BVwG W142 2129825-1

Spruch:

W142 2129825-1/5E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Dr. Irene Holzschuster als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Poppenberger und Koskarti als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch Dr. Widl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, vom 28.04.2016 gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz, GZ: XXXX, vom 14.03.2016 wegen des Antrages auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z1 AuslBG, BGBl 218/1975 idgF beschlossen:

A) Der Beschwerde wird stattgegeben, der Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Am 18.12.2015 stellte XXXX, geb. XXXX, Staatsangehörigkeit Ukraine, einen Antrag auf eine Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft gemäß § 12b Z1 AuslBG und legte dem Antrag eine Arbeitgebererklärung bei, aus der hervorgeht, dass die Firma XXXX beabsichtige, ihn als Project Manager mit einer Bruttoentlohnung (ohne Zulagen) von €

3.200,-- monatlich im Ausmaß von 40 Wochenstunden unbefristet zu beschäftigen. Des Weiterens wurde ein Diplom vom 22.06.1981 vorgelegt, womit dem Antragsteller die Qualifikation des Verfahrensingenieurs verliehen wurde. Ferner wurde das Arbeitsbuch in russischer Sprache in Kopie übermittelt.

2. Mit Schreiben des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz (AMS) vom 23.02.2016 wurde der Firma XXXX mitgeteilt, dass das Ersatzkraftverfahren abgeschlossen worden sei. Ferner wurde diese aufgefordert, anhand der beigelegten Liste zu den Bewerbungen der zugewiesenen Personen binnen einer Woche Stellung zu nehmen. Die Liste, die der Beschwerdeführerin mit diesem Schreiben übermittelt wurde, befindet sich nicht im Akt.

3. Mit E-Mail vom 04.03.2016 wurde seitens der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass kein passender Kandidat unter den Bewerbern gewesen sei. Es hätten entweder die russisch/ukrainischen Sprachkenntnisse oder die Erfahrung als Projektmanager oder die lokalen notwendigen wirtschaftlichen und politischen Kontakte zu Entscheidungsträgern in der Ukraine, insbesondere in der Region Odessa gefehlt. Aus dem E-Mail ist ersichtlich, dass ein PDF- Dokument angeschlossen wurde.

4. Im Akt befindet sich ein Texteintrag einer Mitarbeiterin der belangten Behörde vom 08.03.2016, wonach im Rahmen des Ersatzkraftverfahrens 15 Zuweisungen erfolgt seien. Weiters wurde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin im Parteiengehör angegeben habe, dass keine Person entsprochen habe. Detailliert sei auf keine der zugewiesenen Personen eingegangen. Auch die Zuweisungsliste sei nicht retourniert worden. Auf Grund des Ergebnisses des Ersatzkraftverfahrens müsse davon ausgegangen werden, dass an einer reellen Ersatzkraftstellung nie Interesse bestanden habe und dem Ersatzkraftverfahren nur zur Erlangung der RWR-Karte zugestimmt worden sei, weshalb die Erteilung dieser arbeitsmarktpolitisch nicht befürwortet werden könne.

5. Mit Bescheid vom 14.03.2014, zugestellt am 29.03.2016, wies die belangte Behörde den Antrag auf Zulassung als Fachkraft nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12b Z1 AuslBG ab. Begründet wurde ausgeführt, dass sich die Beschwerdeführerin in ihrer Arbeitgebererklärung damit einverstanden erklärt habe, dass unter der Auftragsnummer XXXX ein Ersatzkraftverfahren eingeleitet worden sei. Im Zuge dieses Verfahrens seien 15 Personen zugewiesen worden. Im Parteiengehör zu diesem Ersatzkraftverfahren sei von der Beschwerdeführerin dahingehend Stellung genommen worden, dass keine der angeforderten Personen dem Anforderungsprofil entsprochen habe und einige sich nicht beworben hätten. Da die Beschwerdeführerin zu den Bewerbungen der einzelnen Personen keine Angaben gemacht habe, sondern alle zugewiesenen Ersatzarbeitskräfte pauschal und ohne jeweils detaillierte Angaben zu eventuell fehlenden Qualifikationen beurteilt habe, würden im Sinne des § 4 Abs.1 AuslBG keine gesetzlich relevanten Gründe für die Nichteinstellung einer Ersatzarbeitskraft vorliegen. Es müsse daher vielmehr davon ausgegangen werden, dass dem Ersatzkraftverfahren nur zur Erlangung der Rot-Weiß-Rot-Karte gemäß § 12b Z.1 AuslBG des beantragten Ausländers zugestimmt worden sei und an einer reellen Ersatzkraftstellung nie tatsächliches Interesse bestanden habe. Auf Grund der dargelegten Ermittlungsergebnisse würden die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte gemäß § 12b Z.1 AuslBG gemäß §4 Abs.1 AuslBG nicht vorliegen.

6. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 28.04.2016 binnen offener Frist Beschwerde. Darin wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass der Beschwerdeführerin von der belangten Behörde, entgegen dem Wortlaut des Bescheides, nicht 15, sondern lediglich 8 Bewerber zugewiesen worden seien, von welchen sich lediglich 4 tatsächlich beworben hätten. Infolge der versehentlichen/irrtümlichen Nichtberücksichtigung durch die belangte Behörde der von der Beschwerdeführerin im Einzelnen kommentierten Bewerberliste sowie der unzureichenden eigenen Prüfung seitens der Behörde der tatsächlich völlig fehlenden Eignung der vermittelten Bewerber, gelange die Behörde im angefochtenen Bescheid zur unrichtigen Ansicht, "es seien zu den Bewerbungen der einzelnen Personen keine Angaben gemacht worden... und sei somit davon auszugehen, dass dem Ersatzkraftverfahren nur zur Erlangung der Rot-Weiß-Rot- Karte des beantragten Ausländers zugestimmt wurde und habe an einer reellen Ersatzkraftstellung nie tatsächliches Interesse bestanden." Bei korrekter behördlicher Würdigung der Qualifikationen der vermittelten Bewerber aus den der Behörde vorliegenden Lebensläufen wären diese Personen der Beschwerdeführerin gar nicht erst vermittelt worden und wäre im Falle der Einbeziehung der Anmerkungen der Beschwerdeführerin in der Bewerberliste zur fehlenden Eignung der Bewerber dem Antrag auf Zulassung des XXXX als ausländische Schlüsselkraft somit mangels verfügbarer Ersatzkräfte stattzugeben gewesen. Die belangte Behörde habe nach eigener Mitteilung die von der Beschwerdeführerin fristgerecht übermittelte Bewerberliste mit Ausführungen zur mangelnden Qualifikation jedes einzelnen Bewerbers versehentlich/ irrtümlich nicht berücksichtigt. Es würden daher die Anträge gestellt, das Verwaltungsgericht möge gemäß VG und § 28 Abs. 2 VwGVG in der Sache selbst entscheiden und den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass dem Antrag der Beschwerdeführerin vollinhaltlich stattgegeben werde, in eventu den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen.

7. Am 11.07.2016 wurden der gegenständliche Akt und die Beschwerdevorlage dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.

8. Aus dem Akt ist nicht ersichtlich, was das PDF-Dokument beinhaltet, welches im Rahmen der Stellungnahme per E-Mail am 04.03.2016 von der Beschwerdeführerin übermittelt wurde. Daher kontaktierte die erkennende Richterin die belangte Behörde am 22.11.2016 telefonisch und erklärte der zuständige Sachbearbeiter, dass er das PDF-Dokument nicht mehr öffnen könne. Er sei sich jedoch sicher, dass es sich um die retournierte Zuweisungsliste mit den handschriftlichen Aufzeichnungen der Beschwerdeführerin betreffend die Qualifikationen der Bewerber handle (siehe Aktenvermerk vom 22.11.2016 des Bundesverwaltungsgerichtes).

9. Am 23.11.2016 wurde dem erkennenden Gericht eine schriftliche Vollmacht vorgelegt, weshalb die Beschwerdeführerin von Herrn Rechtsanwalt Dr. Christian Widl vertreten wird.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zu Spruchpunkt A):

Gemäß Art. 130 Abs. 4 B-VG und § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 2.Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn diese notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.

Die erstinstanzliche Behörde hat die Zuweisungsliste mit den handschriftlichen Ausführungen der Beschwerdeführerin betreffend die fehlenden Qualifikationen der Bewerber, die im Rahmen der Stellungnahme am 04.03.2016 übermittelt wurde, völlig ignoriert und diese keiner inhaltlichen Beurteilung unterzogen. Die belangte Behörde ist dadurch der behördlichen Verpflichtung nach einer ganzheitlichen Würdigung des Sachverhaltes nicht nachgekommen. Darüber hinaus hat die erstinstanzliche Behörde im angefochtenen Bescheid ausgeführt, dass im Zuge des Ersatzkraftverfahrens 15 Personen zugewiesen wurden. Dem Beschwerdeführer zufolge, enthielt jedoch die vom AMS übermittelte Zuweisungsliste lediglich 8 Personen. In der von der Beschwerdeführerin retournierten Zuweisungsliste samt handschriftlichen Aufzeichnungen betreffend die fehlenden Qualifikationen der Bewerber sind jedoch lediglich 8 Personen aufgelistet. Im vorliegenden Fall ist somit ergänzend festzustellen, ob nun im Ersatzkraftverfahren 15 Bewerber oder 8 Bewerber zugewiesen wurden. Schließlich wäre auch jene Mitarbeiterin zu befragen, die am 08.03.2016 einen Texteintrag verfasste, wonach das Ersatzkraftverfahren unter XXXX mit 15 Zuweisungen durchgeführt wurde und die Zuweisungsliste von der Beschwerdeführerin entgegen der telefonischen Aussage des Sachbearbeiters nicht retourniert wurde.

Aufgrund des augenscheinlich mangelnden Ermittlungsverfahrens der erstinstanzlichen Behörde - fehlende Berücksichtigung des Parteivorbringens - hat die Erstbehörde jedenfalls gegen ihre Pflicht zur Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens und der Pflicht zur ganzheitlichen Würdigung des individuellen Vorbringens verstoßen. Die von der Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts geforderte ganzheitliche Würdigung bzw. Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens ist im gegenständlichen Fall unterblieben und ist die belangte Behörde nach dem Dafürhalten des Bundesverwaltungsgerichtes ihrer Begründungspflicht nicht ausreichend nachgekommen.

Die Vornahme entsprechender Ermittlungen durch das Bundesverwaltungsgericht selbst verbietet sich auch aus Effizienzgesichtspunkten, zumal sich auch notwendige Ermittlungen auf Arbeitsmarktservice-interne Vorgänge bzw. die Befragung einer eigenen Mitarbeiterin ergeben und daher die Ergänzung des maßgebenden Sachverhaltes durch das Arbeitsmarktservice sowohl rascher als auch kostengünstiger ist.

Da der Sachverhalt noch ergänzungsbedürftig ist und eine eigene Sachverhaltsermittlung durch das Bundesverwaltungsgericht eine raschere oder kostengünstigere Verfahrenserledigung nicht erwarten lässt, hat das Bundesverwaltungsgericht den maßgebenden Sachverhalt nicht selbst festzustellen. Würde das Bundesverwaltungsgericht gegenständlich meritorisch entscheiden, so würde es dies darüber hinaus als erste Instanz machen. Dies käme aber jenem unerwünschten Abbau der Zweiinstanzlichkeit des Verfahrens gleich, indem das Verwaltungsgericht, statt seine Kontrollbefugnis wahrzunehmen, jene Institution darstellt, die erstmals den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ermittelt und einer Beurteilung unterzieht (vgl. dazu insbesondere VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063 RS29; 21.11.2002, 2002/20/0315).

Von diesen Überlegungen ausgehend ist daher im gegenständlichen Fall das dem Bundesverwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG eingeräumte Ermessen im Sinne einer kassatorischen Entscheidung auszuüben und das Verfahren spruchgemäß an das Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz zur Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens und zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Zu Spruchpunkt B):

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die vorliegende Entscheidung folgt hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 2 2. Satz VwGVG der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, welcher zuletzt in seinem Erkenntnis 27.01.2015, Zl. Ra 2014/22/0087, ausgesprochen hat, dass die Zurückverweisung einer Rechtssache durch das Verwaltungsgericht - wie im vorliegenden Fall - bei krassen oder besonders gravierenden Ermittlungslücken der Behörde zulässig ist.

Dementsprechend liegt gegenständlich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.