begründend ausgeführt, dass aus den Aussagen der BF 2 in der Niederschrift bei der WGKK vom 15.10.2008 hervorgehe, dass sie den Weisungen und der Kontrolle des Dienstgebersn XXXX, unterlegen sei.

Worin eine Befangenheit beim die Niederschrift aufnehmenden Mitarbeiter der WGKK bestanden hätte, hätten die Beschwerdeführer der Behörde nicht darlegen können. Auch aus dem Akteninhalt habe die Behörde keine Anhaltspunkte hinsichtlich einer etwaigen Befangenheit entnehmen können. Ebenso wenig sei für die Behörde ersichtlich, dass der Mitarbeiter der WGKK beim Verfassen der Niederschrift vorgefertigte "Aussageformulierungen" verwendet hätte. Da XXXX am 24.03.2008 verstorben sei, habe dieser bei der Niederschrift vom 15.10.2008 nicht mehr befragt werden können.

Alle Beteiligten hätten mit ihrer Unterschrift den Inhalt und die Richtigkeit der Niederschrift vom 15.10.2008 bestätigt. Worin der Vorbehalt bestanden sei, sei aber nicht näher ausgeführt worden. Es sei unklar, warum es den Beschwerdeführern nicht möglich gewesen sei, Berichtigungen der Niederschrift durchzuführen oder zu ergänzen.

In der Anordnung, die Arbeit so "schnell als möglich" oder wie in den Einsprüchen ausgeführt, "so schon als möglich" zu erledigen, werde eine Weisungsgebundenheit der BF 2 gesehen. Ebenso sei es nachvollziehbar und auch im Einspruch angegeben worden, dass die BF 2 neben dem Gestalten der Auslagen auch die Reinigungsarbeiten im Lokal und im Lager durchgeführt habe. Dass die BF 2 hinsichtlich Reparatur und Betreuung der Elektroinstallationen in den Geschäftsräumen zuständig gewesen sei, decke sich ebenso mit dem im Akt befindlichen Ausbildungsnachweis.

Die Angaben, dass die BF 2 die Auslagenpuppen künstlerisch völlig umgestaltet und Köpfe modelliert habe, ändere nichts daran, dass die Gestaltung der Auslage an den Bedürfnissen des Dienstgebers und nach dessen Weisungen und Kontrollen erfolgt sei.

Aus dem in der WGKK-Niederschrift beschriebenen Aufgabengebiet der BF 2 gehe hervor, dass sie einen Großteil ihrer Tätigkeiten, wie die Dekoration der Auslage, die Reinigungsarbeiten, das Befestigen der Preisschilder sowie die Reparatur der Elektrogeräte in den Geschäftsräumlichkeiten durchzuführen gehabt habe.

Es sei nicht nachvollziehbar, wie sich die BF 2 ihre Zeit frei einteilen habe können. In Geschäften sei es durchwegs üblich, dass beispielsweise das Dekorieren der Auslage, die Reinigungsarbeiten sowie die Reparatur der Elektroinstallationen nicht während der Öffnungszeiten durchgeführt werden.

Da die Arbeitseinteilung je nach Bedarf an der Arbeitsleistung erfolgt sei, sei diese im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert gewesen und sei daher von einer Bindung an betriebliche Erfordernisse auszugehen.

Hinsichtlich ihrer Vertretungsmöglichkeit habe die BF 2 in der Niederschrift ausgeführt, dass sie sich laut Vertrag vertreten lassen habe können, dies aber nicht geschehen sei, da man für diese Arbeit niemand Geeigneten fände. Eine generelle Vertretungsmöglichkeit sei daraus nicht abzuleiten, zumal die BF 2 in Zeiten urlaubsbedingter Abwesenheiten immer vom BF 1 vertreten worden sei.

Bezüglich den Angaben in den Einsprüchen, es unzulässig sei, rückwirkend in einen gültigen Arbeitsvertrag einzugreifen, werde auf die Bestimmung des § 539 a ASVG verwiesen, wonach bei der Beurteilung der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend sei.

Rechtlich werde ausgeführt, dass es sich bei dem beschriebenen Tätigkeitsbereich der BF 2, dem Gestalten der Auslage, dem Aussuchen der Ware, dem Anbringen der Preisschilder, dem Umziehen und Reparieren der Puppen, den Reinigungsarbeiten, dem Waschen, Bügeln und neu Einfärben der verblassten Kleidungsstucke, sowie den Elektroinstallationen, um einfache manuelle Tätigkeiten gehandelt habe. Die freie Zeiteinteilung ändere nichts an der persönlichen Abhängigkeit der BF 2, da die Einteilung je nach Bedarf an der Arbeitsleistung unter den Weisungen und Kontrollen des Dienstgebers erfolgt sei und sich somit an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientierte.

Im vorliegenden Fall sei zwar ein freier Dienstvertrag vereinbart worden, tatsächlich hätten jedoch die Kriterien der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit der BF 2 überwogen, diese sei weisungsgebunden und kontrollunterworfen gewesen, der hauptsächliche Tätigkeitsbereich habe in den Geschäftsräumlichkeiten des Unternehmens stattgefunden und die Zeiteinteilung habe sich an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert.

Da die generelle Vertretungsbefugnis nur zum Schein vereinbart gewesen und auch eine tatsachliche generelle Vertretung nie vorgekommen sei, habe eine grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht der BF 2 bestanden.

Somit hätten bei der Tätigkeit der BF 2 vom 01.01.2004 bis zum 30.12.2004 die Merkmale einer unselbständigen Beschäftigung überwogen.

8. Mit Schreiben vom 17.06.2011 brachte der BF 1 Berufungen (im Folgenden: Beschwerden) gegen diesen Bescheid ein. Es wurde ausgeführt, dass keine GPLA Prüfung im Betrieb und in Gegenwart des XXXX durchgeführt worden sei. Somit habe dieser keine Stellungnahme abgeben können.

Im Bescheid der WGKK sei weder Ort noch Zeit noch Datum der Beitragsprüfung angegeben worden. Die Ausführungen zur Niederschrift vom 15.10.2008 seien schlichtweg falsch. Die Behauptung "Frau XXXX gibt wahrheitsgemäß und unbeeinflusst zu Protokoll" sei nicht richtig. Ebenso wenig die Behauptung, dass die Niederschrift im Betrieb des XXXX stattgefunden habe.

Aufgrund des Gesundheitszustandes von XXXX seien ihm die zwei Prüfberichte nicht mehr zur Kenntnis gelangt und habe er somit auch nicht mehr auf diese reagieren können. Der Dienstgeber XXXX sei widerrechtlich zu keinem Zeitpunkt von der Prüfung und dem Ergebnis verständigt worden und sei daher von der Möglichkeit einer Stellungnahme abgeschnitten worden. Aufgrund der fehlerhaften und mangelhaften GPLA-Prüfung habe sich ein unterschiedlicher Betrag ergeben. Dabei habe der fiktive Unterschied für das gesamte strittige Jahr € 2.511.60 ausgemacht, dieser Betrag sei von der WGKK auf eine Forderung von € 6.579.78 aufgebläht worden, sie sei dem Grunde und der Höhe nach ungerechtfertigt.

Der gegenständliche freie Dienstvertrag sei mit Wissen der WGKK abgeschlossen worden. Hätte XXXX gewusst, dass dieser Vertrag Jahre später willkürlich gekippt würde, wäre es zu diesem Dienstverhältnis in dieser Art nicht gekommen.

Zu den Vorladungen vor dem Landeshauptmann von Wien seien die Beschwerdeführer verhindert gewesen.

Es wurde beantragt, den bekämpften Bescheid aufzuheben, die Beitragsnachzahlungen der WGKK in der Höhe von € 6.579.78 "zu annullieren" und den "Status der Beschäftigung der BF 2 als freie Dienstnehmerin wieder herzustellen und anzuerkennen".

9. Mit Schreiben des Landeshauptmannes Wien vom 07.07.2011 wurden die gegenständlichen Beschwerden dem Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz zur weiteren Behandlung vorgelegt.

10. Das BMASK führte ein Ermittlungsverfahren hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Beschwerden durch, mit dem Ergebnis, dass die Beschwerden fristgerecht eingebracht wurden.

11. Mit Aktenvorlage des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, datiert mit 11.12.2013, eingelangt beim Bundesverwaltungsgericht am 13.03.2014, wurden die bezughabenden Akten übermittelt.

12. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 27.11.2015 wurde der BF 1 aufgefordert die Vollmachten der BF 2 vorzulegen. Gleichzeitig wurde mitgeteilt, dass für den 04.03.2016 eine mündliche Verhandlung anberaumt wird.

13. Mit Schreiben vom 23.12.2015 brachte der BF 1 vor, dass sich die Vollmacht im Akt befinde, er könne erst im Jänner 2016 die Vollmacht neuerlich vorlegen.

14. Am 08.02.2016 legte der BF die Vollmacht der BF 2 vor. Inhaltich wurde ausgeführt wie bisher.

15. Mit Schreiben vom 01.03.2016 wiederholte der BF 1 die Beschwerdegründe. Ergänzend brachte er vor, dass XXXX 2004 nur sporadisch im Unternehmen anwesend war. Die bei ihm Beschäftigten (BF 1, BF 2 und XXXX) hätten Handlungsfreiheut genossen und seien nicht weisungsgebunden, sowohl hinsichtlich der Arbeitszeit als auch des Arbeitsortes und des Verhaltens bei der Arbeit, gewesen. Sie hätte sich jederzeit gegenseitig vertreten dürfen. XXXX habe kaum Anweisungen erteilt, da er mit der Tätigkeit seiner Dienstnehmer zufrieden gewesen sei. Es habe keine festen Reglementierungen gegeben. Darum sei die BF 2 auch als freie Dienstnehmerin gemeldet worden. Die BF 2 habe viele eigene Ideen in den Betrieb eingebracht. Eine Kontrolle im eigentlichen Sinn habe es nicht gegeben. Es habe auch keine Aufzeichnungen über die Stundenanzahl pro Monat gegeben.

Der BF 1 erneuerte seine Anträge wie bisher.

16. Am 04.03.2016 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Verhandlung statt, an der der BF 1 sowie ein Vertreter der WGKK teilnahm. Die BF 2 erschien unentschuldigt nicht und wurde durch den BF 1 vertreten.

Befragt als Vertreter der BF 1 führte er aus, sie habe aufgrund ihrer Herzerkrankung nicht an der Verhandlung teilnehmen können. Der Herzinfarkt sei vor ca. 2 - 3 Jahren gewesen, sie stehe dauerhaft in ärztlicher Behandlung.

Dem BF 1 wurde aufgetragen, dazu bis 10.04.2016 eine ärztliche Bestätigung samt Befunde zum Gesundheitszustand der BF 2 vorzulegen.

Weiters wurde neuerlich ausgeführt, die Organe der WGKK seien bei der Niederschrift vom 15.10.2008 befangen gewesen, da die Prüfung nicht in den Betriebsräumlichkeiten stattgefunden habe. Die Prüferin, Frau XXXX, habe einfach alle Unterlagen mitgenommen und mit niemandem gesprochen. Sie habe dann einfach den Dienstnehmerstatus der BF 2 geändert. XXXX sei zwischenzeitlich verstorben und sei nie befragt worden. Die Besprechung habe aufgrund der Platznot im Unternehmen in den Räumlichkeiten von DI. XXXX stattgefunden. Die BF 2 habe bei dieser Niederschrift nichts gesagt, somit sei der Hinweis im Protokoll "BF 2 gibt wahrheitsgemäß und unbeeinflusst zu Protokoll ..." unrichtig. Ebenso sei der letzte Satz der Niederschrift "diese Aussagen haben zum Großteil der anwesende Gatte gemacht ..." unrichtig. Deswegen sei das Protokoll auch nur mit Vorbehalt unterschrieben worden.

Der BF 1 legte einen "Vergleichsvorschlag" an die WGKK vor, bei Einstellung des Verfahrens würde er der WGKK € 1.000,-- bezahlen. Der Vertreter der WGKK wies auf die Möglichkeit der Ratenzahlung hin.

Als Dienstgeber befragt monierte der BF 1 die Befangenheit der Organe der WGKK bei der Erstellung der Niederschrift vom 15.10.2008. Die Prüferin Frau XXXX habe das Protokoll alleine verfasst, dabei sei sonst niemand anwesend gewesen. DI. XXXX sei zwar anwesend gewesen, allerdings habe dieser nicht den BF 1 vertreten, da er nur eine Vollmacht für die Buchführung gehabt habe, nicht aber auch für die Lohnverrechnung. Der BF 1 und die BF 2 hätten die Niederschrift unter Vorbehalt unterschrieben, da dies am einfachsten gewesen wäre. Es sei auch nicht richtig, dass die Angaben im Protokoll überwiegend von ihm gemacht worden seien.

Befragt zur konkreten Tätigkeit der BF 2 führte der BF aus, dass sie immer dieselbe Tätigkeit (bezogen auf die Zeiträume 03.12.1973 - 05.04.1975, 20.09.1976 - 20.03.1977, 03.01.1994 - 07.07.1996, 01.06.1997 - 31.12.1998 und 14.03.2005 - 30.04.2005) ausgeführt habe. Im Versicherungsdatenauszug sei sie auch richtigerweise als Arbeiterin geführt worden. Er habe, auch als sein Vater noch den Betrieb geführt hat, täglich im Betrieb mitgearbeitet. Im beschwerdegegenständlichen Zeitraum habe die BF 2 die Auslagen in Ordnung gehalten, die Auslagenpuppen renoviert, die Köpfe der Puppen restauriert. Ebenso habe sie Perücken angefertigt und die Kleidungsstücke der Auslage renoviert, aber auch die Elektroinstallationen (Scheinwerfer in der Auslage) in Ordnung gebracht. Sie habe gemacht, was angefallen sei. Sie habe ebenso die Kleider geordnet, die neue Ware geschlichtet und auch Entwürfe für Plastiktragtaschen gemacht. Das Schaufenster habe ca. 100 Artikel umfasst, davon ca. 30 Stück an den zehn Schaufensterpuppen. Sie habe auch die Auslagenfenster geputzt und die Auslagen innen gereinigt. Manchmal habe dies aber auch XXXX übernommen. Weiters habe die BF 2 auch die Preisschilder geschrieben. Die Auslagen seien durch die BF 2 ca. vierteljährlich oder öfter umgestaltet worden. Die BF 2 sei für das Umziehen der Puppen, deren Reparatur, das Färben der Sachen zuständig gewesen. Das Bügeln hätten bei Bedarf er bzw. XXXX übernommen. Die BF 2 habe auch die Putzarbeiten erledigt und Staub gesaugt. Die BF 2 habe die Putz- und Reinigungsarbeiten im Betrieb (als Arbeitsort) zu erledigen gehabt. Das Waschen der Kleidung und das Einfärben habe sie zuhause gemacht, da es im Betrieb keine Waschmaschine gegeben habe. Auch das Renovieren der Puppenköpfe habe die BF 2 zuhause durchgeführt. Die BF 2 habe einen Schlüssel zum Unternehmen besessen. Zur Arbeitszeit konnte der BF keine Angaben machen. Die BF 2 habe weitgehend freie Hand gehabt. Es habe keine ständige Vertretung für die BF 2 gegeben. Der BF selbst sei der "Hilfsarbeiter" der BF 2 gewesen: Er habe ihr immer beim Arrangieren der Auslage geholfen, da die Puppen sehr schwer gewesen seien. Er habe sie bei gewissen Sachen vertreten können, zB. bei den Elektroinstallationen in der Auslage. Die Putzarbeiten hätten sich er und XXXX geteilt. Die BF 2 habe dem damaligen Dienstgeber XXXX immer Vorschläge gemacht, wie sie das Schaufenster dekorieren wolle, mit denen dieser überwiegend einverstanden gewesen sei. Manchmal sei er mit der Farbwahl oder der Gestaltung der Preisschilder nicht zufrieden gewesen, da habe sie das nach seinen Vorstellungen geändert und seinen Weisungen entsprochen. Die Kontrollen durch XXXX hätten sich so dargestellt, dass die BF 2 die Auslage ändern musste, wenn sie ihm nicht gefiel. Er habe dann gewisse Vorgaben gemacht, denen die BF 2 entsprochen habe. Die BF 2 habe eine Pauschale in Höhe von € 2.990,-- brutto abzüglich Krankenkasse und Pensionsversicherung erhalten. Die unbezahlten Urlaube seien nicht abgezogen worden. Es habe darüber eine Aufstellung gegeben, doch diese sei seit der Betriebsprüfung verschwunden. Die BF 2 habe nie über einen Gewerbeschein verfügt. In der Zeit als sie für das Unternehmen gearbeitet habe, habe sie sonst für keinen anderen Auftraggeber gearbeitet. Der BF konnte keine Angaben darüber machen, wie oft sich die BF 2 im Geschäft aufgehalten habe. Erneut brachte er, dass XXXX die BF 2 ordnungsgemäß als freie Dienstnehmerin angemeldet habe und die WGKK die gewusst habe. Es sei ihm unverständlich, wie es nach so langer Zeit zu einer Änderung kommen könne.

Abschließend wiederholte er die Anträge wie in Verfahren bereits gestellt.

Zur Einvernahme der BF 2 wurde die Verhandlung erstreckt und eine neuerliche Verhandlung für 15.04.2016 anberaumt.

17. Am 18.03.2016 langte ein weiteres Schreiben des BF 1 beim Bundesverwaltungsgericht ein. Er brachte vor, sein Dienstverhältnis sei ab 31.12.2003 aufgelöst worden, er sei ab 01.04.2004 in vorzeitiger Alterspension. Die BF 2 sei keine gelernte Schneiderin gewesen, weshalb sie ab 01.01.2004 als freie Dienstnehmerin in anderen Tätigkeitsbereichen angemeldet worden sei. Zur mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht führte er ergänzend aus, die von ihm geschilderten Tätigkeiten der BF 2 würden sich nicht nur auf das Jahr 2004 beziehen. Ebenso habe er eine unglückliche Formulierung verwendet, in dem er sich als "Hilfsarbeiter" bezeichnet habe. Er sei Herrenkleidermacher (Meisterprüfung). Zum Vorbehalt beim Unterschreiben des Protokolls vom 15.10.2008 werde vorgebracht, dass sich die Unterschrift nur darauf beziehen sollte, dass sie anwesend waren, nicht aber darauf, dass die Niederschrift richtig sei.

Erwähnenswert sei ebenso die Tatsache, dass er auch gegen die Bescheide XXXX vom 03.06.2011 und gegen den Bescheid der WGKK vom 24.02.2009, XXXX, Beschwerde eingebracht habe wegen formaler, sachlicher und inhaltlicher Unrichtigkeit, falscher Orts- und Zeitabgaben, Nichtberücksichtigung der Gegenschriften und willkürlicher Bewertung dieser. Daher beantrage er auch die Aufhebung dieser Bescheide. Im Bescheid vom 24.02.2009 sei nicht der Ort der GPLA Prüfung angeführt worden, im darauf folgenden Bescheid des Landeshauptmannes von Wien sei von der GPLA Prüfung gar nichts mehr ersichtlich gewesen. Somit bestehe kein erkennbarer Zusammenhang zum Bescheid der WGKK. Beide Bescheide würden sich auf die strittige Niederschrift vom 15.10.2008 berufen, der aber keine GPLA Prüfung voraus gegangen sei. Ebenso sei der BF nicht berechtigt gewesen, schlüssige betriebsspezifische Auskünfte und Angaben über die Beschäftigungsverhältnisse und den Betrieb zu machen, da er erst mit Einantwortungsbeschluss vom November 2008 den Betrieb von XXXX übernommen habe. Aufgrund der Art der Niederschrift, nicht einmal Fragen seien daraus ersichtlich, sei es notwendig die Prüferin dazu zu befragen. Zu den Prüfberichten führte der BF aus, dass aufgrund der GPLA Prüfung zwei verschiedene Prüfberichte erstellt worden seien, die an groben Mängeln litten (Zeit und Ort der GPLA Prüfung, falsche Angabe des Bevollmächtigten). XXXX habe diese Unterlagen nicht mehr entgegen nehmen können, somit seien ihm diese Schriftstücke nie zugegangen. Darum beantrage er, die beiden Prüfberichte wegen formaler, sachlicher und inhaltlicher Fehler aufzuheben. Ebenso sei festzustellen, dass es keine Betriebsnachfolgehaftung gebe, da die GPLA Prüfung im Jänner 2007 stattgefunden habe und das Unternehmen erst mit Einantwortungsbeschluss vom 15.10.2008 von XXXX übernommen worden sei.

Seinen Vergleichsvorschlag habe der BF bei der Zentrale der WGKK in der Wienerbergstraße vorgelegt.

Abschließend brachte der BF vor, dass er nie behauptet habe, dass die BF 2 verhandlungsunfähig sei. Sie habe zwei Herzinfarkte erlitten und er sei der Meinung, dass ihr eine Einvernahme vor dem Gericht nicht zumutbar sei. Die nächste Arztterminfestsetzung sei erst für Ende April/Anfang Mai vorgesehen, da sich der behandelnde Arzt auf Urlaub befinde.

18. Mit Schreiben des BF 1 vom 22.03.2016, eingelangt am 24.03.2016, fasste der BF noch einmal die wichtigsten Zeitpunkte des Verfahrens von 2003 bis 2016 chronologisch zusammen. Ein neuerliches Vorbringen wurde dabei nicht erstattet.

19. Mit Schreiben vom 08.04.2016 wurde die mündliche Verhandlung am 15.04.2016 vor dem Bundesverwaltungsgericht aufgrund des Schreibens des BF 1 vom 03.04.2016, eingelangt am 05.04.2016, wonach die BF 2 nicht an der Verhandlung vom 15.04.2016 teilnehmen könne, abberaumt. Es langte keine ärztliche Bestätigung der BF 2 ein, Befunde wurden keine vorgelegt.

20. Am 13.04.2016 langte beim Bundesverwaltungsgericht ein weiteres Schreiben des BF 1 ein, in dem er ausführte, dass die BF 2 ab 01.01.2004 als mithelfendes Familienmitglied [im Unternehmen] tätig war, um den BF 1 selbst, der zu diesem Zeitpunkt pensioniert wurde, zu ersetzen. Aufgrund der verschiedenen Tätigkeiten der BF 2 sei sie auch gar keinem Berufsbild zuzuordnen. Diese Arbeitsleistungen seien nur für mitarbeitende Familienangehörige oder freie Mitarbeiter möglich. Aufgrund ihrer Entlohnung sei im guten Glauben und aus Überzeugung der Richtigkeit eine Anmeldung der BF 2 als freie Dienstnehmerin erfolgt. Tatsächlich sei weder die Anmeldung als freie Dienstnehmerin noch als Arbeiterin aufgrund der familienrechtlichen Beziehung angebracht gewesen. Somit handle es sich bei der vorgenommenen Anmeldung um eine Formalversicherung, bei der die BF 2 nicht der Arbeitslosenversicherung unterlägen sei.

Anbei legte der BF Auszüge von der Homepage der WGKK und aus einem Kommentar zur Thematik der Formalversicherung vor.

21. Mit Schreiben des BF 1 vom 01.05.2016, eingelangt am 03.05.2016, erneuerte er seinen Standpunkt, bei der Beschäftigung der BF 2 handle es sich um ihre Mitarbeit im Rahmen eines Familienbetriebes. Ein weiteres Vorbringen wurde dabei nicht erstattet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Im Zuge einer GPLA -Prüfung der WGKK wurde das Arbeitsverhältnis von XXXX, BF 2, vertreten durch den BF 1, beim Dienstgeber "Schneidergewerbe XXXX" geprüft. Bei XXXX handelt es sich um die Schwiegertochter des am 24.03.2008 verstorbenen XXXX und um die Ehefrau des BF 1. Das Unternehmen "Schneidergewerbe XXXX" wurde mit Einantwortungsbeschluss des BG Hernals vom XXXX, XXXX, aufgrund eines Erbübereinkommens dem BF 1 alleinig eingeantwortet, der BF 1 ist somit Gesamtrechtnachfolger im erblichen Unternehmen und haftet in Folge für alle Beitragsrückstände des Unternehmens.

Die Dienstnehmerin XXXX verfügt über eine Ausbildung als Elektromechanikerin und war in der Zeit von 03.12.1973 bis 05.04.1975, von 20.09.1976 bis 20.03.1977, von 03.01.1994 bis 07.07.1996, von 01.06.1997 bis 31.12.1998 und von 14.03.2005 bis 30.4.2005 als Arbeiterin beim Dienstgeber XXXX gemeldet.

In der Zeit von 01.01.2004 bis 30.12.2004, dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum, erfolgte eine Anmeldung als freie Dienstnehmerin beim selben Dienstgeber. Hiezu schlossen im Jänner 2004 XXXX und XXXX eine Vereinbarung ab, die als freier Dienstvertrag bezeichnet wurde. Als Rahmenbedingungen wurden jene Bedingungen vereinbart, die im Arbeitsbehelf der Wiener Gebietskrankenkasse (Fassung Jänner 2004), Seite 52 und 53, festgeschrieben waren. Die als freier Dienstvertrag titulierte Vereinbarung enthielt hinsichtlich Leistungsgegenstand, Einsatzort, Dauer und Bezahlung keine Angaben.

Im Zuge der Erhebungen der WGKK wurde XXXX am 15.10.2008 zu ihrer Beschäftigung im Unternehmen XXXX befragt. Diese Niederschrift wurde mit Vorbehalt vom BF 1 und der BF 2 unterfertigt, im Ergebnis wurde damit die Nichtverwertbarkeit der Niederschrift wegen vermeintlicher Befangenheit der WGKK-Organe moniert.

Im Verfahren vor dem Landeshauptmann von Wien wurden der BF 1 und die BF 2 zwecks Einvernahme geladen, sie sind jedoch unentschuldigt dem Ladungstermin ferngeblieben.

Der BF 1 wurde mündlich in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 04.03.2016 zur Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses der BF 2 befragt. Eine persönliche Einvernahme der BF 2 war trotz zweifacher Ladung nicht möglich, da sie unentschuldigt den Verhandlungen fern blieb. Es wurden trotz Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichtes keine Beweismittel der Beschwerdeführer zum Gesundheitszustand der BF 2 vorgelegt.

Eine Verhandlungsunfähigkeit der BF 2 aufgrund der vom BF 1 vorgebrachten Herzerkrankung kann daher nicht festgestellt werden.

Beim Arbeitsverhältnis der BF 2 im beschwerdegegenständlichen Zeitraum handelt es sich nicht um ein freies Dienstverhältnis.

Die BF 2 führte im beschwerdegegenständlichen Zeitraum im Unternehmen XXXX folgende Tätigkeiten aus: Sie war verantwortlich die Auslagen herzurichten, die Preisschilder zu schreiben, die Auslagenpuppen zu reparieren, Perücken für die Schaufensterpuppen anzufertigen, die Kleidungsstücke zu drapieren, neu einzufärben, zusätzlich die Elektroinstallationen in Ordnung zu halten. Ebenso reinigte sie die Auslagen und die Auslagenfenster und saugte Staub. Die BF 2 ordnete auch die Kleidung ein, wenn neue Ware geliefert wurde.

Die BF 2 war an Arbeitszeit und Arbeitsort gebunden. Die Putz- und Reinigungsarbeiten sowie das Einsortieren der Kleidung wurden an der Betriebsstätte durchgeführt. Das Waschen und Einfärben der Kleidung sowie das Reparieren der Schaufensterpuppen wurde von ihr zuhause erledigt. Die BF 2 verfügte über einen eigenen Schlüssel zum Unternehmen.

Die Arbeitszeit wurde nicht festgehalten, die Arbeitskraft entsprach aber den Vorstellungen des Dienstgebers.

Entgegen dem vertraglich vereinbarten Vertretungsrechtes wird infolge des tatsächlich gelebten Beschäftigungsverhältnisses festgestellt, dass sich die BF 2 nicht generell vertreten lassen konnte, da es keine adäquate Vertretung für sie gab und eine Vertretung fand daher de facto nie statt. Im Falle der Verhinderung der BF 2 half ihr aushilfsweise der BF 1 hinsichtlich jener Arbeiten, die er tätigen konnte, wie etwa beim Putzen.

XXXX erteilte der BF 2 Weisungen, in dem er seine Vorstellungen hinsichtlich der Farbwahl kundtat oder die Gestaltung der Preisschilder vorgab. Diesen Anweisungen hatte die BF 2 zu entsprechen.

Die Tätigkeit der BF 2 wurde durch XXXX kontrolliert, sofern seinen Vorstellungen in der Art der Ausgestaltung der Tätigkeiten (Schaufensterdekorationen, Preisschilder) nicht entsprochen wurde, musste die BF 2 dies korrigieren.

Die Bezahlung erfolgte monatlich zu einem Pauschalbetrag in Höhe von € 2.990,-- brutto. Die BF 2 konnte sich unbezahlten Urlaub nehmen.

Die BF 2 verfügte über keinen Gewerbeschein und war auch im verfahrensgegenständlichen Zeitraum für kein anderes Unternehmen tätig.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den Akt der Gebietskrankenkasse mit der Ausnahme, dass die WGKK- Niederschrift vom Bundesverwaltungsgericht nicht verwertet wurde. Weiters wurde Beweis erhoben durch Einsicht in die Einsprüche, den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien, die Beschwerden und die weiteren Eingaben des BF 1 im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sowie durch Befragung des BF 1 im Rahmen der mündlichen Verhandlung, in der der BF 1 zur Sache als Vertreter der Dienstnehmerin, der BF 2, und als Dienstgeber befragt wurde.

Eine persönliche Einvernahme der BF 2 war trotz zweifacher Ladung nicht möglich, da sie unentschuldigt den Verhandlungen fern blieb. Es wurden trotz Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichtes keine Beweismittel der Beschwerdeführer zum Gesundheitszustand der BF 2 vorgelegt.

Von der Verhandlungsunfähigkeit der BF 2 aufgrund einer Herzerkrankung war daher nicht auszugehen. Vielmehr würdigt das Bundesverwaltungsgericht das Verhalten der BF 2 dahingehend, dass sie sich beharrlich - so wie auch schon im Verfahren vor dem Landeshauptmann von Wien- dem Verfahren durch ihr unentschuldigtes Nichterscheinen entziehen wollte.

Letztendlich konnte die Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses der BF 2 jedoch durch die Aussage ihres Vertreters, des BF 1, geklärt werden, der umfassende Angaben dazu in der mündlichen Verhandlung tätigte. Hinsichtlich der Ausgestaltung dieses Arbeitsverhältnisses bestand für das Bundesverwaltungsgericht kein Grund an der Richtigkeit der Angaben des BF 1 zu zweifeln. Der BF 1 schilderte diese Angaben aus eigener Wahrnehmung, da er selbst im Betrieb als Mitarbeiter tätig war und darüber hinaus die BF 2 seine Ehegattin ist. Somit war für das Bundesverwaltungsgericht davon auszugehen, dass der BF 1 aufgrund des familiären Naheverhältnisses der beiden Beschwerdeführer genaue Kenntnisse über den Inhalt der Tätigkeit seiner Ehefrau hatte. Dazu wurde vom BF 1 in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 04.03.2016 - im Wesentlichen gleichlautend mit den Angaben in der WGKK-Niederschrift - vorgebracht, dass die BF 2 keine fixen Arbeitszeiten gehabt habe, sie habe ca. vierteljährlich, manchmal auch öfter, die Auslagen neu dekoriert und die dazu gehörenden Tätigkeiten (Restaurierung der Puppen, Anfertigung von Perücken, Umarbeiten von Kleidungsstücken, Instandhaltung der Elektroinstallationen, Putzen der Auslagen, Vorbereitung der Preisschilder) erledigt. Ebenso habe sie aber Kleidungsstücke eingeordnet, Ware eingeschlichtet und Zeichnungsentwürfe vorbereitet. Die Gestaltung der Auslagen orientierte sich an den Wünschen und Bedürfnissen des Dienstgebers. Ebenso unterlag sie einer nachträglichen Kontrolle, da sie Änderungen vorzunehmen hatte, wenn XXXX nicht mit der Gestaltung einverstanden war. Das Dekorieren der Auslagen, die Reinigungsarbeiten, das Befestigen der Preisschilder sowie das Instandhalten der Elektroinstallationen wurde unbestrittenerweise in den Räumlichkeiten des Dienstgebers durchgeführt. Sie habe sich ihre Zeit frei einteilen können und auch einen Schlüssel für die Geschäftsräumlichkeiten gehabt und konnte manche Arbeiten auch zuhause erledigt hat. Sie habe eine pauschale Entlohnung erhalten und die Möglichkeit, unbezahlten Urlaub zu nehmen. Sie habe sich in der Praxis nicht vertreten lassen können, da es keine adäquate Vertretung für sie gab, sondern nur aushilfsweise bei bestimmten Tätigkeiten durch den BF 1.

Anhand des Versicherungsdatenauszuges ist ersichtlich, dass die BF 2 in der Zeit von 03.12.1973 bis 05.04.1975, von 20.09.1976 bis 20.03.1977, von 03.01.1994 bis 07.07.1996, von 01.06.1997 bis 31.12.1998, 01.01.2004 bis 30.12.2004 und von 14.03.2005 bis 30.4.2005 bei XXXX beschäftigt war. Die Aussage des BF 1 in der Verhandlung am 04.03.2016 ergab auch, dass die BF 2 zu allen Zeiten dieselben Tätigkeiten im Unternehmen durchzuführen hatte und somit auch keine Änderung des Aufgabenbereiches vorlag. Es widerspricht somit den logischen Denkgesetzen, warum sich das Arbeitsverhältnis der BF 2 bei gleichbleibender Tätigkeit im Jahr 2004 geändert haben sollte und gerade für diesen verfahrensgegenständlichen Zeitraum eine andere sozialversicherungsrechtlich relevante Beschäftigungsform in Form eines freien Dienstnehmers vorliegen sollte. Dazu wurden dem Bundesverwaltungsgericht weder Beweismittel noch nachvollziehbare Erklärungen erbracht.

Zur WGKK-Niederschrift vom 15.10.2008 führte der BF 1 in den Beschwerden vom 29.06.2011 aus, dass es sich bei der Niederschrift um ein "wertloses Stück Papier" handle, da die Angaben von der BF 2 und ihm nicht in dieser Art gemacht worden seien. Darum sei die Niederschrift auch nur unter Vorbehalt unterschrieben worden. Im Ergebnis wurde somit die Unverwertbarkeit dieses Beweismittels moniert. Es ist nun aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts im Rahmen der Beweiswürdigung dahingestellt, ob und warum es den Beschwerdeführern damals nicht gelingen hätte können, am Ende der Protokollierung dieser WGKK -Niederschrift im Falle von Falschprotokollierungen vor deren Unterfertigung eine Protokollberichtigung zu verlangen. Im Ergebnis aber verwertet das Bundesverwaltungsgericht aufgrund des Einwandes der Beschwerdeführer die gegenständliche Niederschrift nicht und wurde daher zum Zwecke der Ermittlung der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses eine mündliche Verhandlung abgehalten.

Zum monierten Verfahrensfehler, wonach dem Betriebsinhaber XXXX das Ergebnis der GPLA-Prüfung von der WGKK nicht zur Kenntnis gebracht wurde, ist lediglich darauf hinzuweisen, dass dieser zum gegenständlichen Zeitpunkt bereits verstorben war und sich die WGKK im Rahmen ihres Verfahrens an seinen Rechtsnachfolger, den BF 1 gehalten hat.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über.

§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

Im konkreten Fall ist die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Beschwerden mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Einzelrichterzuständigkeit

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Absatz 2 ASVG ist in bestimmte Fällen Senatszuständigkeit auf Antrag einer Partei vorgesehen. Da im vorliegenden Fall kein derartiger Antrag gestellt wurde, liegt Einzelrichterzuständigkeit vor.

Verfahren

Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173 / 1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Prüfumfang und Entscheidungsbefugnis

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht bei Bescheidbeschwerden prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anmerkung 1 zu § 27 VwGVG).

Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Das Verwaltungsgericht hat die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist (Absatz 1). Über Bescheidbeschwerden hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Absatz 2 Ziffer 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Absatz 2 Ziffer 2).

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

Gemäß § 4 Absatz 1 Ziffer 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund des ASVG die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Absatz 2 1. Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinne des ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 4 Absatz 2 3. Satz ASVG gilt als Dienstnehmer jedenfalls auch, wer nach § 47 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, eine der beiden angeführten Ausnahmen ist erfüllt.

Gemäß § 4 Absatz 4 Ziffer 1 und lit. c ASVG stehen den Dienstnehmern im Sinne des ASVG Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn, (bis 31.07.2009) dass eine freiberufliche Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer gesetzlichen beruflichen Vertretung (Kammer) begründet, ausgeübt wird bzw. (seit dem 01.08.2009) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird.

Gemäß § 35 Absatz 1 1. Satz ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne des ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

§ 539a ASVG regelt die Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung:

(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

Gemäß § 1 Absatz 1 lit. a Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert).

3.1. Rechtliche Würdigung:

Der BF monierte, die BF 2 habe die Tätigkeiten als freie Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 4 ASVG erbracht und unterliege daher nicht der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherung nach § 4 Abs. 2 ASVG.

Im gegenständlichen Verfahren konnte aus der vorgelegten Vereinbarung kein freier Dienstvertrag erkannt werden. Bei den vereinbarten Tätigkeiten handelte es sich um einfache manuelle Hilfstätigkeit. Aus dem vorgelegten "freien Dienstvertrag" konnte keine Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses erkannt werden. Daraus war nicht ersichtlich, wie die durchzuführende Tätigkeit aussieht, wo sie diese Tätigkeit durchzuführen hat, wie viele Stunden sie zu arbeiten hat, wie hoch die Bezahlung ist, da es an konkreten Angaben mangelt.

Das Bundesverwaltungsgericht geht vom Vorliegen einer Scheinvereinbarung aus, die die Vollversicherungspflicht der BF 2 gemäß § 4 Abs. 2 ASVG verhindern sollte.

3.1.1. Mangelnde Notwendigkeit der Prüfung der Merkmale der Dienstnehmereigenschaft des § 4 Abs. 2 ASVG:

Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11.07.2012, Zl. 2010/08/0217, mwN).

Bei den von der BF 2 durchgeführten Tätigkeiten (Dekorieren der Auslagen, Putztätigkeit) handelt es sich nach Ansicht des Bundesverwaltungsgericht gerade um solche einfache manuelle Tätigkeiten im Sinne dieser Rechtsprechung, die in organisatorischer Einbindung in den Betrieb des BF erbracht worden sind. Atypische Umstände, die einer Beurteilung als abhängige Beschäftigung entgegenstehen würden, sind im Beschwerdefall nicht zu sehen, zumal die Dienstnehmerin weder über eine eigene betriebliche Organisation oder über eigene Betriebsmittel verfügt hat noch eigene unternehmerische Entscheidungen beim Dienstgeberbetrieb treffen konnte.

Vielmehr hatte sich die Arbeitserbringung im Kern an den betrieblichen Erfordernissen und den Bedürfnissen des Arbeitgebers zu orientieren, was für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit spricht.

Die Tätigkeit fällt folglich in die Kategorie der einfachen manuellen Tätigkeit, sodass die persönliche Abhängigkeit der BF 2 nicht näher geprüft werden muss, sondern sich aus den Umständen der Dienstleistung ergibt.

Selbst, wenn aber eine Prüfung der essentiellen Merkmale der Dienstnehmereigenschaft im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG durchgeführt würde, kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass diese Merkmale bei der Erbringung der Tätigkeit von der BF 2 für den Dienstgeber aufgrund des Vorliegens einer persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit gegeben sind.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frage, ob die Dienstleistungen im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG eher das Gepräge persönlicher Abhängigkeit aufgewiesen oder ob die Merkmale persönlicher Unabhängigkeit überwogen haben, danach zu beantworten (VwSlg 12325/A, 2007/08/0179, 2002/08/0222), in welche Richtung vor allem die dafür entscheidungskräftigen Kriterien deuten, nämlich, ob eine weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Erstmitbeteiligten durch seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten und die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, sowie die (damit eng verbundene) persönliche Arbeitspflicht vorliegt, bzw. ob dies nicht der Fall ist. Das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Arbeitsempfängers) schließt dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht aus. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (VwGH 25.09.1990, 89/08/0334, vgl. dazu auch das grundlegende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Dezember 1957, Slg. Nr. 4495/A, sowie das Erkenntnis vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11361/A).

Unbestritten unterlag die Dienstnehmerin einer Bindung an den Arbeitsort, da sie das Dekorieren der Auslagen und Putzen nur im Unternehmen selbst durchführen konnte. Auch wenn die Dienstnehmerin anführt, dass sie in ihrer Arbeitszeiteinteilung frei war, so ist dies kein Indiz für die Eigenschaft als freier Dienstnehmer.

Somit steht für das Bundesverwaltungsgericht in der Gesamtschau fest, dass die Dienstnehmerin eben hinsichtlich ihrer Arbeitsleistung nicht frei verfügen konnte, sondern sich an den betrieblichen Bedürfnissen orientieren musste.

In seinem Erkenntnis vom 24.04.2014, Zl. 2012/08/0081, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. in Abwesenheit des Dienstgebers oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation stellt. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausgehende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 4. Juni 2008, Zl. 2004/08/0190 und Zl. 2007/08/0252, vom 2. Mai 2012, Zl. 2010/08/0083, vom 11. Juli 2012, Zl. 2010/08/0204, und vom 17. Oktober 2012, Zl. 2010/08/0256), während die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die "stille Autorität" des Arbeitgebers indiziert sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2012 Zl. 2012/08/0224, mwN).

Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes besteht im vorliegenden Fall, wo die Dienstnehmerin, die nicht nur in den Räumlichkeiten des Unternehmens tätig war, somit disloziert arbeitete, kein Zweifel daran, dass die Dienstnehmerin der stillen Autorität des XXXX unterlag. Die BF 2 unterlag einer finalen Kontrolle des BF beim Dekorieren der Auslagen und der Reparatur bzw. Instandhaltung der Elektroinstallationen und musste diese nach den Weisungen des BF gestalten (siehe Ausführungen dazu in der Verhandlung vor dem BVwG).

Ebenso spricht die Tatsache, dass es sich beim Gehalt der Dienstnehmerin um ein erfolgsunabhängiges Entgelt (Pauschale von € 2.990,-- brutto monatlich) gehandelt hat und sie unbezahlten Urlaub nehmen konnte, für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses.

Die persönliche Arbeitspflicht fehlt dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen (VwGH vom 26.08.2014, Zl. 2012/08/0100).

Auch in seinem Erkenntnis vom 15.09.2010, Zl. 2007/08/0167, spricht der Verwaltungsgerichtshof aus, dass nur dann, wenn der zur Leistung Verpflichtete nach seiner Entscheidungsbefugnis seine Arbeitsverpflichtung nach Belieben zur Gänze oder teilweise Dritten überbinden darf, keine persönliche Abhängigkeit vorliegt.

In der schriftlichen Vereinbarung zwischen XXXX und der BF 2 wurde zwar ein Vertretungsrecht vereinbart, das allerdings nicht gelebt wurde. So folgt aus den Aussagen des BF 1 in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht, dass sich die BF 2 nur ausnahmsweise vertreten lassen konnte, da es keine geeignete Vertretung für sie gab. Aus den Sachverhaltsfeststellungen ergibt sich daher, dass kein generelles Vertretungsrecht vorlag und dieses auch nicht gelebt wurde.

Im Ergebnis folgt das Bundesverwaltungsgericht daher der belangten Behörde, wonach die persönliche Abhängigkeit der Dienstnehmerin XXXX vorlag.

Nach ständiger Rechtsprechung hat die persönliche Abhängigkeit die wirtschaftliche Abhängigkeit zwangsläufig zur Folge und muss daher nicht gesondert geprüft werden (ua. VwGH vom 22.12.2009, 2006/08/0317; VwGH vom 25.04.2007, 2005/08/0137; VwGH vom 20.12.2006, 2004/08/0221).

Ergänzend ist festzuhalten, dass der Dienstgeber die Betriebsmittel (Puppen, Kleidung, etc.) bereitstellte. Die BF 2 brachte selbst keine eigenen Betriebsmittel ein, was als zusätzliches Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit zu werten ist.

Zusammenfassend lagen bei der Tätigkeit von XXXX in der Zeit von 01.01.2004 bis 30.12.2004 die Merkmale einer unselbständigen Beschäftigung vor. Es war daher durch das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung des Landeshauptmannes von Wien betreffend die Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung für die BF 2 für den im Bescheid festgestellten Zeitraum zu bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Da die BF 2 im angeführten Zeitraum in der Krankenversicherung pflichtversichert war, besteht auch für diesen Zeitraum eine Arbeitslosenversicherung.

3.1.2. XXXX XXXXgewerbe als Dienstgeber gemäß § 35 ASVG:

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Frage, ob jemand in einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 ASVG steht, immer in Bezug auf eine andere Person, nämlich - vom Fall der Indienstnahme durch Mittelspersonen abgesehen - den Dienstgeber zu prüfen (Hinweis E 22. Juni 1993, 92/08/0256) (VwGH vom 15.07.2013, Zl. 2011/08/0151).

Das System der Versicherungspflicht abhängig Beschäftigter baut auf der Verschiedenheit von Dienstgeber (iSd § 35 Abs. 1 ASVG) und Dienstnehmer auf.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist für die Dienstgebereigenschaft wesentlich, wer nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen) Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, wen also das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, 83/08/0200, VwSlg 12325 A/1986; VwGH vom 15.07.2013, Zl. 2011708/0151).

Aus dem vorhin Gesagten folgt, dass das Unternehmen XXXX XXXXgewerbe alleinig berechtigt und verpflichtet war und sohin als Dienstgeber gemäß § 35 Abs. 1 ASVG zu qualifizieren ist.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Das hg. Erkenntnis hält sich vielmehr an die darin zitierte Judikatur des VwGH.