BVwG W148 2114715-2

Spruch:

W148 2114715-2/13E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Dr. Esther SCHNEIDER und den Richter Mag. Philipp CEDE, LL.M., als Beisitzer im Verfahren über die Beschwerde der XXXX -Holding, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien, vom 03.09.2015 gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 06.08.2015, GZ. XXXX , zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid wird ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Beschwerdeinhalt

1. Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (in weiterer Folge "FMA" oder auch "belangte Behörde") hat mit Mandatsbescheid vom 15.05.2015, AZ

XXXX , der Beschwerdeführerin (im folgenden "BF") den Betrag von 1000 EUR als Anteil an den Vorauszahlungen zu den Kosten für das FMA-Geschäftsjahr 2015, die die BF als von der Aufsicht der FMA unterliegende Person zu ersetzen hat, vorgeschrieben. Gegen diesen Bescheid hat die BF mit Schreiben vom 29.05.2015 Vorstellung erhoben.

2. Die belangte Behörde hat daraufhin das Ermittlungsverfahren eingeleitet und mit dem angefochtenen Bescheid der BF den auf sie entfallenden Anteil an Vorauszahlungen für das FMA-Geschäftsjahr 2015 in der Höhe von 1000 EUR vorgeschrieben; dieser Betrag sei in zwei gleichen Teilbeträgen zum 15. Juli 2015 und 15. Oktober 2015 auf ein näher bezeichnetes Konto bei der OeNB (Oesterreichische Nationalbank) einzuzahlen. Als Rechtsgrundlage führt der Bescheid "§ 19 Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz – FMABG, BGBl. I Nr. 97/2001 i. d.g.F., § 160 Sanierungs- und Abwicklungsgesetz – BaSAG, BGBl. I Nr. 98/2014 i.d.g.F., § 3 Abs. 1 Z 1 lit. b, Abs. 2 und 3, §§ 5 bis 9a und 21 FMA-Kostenverordnung – FMA-KVO, BGBl. II Nr. 340/2003 i. d.g.F." an.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass es sich bei der BF um eine Finanzholdinggesellschaft ("FH") im Sinne der CRR, nämlich um ein CRR-Finanzinstitut ("CRR-FI") gemäß Art. 4 Abs. 1 Nr. 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ("CRR"), handle. FH bildeten eine Untergruppe der FI, was aus der Legaldefinition der FI hervorgehe. Die BF sei ein FI, weil sie erstens ein Unternehmen im Sinne des Art. 4 Abs. 1 Nr. 26 der CRR sei (erstes Tatbestandselement) und zweitens den Beteiligungserwerb (" Beteiligungen zu erwerben ") ausübe (zweites Tatbestandselement).

Zunächst führt der angefochtene Bescheid die rechtliche Voraussetzung für die Kostenpflicht gemäß § 19 Abs. 5 FMABG für das FMA-Geschäftsjahr 2014 auf Basis des Jahresabschlusses der FMA für dieses Geschäftsjahr aus. Kostenpflichtigen – hier der BF – sei der Kostenersatz für das nächstfolgende Geschäftsjahr (in diesem Fall: 2015) mit Bescheid vorzuschrieben. Nach Wiedergabe der betreffenden Bestimmungen der §§ 9, 9a, 19, 21 FMABG sowie des § 7 FMA-KVO sowie der genauen ziffernmäßigen Aufschlüsselung der Kosten/Erträge der vier Rechnungskreise sei der Mindestbetrag für die BF mit 1000 EUR berechnet worden.

Da die BF in ihrer Vorstellung gegen den Mandatsbescheid bestritten habe, ein CRR-Finanzinstitut bzw. eine Finanzholdinggesellschaft zu sein, führte der angefochtene Bescheid begründend aus, warum die BF unter diesen Begriff iSd Art 4 Abs. 1 Nr. 26 CRR falle. Der Begriff des "Unternehmens" sei weder in der österreichischen Rechtsordnung noch im Unionsrecht einheitlich definiert. Allein im § 1 Abs. 2 UGB und im § 2 Abs. 1 UStG seien schon verschiedene Definitionen gegeben. Es müsse daher für die Auslegung des Begriffes eines Unternehmens für die Zwecke der CRR (Unionsrecht) eine eigene Interpretation vorgenommen werden, die autonom für dieses Rechtsgebiet zu erfolgen habe. Dabei müsse nach dem Normzweck gefragt werden. Danach seien "all jene Unternehmen erfasst, die in der Hauptsache Beteiligungen erwerben oder bestimmte Tätigkeiten (auch grenzüberschreitend) erbringen dürfen". Dadurch sei eine möglichst lückenlose Beaufsichtigung zu ermöglichen, um Aufsichtsarbitrage zu verhindern. Der Begriff des Unternehmens sei daher teleologisch-funktional auszulegen, was bedeute, dass der Begriff extensiv auszulegen sei, wodurch ermöglicht werden soll, dass – ohne Rücksicht auf die Rechtsform – auch Tätigkeiten im weiteren Sinne umfasst werden. Der Beteiligungserwerb (und damit untrennbar verbunden auch das Halten von Beteiligungen) stelle eine wirtschaftliche Tätigkeit dar. Es werde der CRR de facto der Anwendungsraum genommen, wenn man Entitäten, die bloß Beteiligungen erwerben (und halten), unterstelle, dass sie mangels wirtschaftlicher Tätigkeit keine Unternehmen im Sinne der CRR seien. Die BF weise auch eine dauerhafte Struktur auf und sie halte eine 76%-ige Beteiligung an der XXXX Aktiengesellschaft, welche unstrittig ein Unternehmen und ein Kreditinstitut sei.

Auch die Rechtsnatur der BF als juristische Person des öffentlichen Rechts stehe einer Qualifikation als Unternehmen nicht entgegen. Es sei sogar möglich, dass Privatstiftungen, deren Haupttätigkeit im Erwerben und Halten von Beteiligungen bestehe, unter den Unternehmensbegriff der CRR fallen.

Was den Beteiligungserwerb im Sinne der CRR betreffe, so sei auch das (anschließende) Halten von Beteiligungen umfasst und tatbestandsmäßig. Dies sei aus der Historie der Aufsichtsgesetze abzuleiten bzw. klargestellt, weil die Worte "oder zu halten" in § 2 Z 25 lit. b BWG in der Fassung vor BGBl. I 184/2013 (in Umsetzung des Art 4 Z 5 der RL 2006/48/EG ) aufgenommen worden seien. Schon der damalige Richtliniengesetzgeber habe ein weites Verständnis des Unternehmensbegriffes vor Augen gehabt. Durch die CRR sei keine materielle Änderung der bestehenden Definition des Begriffes erfolgt. Regelmäßig fallen nicht operativ tätige (gemischte) Finanzholdinggesellschaften unter den Begriff der CRR-Finanzinstitute. Es sei letztlich auch unerheblich, wie eine Beteiligung erworben worden sei. Darüber hinaus sei der Erwerbstatbestand extensiv zu verstehen; auch Einbringungen erfüllen den Erwerbsvorgang. Es seien viele Erwerbsvorgänge vorstellbar und nicht nur Kaufvorgänge, so beispielsweise gesellschaftsrechtliche Gesamtrechtsnachfolgen oder erbrechtliche Erwerbsvorgänge. Insofern sei nicht nur das bloße Halten einer Beteiligung für sich genommen tatbestandsmäßig, sondern auch der Einbringungsvorgang.

Das einzige Tochterunternehmen der BF sei ein Institut im Sinne des Art. 4 Abs. 1 Z 3 CRR, weil es eine Konzession gem. § 1 Abs. 1 Z 1 und Z 3 BWG habe. Somit sei das Tochterunternehmen ein CRR-Kreditinstitut im Sinne des Art. 4 Abs. 1 Z 1 CRR und in weiterer Folge ein Institut im Sinne des Art. 4 Abs. 1 Z 3 CRR. Auch dass die CRR von mehreren Tochterunternehmen spreche, die gehalten werden, sei kein Hinderungsgrund für die Annahme, dass auch das Halten von bloß einem Tochterunternehmen den Tatbestand erfülle.

3. Dagegen erhob die BF mit Schriftsatz vom 03.09.2015 Beschwerde, in der zunächst vorgebracht wurde, dass die Rechtsgrundlage mangelhaft bezeichnet worden sei, weil (nur) generell auf § 19 FMABG verwiesen worden sei. Es sei nicht ersichtlich, welchem Rechnungskreis die Kosten zugeordnet seien. Gleiches gelte für § 160 BaSAG. Auch fehle die genaue Bezeichnung, nämlich nach welcher Ziffer die Kosten vorgeschrieben worden seien.

Weiters leide der Bescheid an unrichtiger rechtlicher Beurteilung bzw. an Willkür. Die Beschwerdeführerin sei historisch betrachtet die " XXXX " und habe mittels Sacheinlage vom 01.07.1996 ihr gesamtes Unternehmen in die " XXXX Aktiengesellschaft" eingebracht. Die BF sei mit Beschluss des XXXX Landtages vom 03.02.1894 und vom 23.02.1897 als XXXX des Landes XXXX gegründet worden und sei ein Sondervermögen des Landes mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie sei eine Landes- XXXX bank im Sinne des BWG sowie öffentlich-rechtliche Kreditanstalt nach Bundesrecht. Aufgrund einer landesgesetzlichen Anordnung habe die BF 1996 ihr Unternehmen als Gesamtsache in eine Aktiengesellschaft (die " XXXX Aktiengesellschaft") im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 92 BWG eingebracht. Die einbringende XXXX sei nach dem Rechtsübergang an die Aktiengesellschaft bestehen geblieben und führe seither die Bezeichnung " XXXX -Holding". Die BF sei somit einbringende XXXX bank (bzw. einbringender Rechtsträger) iSd § 92 Abs. 8 BWG. Ihre Tätigkeit sei gesetzlich auf die Vermögensverwaltung beschränkt. Sie verwalte im Auftrag des Landes die Anteile an der Aktiengesellschaft. Die Beschwerdeführerin halte – anders als ähnliche Holdinggesellschaften – lediglich die 76,0308%-Beteiligung an der Aktiengesellschaft und sei somit reine Holdinggesellschaft ohne jegliche eigene operative Tätigkeit, auch ohne aktive Vermögensverwaltung.

Die belangte Behörde habe es unterlassen, genau zu erläutern, weshalb Finanzholdinggesellschaften § 19 FMABG unterliegen würden. Das FMABG enthalte keinen expliziten Verweis auf die CRR (Artikel 4

(1) Nr. 20 CRR). Weiters habe die BF nur eine einzige Beteiligung, obwohl Artikel 4 (1) Nr. 20 CRR im Plural spreche. Entgegen der Meinung der belangten Behörde sei dies relevant. Die Haupttätigkeit der BF bestehe gerade nicht darin, Beteiligungen zu erwerben oder gar eines der im Anhang I der CRD IV genannten Geschäfte zu betreiben, sondern ausschließlich darin, im Auftrag des Landes ihr Vermögen, nämlich die Anteile an der XXXX Aktiengesellschaft, zu verwalten. Die BF sei auch kein Unternehmen. Die CRR enthalte keine Definition des Begriffes "Unternehmen", was von der belangten Behörde zugegeben worden sei; jedenfalls nach österreichischem Recht sei die Unternehmenseigenschaft zu verneinen, was von der belangten Behörde nicht in Abrede gestellt worden sei, diese habe lediglich lapidar darauf verwiesen, dass die Qualifikation als Unternehmen im Sinne des UGB oder des UStG nicht maßgeblich sei. Die von der belangten Behörde vorgebrachte Behauptung, dass für den Unternehmensbegriff die CRR maßgeblich und dabei auf "funktionale Kriterien" und eine Organisation, die "einer wirtschaftlichen Tätigkeit in einer weiteren, europarechtlichen bzw. bankaufsichtsrechtlichen Sinne nachgeht", abzustellen sei, sei nicht zutreffend und von der belangten Behörde weder näher erläutert noch belegt worden.

Im Übrigen ziehe die belangte Behörde in ähnlichen Bereichen (Definition eines Bankgeschäftes nach § 1 Abs. 1 BWG) den Gewerblichkeitsbegriff im Sinne des UStG heran. Auch in ihrem "Fit & Proper – Rundschreiben" vom November 2014 gehe die belangte Behörde in erster Linie vom Gewerblichkeitsbegriff des § 1 Abs. 1 BWG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 UStG aus. Dem Rundschreiben zufolge seien solche Organisationen explizit vom Gewerblichkeitsbegriff Begriff ausgenommen, wenn sie "reine Beteiligungsholdinggesellschaften (vermögensverwaltende Holdings)" seien, "sofern sie nicht mit Beteiligungen handeln oder wirtschaftlich werthafte (Dienst‑)Leistungen administrativer, finanzieller, kaufmännischer oder technischer Natur an ihre Tochtergesellschaften erbringen bzw. für den Unternehmensverbund Leitungs- und Lenkungsaufgaben erfüllen oder anderwärtig – über die mit der Verwaltung des eigenen (Beteiligungs‑)Vermögens verbundenen Aufgaben hinaus – unternehmerisch tätig sind". Dies treffe auf die BF zu, da sie eine Beteiligungsholding sei, die keinen überwiegend gewerblichen Zweck verfolge.

Weiters bestünden keine Auswirkungen im Falle einer Konsolidierung. Die BF selbst sei wie dargelegt nicht operativ tätig und halte nur die eine, bereits erwähnte, Beteiligung, was bedeute, dass es keinen Unterschied mache, ob die BF in den aufsichtsrechtlichen Konsolidierungskreis der XXXX Aktiengesellschaft einbezogen werde oder nicht. Die Ergebnisse der XXXX Aktiengesellschaft seien mit oder ohne Einbeziehung der BF gleich. Im Übrigen sei der Vorstand der XXXX Aktiengesellschaft weisungsfrei in seinen Aufgaben eines Geschäftsleiters; es bestehe keinerlei Auftragsverhältnis zwischen dem Vorstand und der Hauptversammlung/den Aktionären. Somit sei schon aus gesellschaftsrechtlicher Sicht auszuschließen, dass die BF auf die Geschäftstätigkeit der XXXX Aktiengesellschaft Einfluss nehme, womit aus Governance-Gründen keine Konsolidierung der BF erforderlich sei, um eine wirksame Beaufsichtigung der XXXX Aktiengesellschaft zu gewährleisten. Zudem sei die XXXX Aktiengesellschaft übergeordnetes Kreditinstitut iSd § 30 Abs. 5 BWG und daher gemäß Abs. 6 leg.cit. für die Einhaltung des BWG verantwortlich, nicht jedoch die BF, sodass sich auch daraus kein Mehrwert aus der Einbeziehung in den aufsichtsrechtlichen Konsolidierungskreis ergebe. Sowohl die BF als auch die XXXX Aktiengesellschaft hätten ihren Sitz im Inland, weshalb eine Aufsicht auf konsolidierter Basis wie im Fall von grenzüberschreitenden Konzernen nicht notwendig sei.

Weiters erblicke die BF eine Ungleichbehandlung im Hinblick auf § 92 BWG, weil die von der belangten Behörde verlangte Konsolidierung willkürlich und nicht sachlich gerechtfertigt sei. In vergleichbaren Fällen sei keine Konsolidierung erfolgt und auch nicht verlangt worden. So sei in den Fällen von Sparkassen, Kreditinstituten in der Rechtsform einer Genossenschaft sowie von Pfandbriefstellen, die ebenfalls von der Möglichkeit der Einbringung gem. § 92 BWG hätten Gebrauch machen können, keine verpflichtende Konsolidierung verlangt worden. Daraus ergebe sich im Übrigen auch ein Wettbewerbsnachteil der XXXX Aktiengesellschaft gegenüber denjenigen Fällen, in denen das nicht verlangt worden sei.

Auch im Hinblick auf Artikel 19 Abs. 2 CRR werde eine Ungleichbehandlung erblickt, wenn Institute gem. Artikel 19 Abs. 2 CRR einen Antrag auf Befreiung von der Konsolidierung von Tochterunternehmen stellen könnten, hingegen keine solche Befreiung von Finanzholdinggesellschaften beantragt werden könne. Diese bedeute ebenfalls eine Wettbewerbsverzerrung, weil einerseits unbedeutende Tochtergesellschaften von der Konsolidierung ausgenommen werden könnten, hingegen nicht aber eine Finanzholdinggesellschaft, selbst wenn es sich um eine nicht-operative Holding handle, die nur ein einziges Kreditinstitut als Beteiligung halte. Die Konsolidierung bringe – wie bereits aufgezeigt – aufsichtsrechtlich keinen Mehrwert und berge keine Gefahr, nämlich einen negativen Einfluss der Eigentümer (hier: die BF) auf das Kreditinstitut (hier: XXXX Aktiengesellschaft).

Es werde die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung und die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

4. Dem mit der Beschwerde gestellten Antrag, ihr aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wurde mit Beschluss des BVwG vom 09.10.2015 nicht stattgegeben.

5. Mit Schriftsatz vom 02.11.2015 gab die belangte Behörde eine Stellungnahme zu den Beschwerdegründen ab und verwies zur angeblich mangelhaften Anführung der Rechtsgrundlage darauf, dass sich aus dem genannten § 3 Abs. 1 Z 1 lit. b FMA-KVO die Kostenpflicht der BF ergebe, insbesondere sei die Zuordnung der Kosten zum Rechnungskreis 1, Subrechnungskreis 2, ersichtlich.

Weiters sei die Qualifikation der BF als Finanzholdinggesellschaft gegeben. § 19 FMABG regle nicht die Kostenpflicht von beaufsichtigten Unternehmen, sondern verpflichte die FMA dazu, gemeinsam mit dem Jahresabschluss auch eine "rechnungskreisbezogene Kostenabrechnung" zu erstellen, die als Ausgangspunkt für die Umlage der Aufsichtskosten diene. Weiters sei auf Grundlage des § 19 Abs. 7 FMABG die FMA-KVO erlassen worden. Die Kostenpflicht selbst ergebe sich aus dem jeweiligen Materiengesetz in Verbindung mit der FMA-KVO. Fallbezogen sei dies § 160 Abs. 1 Z 2 BaSAG, auf welchen § 3 Abs. 1 Z 1 lit. b FMA-KVO verweise. Der Begriff der "Finanzholdinggesellschaft" werde in § 2 Z 9 BaSAG als eine "Finanzholdinggesellschaft gemäß Art. 4 Abs. 1 Nr. 20 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 " definiert. Derartige Finanzholdinggesellschaften, die Teil einer Kreditinstitutsgruppe seien, seien wiederum gem. § 1 Abs. 1 Z 3 vom BaSAG erfasst, was letztlich die Kostentragung rechtfertige. Die Vorauszahlungspflicht der BF ergebe sich letztlich aus einer Verweiskette der §§ 1 Abs. 1 Z 3 iVm 2 Z 9 iVm §160 Abs. 1 Z 2 BaSAG iVm § 3 Abs. 1 Z 1 lit. b iVm §§ 9, 9a und 21 FMA-KVO. § 19 FMABG regle nur die Kostenfestlegung der belangten Behörde, nicht aber die individuelle Kostenpflicht.

Im Übrigen verwies die belangte Behörde hinsichtlich der behaupteten Nichterfüllung des Tatbestandes nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 20 CRR auf den angefochtenen Bescheid. Abschließend verweise die belangte Behörde auf den Umstand, dass die BF im Rahmen des aufsichtsbehördlichen Meldewesens von ihrem Tochter-Kreditinstitut ( XXXX Aktiengesellschaft) bislang stets als Finanzholdinggesellschaft gemeldet worden sei.

Auch zum Vorbringen, dass der XXXX Aktiengesellschaft keine Unternehmenseigenschaft zukomme, wurde auf den angefochtenen Bescheid verwiesen. Der Unternehmensbegriff der CRR sei, weil hier ein vollharmonisierter Rechtsrahmen vorliege, autonom nach Unionsrecht zu interpretieren und danach komme der BF die Unternehmenseigenschaft zu.

Zum Argument, dass einer Konsolidierung kein aufsichtlicher Mehrwert zukomme, sei entgegenzuhalten, dass bloß faktische Umstände nicht von einer rechtlichen Verpflichtung befreien könnten.

Den vorgebrachten Beispielen werde entgegengehalten, dass dort (Pfandbriefbank AG) das einzige Tochterunternehmen nur über eine eingeschränkte Bankkonzession verfüge und sie deshalb nicht als CRR-Kreditinstitut zu qualifizieren gewesen sei. Ebenso fehle bei einem anderen vergleichbaren Fall (Haftungsverbund der Sparkassen) die für die Konsolidierungspflicht erforderliche Kontrolle des dortigen Spitzeninstitutes (Erste Group AG) über die Sparkassen AGs.

Dass Art. 19 Abs. 2 CRR keine Ausnahme für Finanzholdings, wohl aber für unwesentliche Tochterunternehmen vorsehe, sei gesetzlich so geregelt und von der belangten Behörde hinzunehmen. Eine Ausübung behördlichen Ermessens sei contra legem nicht möglich.

Es liege daher beim Handeln der Behörde keine Willkür oder Ungleichbehandlung vor. Die belangte Behörde habe sich stets im Rahmen der Gesetze bewegt.

6. In einer Replik vom 21.02.2017 trat die BF der Stellungnahme der belangten Behörde entgegen und verwies insbesondere betreffend Meldung im Rahmen der Konsolidierung darauf, dass die Meldungen nicht von der BF erstattet worden seien, sondern von ihrem Tochterunternehmen. Dies sei schon allein mangels eines Weisungsrechtes unmöglich, außerdem sei aufsichtsrechtlich ihr Tochterunternehmen für die Meldungen verantwortlich. Im Übrigen seien die Meldungen ursprünglich (bis 30.06.2008) nicht erfolgt, sondern erst nach Urgenzen von Mitarbeitern der Oesterreichischen Nationalbank. Diese hätten der XXXX Aktiengesellschaft mitgeteilt, dass durch die XXXX Aktiengesellschaft Meldungen für die BF zu erfolgen hätten. Die Meldungen seien daher danach nur erfolgt, um sich nicht dem Vorwurf eines allfälligen Verstoßes auszusetzen. Im Übrigen sei die BF erstmals durch einen Bescheid vom 03.11.2014 darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass sie als Finanzholding-Gesellschaft eingestuft werde.

Die Nichtanrechenbarkeit von Minderheitenanteilen für Zwecke aufsichtsrechtlicher Eigenmittelanforderungen habe für die BF zu massiven Nachteilen geführt, da ihre Tochter ( XXXX Aktiengesellschaft) durch diese gesetzliche Änderungen und die damit verbundenen geringeren Eigenmittel in der operativen Geschäftstätigkeit eingeschränkt worden sei. Dies führe zu Ertragsausfällen, nicht nur auf konsolidierter Ebene der BF, sondern ggf auch zum gänzlichen oder teilweisen Entfall von Dividendenausschüttungen an die BF.

7. Am 23.03.2017 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt steht aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens fest

Die BF, die " XXXX -Holding", war im hier maßgeblichen FMA-Geschäftsjahr 2015 bzw zum Stichtag 30.09.2014 eine im Firmenbuch beim LG XXXX , FN XXXX , eingetragene juristische Person (Körperschaft) öffentlichen Rechts, mit dem eingetragenen Geschäftszweig "Vermögensverwaltung" und dem Sitz in XXXX . Rechtsvorgängerin der BF war die am Ende des 19. Jahrhunderts gegründete XXXX , eine öffentlich-rechtliche Kreditunternehmung mit eigener Rechtspersönlichkeit im Eigentum des Landes XXXX . Aufgrund des XXXX -Gesetzes vom XXXX .1996 war die Rechtsvorgängerin ein Sondervermögen des Landes. Die Rechtsvorgängerin der BF hat auf Grund dieses Gesetzes im Jahr 1996 ihr gesamtes Unternehmen als Gesamtsache in eine Aktiengesellschaft eingebracht und sie als deren alleinige Aktionärin errichtet. Weiters hatte sie im Zuge der Einbringung alle Anteile am Grundkapital der Aktiengesellschaft übernommen. Die Einbringung bewirkte den Rechtsübergang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge.

Die einbringende XXXX blieb nach dem Rechtsübergang an die Aktiengesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge bestehen und führt ab diesem Zeitpunkt die Bezeichnung XXXX -Holding (BF). Die BF hat Rechtspersönlichkeit (Körperschaft öffentlichen Rechts) und verwaltet im Auftrag des Landes aufgrund der landesgesetzlichen Anordnungen in Verbindung mit einer Verordnung der Landesregierung die Anteile an der Aktiengesellschaft. Die Landesregierung kann, mit Zustimmung des Landtages, beschließen, dass Anteile der BF an der XXXX Aktiengesellschaft auf das Land übergehen. Die Satzung der BF ist durch Verordnung der Landesregierung festzulegen. Dazu gehören die Firma, der Gegenstand, Ausführungen über die Organe und alle anderen praktisch relevanten Tätigkeitsbereiche, Berufung und Abberufung der Mitglieder des Vorstandes und des Verwaltungsrates, Veräußerung und Belastung von Beteiligungsrechten sowie die Gewinnermittlung und -verteilung der BF. Für den Fall der Auflösung der BF, welche nur mittels Landesgesetzes möglich wäre, fällt deren Vermögen an das Land.

In der Verordnung der Landesregierung über die Satzung der Finanzholdinggesellschaft in der Fassung vom XXXX 2005 ist festgehalten, dass die BF die Anteile an der XXXX Aktiengesellschaft zu verwalten hat. Die Landesregierung bestellt die Mitglieder des Vorstandes und des Verwaltungsrates.

Die Ausübung von Geschäften, die zu der Stellung als Aktionär an der XXXX Aktiengesellschaft hinzukämen, wie etwa das Halten von Anteilen von anderen Gesellschaften sowie die Verwaltung von andere Vermögen oder das Betreiben anderer Geschäfte, sind nur mittels landesgesetzlicher Ermächtigung und Verordnung der Landesregierung zulässig. Dies hat jedoch im hier zu betrachtenden Zeitraum nicht stattgefunden. Die BF übt auch tatsächlich keine andere "Tätigkeit" als das Verwalten der Anteile (Aktien und Partizipationsscheine) an der XXXX Aktiengesellschaft aus. Gemäß den Erläuterung des Landesgesetzes ( XXXX . Beilage im Jahre 1995 XXXX Landtages), Seite 6, "ist der Geschäftsgegenstand der Holding auf die Vermögensverwaltung beschränkt", gemäß Seite 7 dieser Erläuterungen werden die Anteile als "Sondervermögen des Landes" bezeichnet (" ist eine bestimmte Organisationsform des Finanzvermögens des Landes").

Die BF hat kein eigenes Personal und die Mitglieder des Vorstandes der XXXX Aktiengesellschaft sind in Personalunion zugleich Mitglieder des Vorstandes der BF. Sämtliche Verwaltungstätigkeiten innerhalb der BF werden vom Personal der Fachabteilungen (wie etwa der Buchhaltung, des Rechnungswesens) der XXXX Aktiengesellschaft erfüllt. Der Stimmrechtsanteil der Anteile der BF an der XXXX Aktiengesellschaft betrug nach einer Kapitalerhöhung vor 2014 im Jahr 2015 XXXX % (gleich hoch wie im Vorjahr), das entspricht einer Beteiligung am Grundkapital mit XXXX Namensstückaktien und am Partizipationskapital mit XXXX Partizipationsscheinen ( XXXX %). Der im Jahresabschluss zum 31.12.2015 ausgewiesene Gewinn bestand aus Erträgen ( Dividendenerträge) aus der – einzigen – Beteiligung an der Vorarlberger XXXX Aktiengesellschaft. Der ausgewiesene Gewinn wurde gemäß Beschluss des Verwaltungsrates vom 23.06.2016 an das Land XXXX ausgeschüttet (Gewinnverwendung). Die BF hat außer der oben beschriebenen Beteiligung an der XXXX Aktiengesellschaft kein weiteres Vermögen.

Es kann abschließend zusammenfassend festgestellt werden, dass die tatsächliche und landesgesetzlich einzig zulässige Aufgabe der BF im FMA-Geschäftsjahr 2015 und zum Stichtag 30.09.2014 darin bestand, die Anteile an der XXXX Aktiengesellschaft als Sondervermögen des Landes im Auftrag des Landes innezuhaben und die Dividendengewinne an das Land abzuführen. Die Rechtsvorgängerin der BF hatte ihr Unternehmen 1996 in eine Aktiengesellschaft einzubringen, die BF selbst ist kein Unternehmen und führt kein operatives Geschäft; sie wäre dazu landesgesetzlich nicht berechtigt (gewesen).

2. Beweiswürdigung

Der festgestellte Sachverhalt gründet sich auf Einsicht in das offene Firmenbuch, den Akteninhalt des Verwaltungsaktes der belangten Behörde, sowie auf die Beschwerde und die Stellungnahmen der BF und der belangten Behörde.

Soweit die Beschwerde Tatsachen betrifft, wurde der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt von der BF nicht bestritten.

Die Feststellung, dass die BF kein eigenes Personal hat und sich der Fachabteilungen der XXXX Aktiengesellschaft bedient, gründet sich sowohl auf die Aussage des Zeugen, welcher in der mündlichen Verhandlung einvernommen wurde und einen glaubwürdigen Eindruck vermittelte, als auch auf die Beilage 1, Seite 2, zur Prüfung des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2015.

Die Feststellung, dass der Geschäftsgegenstand der BF auf die Vermögensverwaltung beschränkt ist, gründet sich auf das Landes- und XXXX -Gesetz des XXXX Vorarlberg und Gesetzesmaterialien ( XXXX Beilage im Jahre 1995 des XXVI. XXXX Landtages). Die Feststellung, dass die XXXX Aktiengesellschaft ein Sondervermögen des Landes Vorarlberg ist, gründet sich auf § 1 Abs. 2 XXXX -Gesetz. Ebenso gründen sich alle anderen Feststellungen auf das XXXX -Gesetz sowie auf die Verordnung der XXXX Landesregierung vom XXXX .2005, wurden in der Beschwerdeverhandlung glaubwürdig vorgebracht und haben sich als unstrittig erwiesen.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes, zum anzuwendenden Recht und zur Zulässigkeit der Beschwerde.

Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG nach liegt gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 33/2013 idF BGBl. I 24/2017, geregelt (§ 1 leg.cit.).

Das angefochtene Erkenntnis datiert vom 06.08.2015 und wurde der BF am 07.08.2015 zugestellt. Die Beschwerde wurde (am 03.09.2015 per Fax, am 08.09.2015 laut Eingangsstempel einlangend) fristgerecht bei der belangten Behörde eingebracht. Sie ist zulässig und wie im Folgenden näher ausgeführt auch berechtigt.

3.2. Zu A) Zur Stattgebung der Beschwerde:

3.2.1. Zugrundeliegende Rechtslage:

Artikel 4 Abs. 1 Z 20 und Z 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über die Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 , ABl L 176 vom 27.06.2013, (im Folgenden auch CRR) lautet samt Überschrift:

"Artikel 4

Begriffsbestimmungen

[ ]

20. ‚Finanzholdinggesellschaft‘ ein Finanzinstitut, das keine gemischte Finanzholdinggesellschaft ist und dessen Tochterunternehmen ausschließlich oder hauptsächlich Institute oder Finanzinstitute sind, wobei mindestens eines dieser Tochterunternehmen ein Institut ist;

[ ]

26. ‚Finanzinstitut‘ ein Unternehmen, das kein Institut ist und dessen Haupttätigkeit darin besteht, Beteiligungen zu erwerben oder eines oder mehrere der in Anhang I Nummern 2 bis 12 und 15 der Richtlinie 2013/36/EU genannten Geschäfte zu betreiben; diese Definition schließt Finanzholdinggesellschaft, gemischte Finanzholdinggesellschaft, Zahlungsinstitut im Sinne der Richtlinie 2007/64/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 Überzahlungsdienste im Binnenmarkt und Vermögensverwaltungsgesellschaften ein, jedoch nicht Versicherungsholdinggesellschaften oder gemischte Versicherungsholdinggesellschaften gemäß der Definition in Art. 212 Abs. 1 Buchstabe f bzw. Buchstabe g der Richtlinie 2009/138/EG ;

[ ]"

§ 19 Absatz 4 und 5 Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz – FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl I 69/2015, lautet samt Überschrift.

"Kosten der Aufsicht

§ 19. [ ]

(4) Der Bund leistet pro Geschäftsjahr der FMA einen Beitrag von 3,5 Millionen Euro. Dieser Beitrag sowie Erträge, die nicht auf Grund des Ersatzes von Aufsichtskosten oder diesbezüglichen Vorauszahlungen oder gemäß Abs. 10 der FMA zufließen, sind von den Gesamtkosten der FMA abzuziehen. Der verbleibende Differenzbetrag ist in Anwendung der Verhältniszahlen gemäß Abs. 2 auf die Rechnungskreise 1 bis 4 aufzuteilen. Die sich hieraus je Rechnungskreis ergebenden Beträge stellen nach Abzug der auf Grund von Abs. 10 erhaltenen Bewilligungsgebühren jene Kosten dar, die von den der Aufsicht der FMA unterliegenden natürlichen und juristischen Personen gemäß den Bestimmungen des BWG, des VAG, des ImmoInvFG, des WAG 2007, des ZaDiG, des E-Geldgesetzes 2010, des InvFG 2011, des ZGVG, des AIFMG, des BaSAG, des ZvVG und des PKG nach Vorschreibung durch die FMA zu ersetzen sind.

(5) Die FMA hat auf der Grundlage eines jeden Jahresabschlusses unverzüglich die auf die einzelnen Kostenpflichtigen gemäß Abs. 4 letzter Satz entfallenden Kosten für das vorangegangene Geschäftsjahr zu errechnen. Der errechnete Betrag ist mit den erhaltenen Vorauszahlungen für das vorangegangene Geschäftsjahr gegenzurechnen. Der Differenzbetrag hieraus ist zur Zahlung vorzuschreiben, sofern sich nicht ein Guthaben zugunsten des Kostenpflichtigen ergibt; Guthaben sind auszuzahlen. Für das nächstfolgende FMA-Geschäftsjahr sind den Kostenpflichtigen Vorauszahlungen in Höhe von 105 vH des gemäß dem ersten Satz jeweils errechneten Betrages vorzuschreiben; sofern die von der Oesterreichischen Nationalbank gemäß § 79 Abs. 4b BWG mitgeteilten und im Jahresabschluss der FMA gesondert ausgewiesenen direkten Kosten der Bankenaufsicht den Betrag von acht Millionen Euro oder die von der Oesterreichischen Nationalbank gemäß § 3 Abs. 5 BaSAG in Verbindung mit § 79 Abs. 4b BWG mitgeteilten und im Jahresabschluss der FMA gesondert ausgewiesenen direkten Kosten der Bankenaufsicht den Betrag von eine Million Euro erreicht haben oder die gemäß § 129l VAG mitgeteilten und im Jahresabschluss der FMA gesondert ausgewiesenen direkten Kosten der Versicherungsaufsicht den Betrag von 500 000 Euro erreicht haben, ist abweichend vom ersten Satzteil dieser Teilbetrag in der Vorauszahlung mit 100 vH vorzuschreiben. Auf Grund dieser Vorschreibungen haben die Kostenpflichtigen den vorgeschriebenen Betrag in vier gleichen Teilen jeweils bis spätestens 15. Jänner, April, Juli und Oktober des betreffenden Jahres zu leisten. [ ]"

§ 3 Absatz 1 Z 1 lit. a) sublit. aa) 3. Spiegelstrich und lit. b) sublit. bb) und § 9 Absatz 1 FMA-Kostenverordnung – FMA-KVO, BGBl. II 340/2003 idF BGB. II 55/2015, lauten samt Überschrift:

"Ist-Kostenverrechnung

Kostenpflicht

§ 3. (1) Zur Erstattung der Aufsichtskosten für ein FMA-Geschäftsjahr (Ist-Kosten) verpflichtet sind:

1. Kostenpflichtige

a) aa) gemäß § 69a Abs. 1 Z 1 bis 3 BWG, die

[ ]

- Finanzholdinggesellschaften gemäß Art. 4 Abs. 1 Nummer 20 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 oder gemischte Finanzholdinggesellschaften gemäß § 2 Z 15 des Finanzkonglomerategesetzes – FKG, BGBl. I Nr. 70/2004, sind, sofern sie Teil einer Kreditinstitutsgruppe gemäß § 30 BWG sind,

[ ]

b) [ ] bb) gemäß § 160 Abs. 1 Z 2 BaSAG, die Finanzholdinggesellschaften gemäß § 2 Z 9 BaSAG oder gemischte

Finanzholdinggesellschaften gemäß § 2 Z 10 BaSAG sind, sofern sie Teil einer Kreditinstitutsgruppe gemäß § 30 BWG sind;

[ ]

Verrechnung von Vorauszahlungen

Vorauszahlungspflicht

§ 9. (1) Zur Leistung von Vorauszahlungsbeträgen für ein FMA-Geschäftsjahr sind jene Kostenpflichtigen verpflichtet, die die Voraussetzungen gemäß § 3 Abs. 1 Z 1 bis 4 am 30. September des vorangehenden FMA-Geschäftsjahres erfüllen.

[ ]"

§ 2 BaSAG lautet, soweit hier relevant (die zitierten Ziffern 9 und 10 sind seit der Stammfassung BGBl. I 98/2014 unverändert):

"Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten folgende Begriffsbestimmungen:

[ ] 9. Finanzholdinggesellschaft: eine Finanzholdinggesellschaft gemäß Art. 4 Abs. 1 Nr. 20 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ;

10. gemischte Finanzholdinggesellschaft: eine gemischte Finanzholdinggesellschaft gemäß Art. 4 Abs. 1 Nr. 21 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ;"

3.2.2. In der Sache

Es war zu prüfen, ob die BF eine Finanzholdinggesellschaft (CRR-FH) im Sinne des Art. 4 Abs. 1 Z 20 und Z 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ("CRR") ist; CRR-FH sind – unstrittig - eine Untergruppe der Finanzinstitute (CRR-FI). Dass die XXXX Aktiengesellschaft ein CRR-FI ist, wurde von keiner Seite bestritten und wird als gegeben vorausgesetzt. Es war zunächst mit der belangten Behörde davon auszugehen, dass gemäß § 9 Abs. 1 FMA-KVO zur Leistung von Vorauszahlungsbeträgen für das FMA-Geschäftsjahr 2015 (nur) jene Kostenpflichtigen verpflichtet sind, die die Voraussetzungen gemäß § 3 Abs. 1 FMA-KVO am 30. September 2014 erfüllt haben. Eine der Voraussetzungen ist, wie eingangs beschrieben, die Eigenschaft der BF als CRR-FH (als Unterfall eines FI), was es zu prüfen galt.

Art. 4 Abs. 1 Z 26 CRR enthält vier Tatbestandsmerkmale (vgl. Schirk in Dellinger, Bankwesengesetz – Kommentar, 8. Lfg (Jänner 2016], zu § 1a. Geltung der Verordnung [EU] Nr. 575/2013, Rz 40 ff.); demnach ist ein CRR-FI, wer

1. "ein Unternehmen" führt,

2. "das kein Institut ist",

3. "dessen Haupttätigkeit darin besteht,"

4. "Beteiligungen zu erwerben".

Zunächst ist mit der belangten Behörde und der BF davon auszugehen, dass sämtliche Begriffe teleologisch-funktional und im Sinne des Unionsrechts auszulegen sind, was jedoch, so der angefochtene Bescheid, nicht ausschließt, dass auf mitgliedstaatliche Interpretationen zurückzugreifen ist. Dies trifft für sämtliche Tatbestandsmerkmale zu. Weiters war der Ansicht der belangten Behörde zuzustimmen, dass die CRR eine möglichst lückenlose Aufsicht sicherstellen soll und Aufsichtsarbitrage (Umgehung) verhindert werden soll. Dies allein legt eine weite Interpretation der auszulegenden Norm nahe.

Ad 1. Unternehmensbegriff ("ein Unternehmen" führt):

Weder im Unionsrecht noch im österreichischen Recht gibt es einen einheitlichen Unternehmensbegriff.

Nach der Rechtsprechung des EuGH zum Unionskartellrecht ist ein Unternehmen jede Einheit, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung (EuGH 23.04.1991, Rs C-41/90, Höfner u Elsner, Slg 1991, I-1979, Rn 21). Eine wirtschaftliche Tätigkeit ist jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten (EuGH 24.10.2002, Rs C-82/01 P, Aéroport de Paris, Slg 2002, I-9297, Rn 79 mwN). Wie oben erwähnt geht der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung zum Unionskartellrecht von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus und legt diesen grundsätzlich weit aus (Jones/Sufrin, EC Competition Law3 (2008) 129). Ähnlich weit wird der Unternehmensbegriff im Unionsbeihilfenrecht ausgelegt. Eine Einschränkung lässt das Unionsbeihilfenrecht nur zu, wenn die unternehmerische Tätigkeit keinen "nennenswerten Umfang" hat, "sondern völlig untergeordneter Natur" ist (vgl. Schlussanträge der GA Kokott vom 16.02.2017, Rs C-74/16, Rz 53). Ähnliches sagt der Gerichtshof zu einem gänzlich anderen Rechtsgebiet, nämlich "dass ein allzu geringer Umfang der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht mehr als Teilnahme am Wirtschaftsleben angesehen werden kann" (EuGH 23.031982, Rs 53/81, Levin, Slg. 1982, 1035, Rn 17 und Schlussanträge des GA Lenz vom 11.06.1996, ABl. L 61, 26).

Das österreichische Recht definiert Unternehmen unterschiedlich. Nach § 1 Abs. 2 UGB (diese Definition ist bewusst dem KSchG-Begriff entnommen worden) ist ein Unternehmen, jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Straube in Straube (Hrsg.), UBG I4, § 1 Rz 31ff spricht von folgenden fünf Tatbestandselementen, die für den Unternehmensbegriff erfüllt sein müssen: 1. Auf Dauerangelegte,

2. Organisation, 3. selbständiger, 4. wirtschaftlicher Tätigkeit, wenn sie auch 5. nicht auf Gewinn ausgerichtet ist. "Unter wirtschaftlichen Tätigkeit wird idZ überwiegend das nach außen für die Allgemeinheit erkennbare Anbieten wirtschaftlich werthafter Leistungen auf einem Markt gegen Entgelt verstanden" (Straube in Straube aaO, Rz 47). Ganz ähnlich definieren die Materialien:

Wirtschaftliche Tätigkeit liegt vor, wenn "planmäßig unter zweckdienlichem Einsatz materieller und immaterieller Mittel, idR unter Mitwirkung einer arbeitsteilig kooperierenden Personengruppe, auf einem Markt laufend wirtschaftlich werthafte Leistungen gegen Entgelt angeboten und erbracht werden" (vgl. EBRV 1058 BlgNR 22. GP ; Jabornegg/Artmann, Kommentar zum UGB2 (März 2010), § 1 Rz 20 ff sowie Schummer/Kriwanek, Das neue Unternehmensgesetzbuch1 (Jänner 2006), zu § 1 UGB, zu Abs. 2). Der OGH (05.08.2003, 7 Ob 155/03z) vertritt zum Kriterium der "wirtschaftlichen Tätigkeit" die Meinung, dass eine solche vorliege, wenn wirtschaftlich werthafte Leistungen (Waren oder Dienstleistungen) am Markt angeboten werden. Wer nur Waren oder Dienstleistungen nachfragt, ist nicht Unternehmer bzw. übt keine wirtschaftliche Tätigkeit aus (OGH aaO; Straube in Straube, aaO, Rz 52). Gewinnerzielungsabsicht (siehe oben) wird generell nicht als Voraussetzung für die Bejahung der Unternehmenseigenschaft angesehen. Auch die Rechtsform ist nicht wesentlich; selbst Privatstiftungen oder juristische Personen des öffentlichen Rechts können Unternehmen sein, wobei bestimmte Rechtsformen immer als Unternehmen angesehen werden (etwa eine Kapitalgesellschaft).

Zusammengefasst kommt bei der Beurteilung bei der Erfüllung des Unternehmensbegriffes im Sinne einer wirtschaftlichen Tätigkeit dem Auftreten eines Rechtssubjektes auf einem Markt durch das Anbieten von werthaften Waren oder Dienstleistungen sowohl nach Unionsrecht als auch nach österreichischem UGB eine Kernfunktion zu.

Angewendet auf den vorliegenden Sachverhalt bedeutet dies, dass die Vermögensverwaltung der BF, die ausschließlich darin besteht, dass sie Dividenden aus Aktien und Partizipationsscheinen erhält und diese an das Land weiterreicht, das Tatbestandselement einer wirtschaftlichen Tätigkeit nicht erfüllt. Die bloße Verwaltung eigenen Vermögens ist keine unternehmerische Tätigkeit (VwGH 98/14/0005; Straube in Straube aaO, Rz 49 mwN; Jabornegg/Artmann, Kommentar zum UGB2 (März 2010, § 1 Rz 27 ff). Die zit. Kommentarliteratur vertritt die Auffassung, dass bei der organisatorischen Trennung in Besitz- und Betriebsgesellschaft grundsätzlich bloß die Betriebsgesellschaft am Markt als Unternehmen auftritt (Straube in Straube aaO, Rz 49 mwN). Genau ein solche Trennung hat das Landesgesetz angeordnet: die – nicht wirtschaftlich handelnde – BF (als Holding) und die operativ tätige XXXX Aktiengesellschaft, die das operative Geschäft betreibt und deshalb Unternehmen ist. Auch in einer EuGH-Entscheidung zur 6. Mehrwertsteuer-Richtlinie (Rs. C-60/90, Polysar und Rs. C-437/06 Securenta u.a.) wird die bloße Ausübung des Eigentums, der bloße Erwerb von Beteiligungen verbunden mit der Ausübung von Gesellschafterrechten nicht als unternehmerische Tätigkeit angesehen, weil allfällige Dividenden Ausfluss der bloßen Innehabung sind (vgl. BFG 01.09.2014, RV/2100075/2011 und siehe weiters VwSlg 7608 F/2001).

Das bloße Halten von Beteiligungen und deren Veräußerung, auch im größeren Umfang, ist nach der Literatur zum Umsatzsteuergesetz (Windsteig in Melhardt/Tumpel, UStG, 2. Aufl. 2015, § 2 Rz 13) keine wirtschaftliche Tätigkeit (unter Verweis auf: EuGH 20.6.1991, Polysar, C-60/90; EuGH 6.2.1997, Harnas & Helm, C-80/95 betreffend Erwerb und Besitz von Schuldverschreibungen). Die Nutzung von Gesellschaftsanteilen kann jedoch eine wirtschaftliche Tätigkeit begründen, wenn über das Halten von Beteiligungen hinaus ein unmittelbares oder mittelbares Eingreifen in die Verwaltung der beherrschten Gesellschaft in der Form von entgeltlichen Dienstleistungen erfolgt (EuGH 26.6.2003, MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring GmbH, C-305/01). In einer anderen Kommentar-Literatur zum Umsatzsteuerrecht (Ruppe/Achatz in Ruppe/Achatz (Hrsg.), Umsatzsteuergesetz: Kommentar Aufl. 4 (2011), § 2 Rz 61 ff.) wird deutlich zwischen Kapitalgebern, Arbeitgebern und Unternehmen unterschieden. Danach begründet die Gesellschafterstellung allein keine Unternehmereigenschaft (aaO Rz 64). Das bloße Halten von Gesellschaftsanteilen ist keine wirtschaftliche Tätigkeit, eine etwaige Dividende ist lediglich das Ergebnis bzw. Ausfluss der bloßen Innehabung des Gegenstandes; Dividenden sind kein Entgelt für eine wirtschaftliche Tätigkeit (aaO Rz 64/1).

Nach der Entscheidung des VwGH vom 20.11.2002, 2001/17/0180, in der die Eigenschaft einer juristischen Person als FI nach BWG alt (§ 2 Z 24) zu beurteilen war, müsse dafür auf die "konkrete Haupttätigkeit dieses Unternehmens im Hinblick auf den Zweck der Beaufsichtigung" abgestellt werden und nicht bloß auf den eingetragenen Geschäftszweck. Im vorliegenden Fall ist überdies zu vermerken, dass dem erlassenen Landesgesetz Vorrang vor einer bloß deklaratorischen Eintragung des Geschäftszweckes zukommt. Im Übrigen ist auf die Erläuterungen zur Umsetzung des Artikel 1 der RL 92/30/EWG zu verweisen (94 BlgNR 20. GP ): [zu Z 25:] "Das ‚Erwerben einer Beteiligung‘ gemäß lit. b bedingt nach dem Erwerbsvorgang bis zur allfälligen Wiederveräußerung jene Tätigkeiten, die mit dem ‚Halten der Beteiligung‘ verbunden sind. Es ist erforderlich, zur Festlegung des Kriteriums ‚ausschließlich oder überwiegend‘ in der lit. c auf wirtschaftliche Kriterien [Anm: Hervorhebung nicht im Original] abzustellen und nicht auf die bloße Anzahl der Tochterunternehmen; ansonsten wäre die Bestimmung durch entsprechende Firmengründungen leicht umgehbar."

Es kann der BF bzw. dem Landesgesetzgeber nicht unterstellt werden, dass sie den Aufsichtszweck (Beaufsichtigung durch die belangte Behörde) bewusst umgehen wollten. Hier wurde die Konstruktion bereits in der zweiten Hälfte der 1990er Jahre gewählt, also zu einem Zeitpunkt, als die CRR noch nicht einmal im Gesetzwerdungsprozess stand. Es sind auch sonst keine Gründe erkennbar, die die Annahme zulassen könnten, wonach der Landesgesetzgeber (bzw. das Land) eine Bestimmung umgehen wollte.

Zusammengefasst wird festgestellt, dass aufgrund des Gesamtbildes im hier gegebenen Einzelfall die BF als Verwalterin im Sinne einer bloßen Innehabung eines Sondervermögens des Landes, die sonst keinerlei Tätigkeit ausübt, als die Wertpapiere zu halten und die Dividenden abzuführen, kein Unternehmen iSd CRR ist, weil sie keine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt.

Ad 3. und 4. "dessen Haupttätigkeit darin besteht, Beteiligungen zu erwerben"

Zunächst ist der belangten Behörde zuzustimmen, dass nicht bloß der Erwerb, sondern auch das anschließende Halten einer Beteiligung in den allermeisten Fällen tatbestandsmäßig sein kann (vgl. vgl. Schirk in Dellinger, Bankwesengesetz – Kommentar, 8. Lfg (Jänner 2016), zu

§ 1a. Geltung der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 , Rz 51). Es ist dem angefochtenen Bescheid auch darin zuzustimmen, dass im Regelfall der Beteiligungserwerb bzw. die –veräußerung eine wirtschaftliche Tätigkeit ist (vgl. oben die Ausführungen zum ersten Tatbestandselement, der Unternehmenseigenschaft).

Im hier gegebenen Zusammenhang bestehen jedoch erhebliche Zweifel, ob bei der Gründung der BF, sowohl am Ende des 19. Jahrhunderts als auch vor allem anlässlich der Umgründung im Jahr 1996, ernstlich an eine "Haupttätigkeit" zum "Erwerb" von Unternehmensbeteiligungen gedacht, geschweige denn, dass eine solche intendiert war. Man wollte schlicht zwischen der operativen Aktiengesellschaft und dem Mehrheitsaktionär (dem Land) ein Rechtssubjekt, eine "Körperschaft öffentlichen Rechts", zur Verwaltung der Anteile schaffen, die an Stelle des bisherigen direkten Eigentümers (Land) verwaltet. An eine klassische Holdinggesellschaft, die Beteiligungen je nach Interessenslage (Marktgegebenheiten, Unternehmenslage und –ziele etc.) erwirbt, hält und veräußert, war sicherlich nicht gedacht, schon gar nicht an eine Beteiligungsholding mit der Haupttätigkeit des – zumindest gelegentlichen – Erwerbens oder Abstoßens von Unternehmensbeteiligungen. Es bestehen daher nach Ansicht des BVwG begründete Zweifel auch hinsichtlich der Erfüllung des dritten und vierten Tatbestandselementes des Artikel 4 Absatz 1 Z 26 CRR.

Der Bescheid vom 02.01.2014 war auf das BIRG gestützt und schon deshalb hier nicht von Relevanz (keine Bindung) und präkludiert hier nicht die Prüfung der Voraussetzungen der Kostenersatzpflicht.

Die BF ist daher im Ergebnis unter den gegebenen Besonderheiten dieses Einzelfalles kein CRR-FI bzw. keine CRR-FH im Sinne der CRR (Artikel 4 Absatz 1 Z 20 bzw. Z 26). Für den angefochtenen Bescheid (Vorschreibung von Vorauszahlungen für das Geschäftsjahr 2015) fehlt es daher an einer Rechtsgrundlage. Der Bescheid war daher aufzuheben.

3.3. Zu B) Zur Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1. VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt; einer erheblichen Rechtsfrage muss über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung zukommen. Nach Auffassung des erkennenden Senates gibt es zwar zahlreiche Entscheidungen und eine klare Rechtslage zur Frage der Unternehmereigenschaft (wirtschaftliche Tätigkeit) eines Rechtssubjektes in anderen Rechtsgebieten, jedoch ist bislang zu

Artikel 4 Absatz 1 Z 20 und Z 26 der CRR (Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ) keine Judikatur (weder des VwGH noch der Unionsgerichte oder eines anderen Höchstgerichtes) ergangen. Aufgrund der Bedeutung der Rechtsfrage geht sie im Übrigen über den Einzelfall hinaus.