BVwG W122 2163878-1

Spruch:

W122 2163878-1/27E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Gregor ERNSTBRUNNER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch die Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH, Schottenring 12, 1010 Wien, gegen den Bescheid des Kommando Logistik (nunmehr: Direktion 1 – Einsatz) vom 27.03.2017, Zl. XXXX , in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 09.06.2017, Zl. XXXX , betreffend Besoldungsdienstalter nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 25.01.2024 zu Recht:

A) I. In Erledigung der Beschwerde wird dieser gemäß § 169f GehG in Verbindung mit § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG stattgegeben und festgestellt, dass das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers zum Stichtag 28.02.2015 4.078 Tage beträgt.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer beantragte am 10.10.2016 die Neufestsetzung seines Vorrückungsstichtages.

Die belangte Behörde wies den Antrag des Beschwerdeführers mit dem angefochtenen Bescheid vom 27.03.2017 ab.

Mit Beschwerde vom 25.04.2017 brachte der Beschwerdeführer unionsrechtliche Bedenken vor.

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 09.06.2017 wies die belangte Behörde die Beschwerde als verspätet zurück.

Der Beschwerdeführer stellte mit Schriftsatz vom 27.06.2017 einen Vorlageantrag.

Mit Erledigung vom 10.07.2017 legte die belangte Behörde den Bescheid, die Beschwerde, die Beschwerdevorentscheidung und die bezughabenden Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

Mit Schreiben vom 15.05.2020 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer die von der belangten Behörde vorgenommene Berechnung des Vergleichsstichtages samt festgestelltem Vorrückungsstichtag.

Dem Beschwerdeführer wurde vom Bundesverwaltungsgericht die Möglichkeit eingeräumt, hierzu innerhalb von vier Wochen Stellung zu nehmen sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu beantragen. Mit Schriftsatz vom 16.06.2020 erstatte er dazu eine Stellungnahme.

Mit Erkenntnis vom 27.10.2021 ging das Bundesverwaltungsgericht, W122 216378-1/15E, davon aus, dass die Beschwerde rechtzeitig sei und sprach aus, dass das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers zum Stichtag 28.02.2015 XXXX betrage.

Mit Erkenntnis vom 02.10.2023, Ro 2022/12/0003-6, hob der Verwaltungsgerichtshof dieses Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Er verwies dabei auf das Urteil des EuGH vom 20.04.2023, C-650/21, und sein Erkenntnis vom 18.07.2023, Ra 2020/12/0068 ua. Das Bundesverwaltungsgericht habe unter Berücksichtigung und Erörterung der Ausführungen des EuGH im Urteil vom 20. April 2023, C-650/21, mit den Parteien das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers festzusetzen.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 25.01.2024 wurde die Sach- und Rechtslage unter Einbeziehung des zitierten EuGH Urteils mit den Parteien des Verfahrens erörtert.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der am XXXX geborene Beschwerdeführer steht seit XXXX in einem Dienstverhältnis zum Bund und ist dem Planstellenbereich des Bundesministeriums für Landesverteidigung zur Dienstleistung zugewiesen. Die Beschwerde gegen den gegenständlichen Bescheid erging innerhalb der Beschwerdefrist.

Der Beschwerdeführer absolvierte im Schuljahr 1991/92 die Schulpflicht und von XXXX bis XXXX Lehrzeiten als Gas- und Wasserleitungsinstallateur und Zentralheizungsbauer. In der Folge absolvierte er Berufszeiten in der Privatwirtschaft als Gas- und Wasserleitungsinstallateur und Zentralheizungsbauer und als Hilfsarbeiter. Dazwischen war er teilweise ohne Beschäftigung. Von XXXX sowie von XXXX und von XXXX absolvierte er Zeiten des Präsenzdienstes. Von XXXX war er Vertragsbediensteter (VB) des Bundes.

In der Zeit nach dem 30. Juni des Kalenderjahres, in dem der Beschwerdeführer die allgemeine Schulpflicht von neun Schuljahren absolviert hat (hier: XXXX ) bis zum Tag vor der Anstellung im laufenden öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis am XXXX weist der Beschwerdeführer folgende Vordienstzeiten auf:

​

Mit Bescheid vom 15.09.2008, Zl. XXXX , wurde der XXXX als Vorrückungsstichtag des Beschwerdeführers für das laufende Dienstverhältnis festgesetzt.

Gemäß § 12 GehG wurden neben sonstigen Zeiten im Ausmaß von 8 Jahren, 2 Monaten und 22 Tagen, die bis zum Höchstausmaß von drei Jahren zur Hälfte, somit im Ausmaß von 1 Jahr und 6 Monaten, vorangestellt wurden, die Zeiten des Präsenzdienstes und als VB im Ausmaß von 5 Jahren, 1 Monat und 19 Tagen zur Gänze berücksichtigt, gesamt daher 6 Jahre, 7 Monate und 19 Tage.

Der Beschwerdeführer stand am 28.02.2015 in einem Dienstverhältnis zum Bund und wurde nach § 169c Abs. 1 GehG übergeleitet. Er befand sich am 11.02.2015 im Dienststand. Im Februar 2015 bezog er ein Gehalt entsprechend der Gehaltsstufe 7, Verwendungsgruppe M BUO2, mit nächster Vorrückung am XXXX . Der Überleitungsbetrag war EUR XXXX .

Das betraglich zum Überleitungsbetrag (EUR 1.748) nächstniedrigere Gehalt derselben Verwendungsgruppe gemäß § 169c Abs. 3 GehG war in der am 12.02.2015 geltenden Fassung von § 85 GehG EUR XXXX und entsprach der Gehaltsstufe 6.

Der Zeitraum zur Erreichung der Gehaltsstufe 6 beträgt 10 Jahre. Die letzte Vorrückung vor dem 28.02.2015 (Ablauf des Überleitungsmonats) war am XXXX . Der Zeitraum zwischen der letzten Vorrückung vor der Überleitung und dem Ablauf des Überleitungsmonats beträgt 1 Jahr und 2 Monate. Das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers gemäß § 169c Abs. 2 GehG zum Ablauf des 28.02.2015 betrug daher XXXX ( XXXX ).

Der letzte ohne Berücksichtigung der Zeiten vor der Vollendung des 18. Lebensjahres erstellte Vorrückungsstichtagsbescheid setzte den XXXX als Vorrückungsstichtag fest. Der nach§ 169g GehG errechnete Vergleichsstichtag ist der 09XXXX . Der Unterschied zwischen Vorrückungsstichtag und Vergleichsstichtag beträgt 2,5365 Tage (Dezimaltage aufgrund des Berechnungsfaktors für sonstige Zeiten).

Das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers zum 28.02.2015 ist daher wie oben angeführt

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen sind dem behördlichen Verwaltungsakt sowie den von der belangten Behörde und dem Beschwerdeführer übermittelten Unterlagen unstrittig zu entnehmen. Insbesondere das – vom Beschwerdeführer diesbezüglich nicht in Abrede gestellte – Berechnungsblatt der belangten Behörde wies die anzurechnenden Vordienstzeiten aus.

Der Beschwerdeführer ist den terminlichen und sachlichen Feststellungen zu den Vordienstzeiten nicht entgegengetreten.

Die letzte Vorrückung vor dem 28.02.2015 (Ablauf des Überleitungsmonats) am XXXX ergibt sich aus den vorliegenden Gehaltsauszügen des Beschwerdeführers für Jänner und Februar 2015.

Die Rechtzeitigkeit der Beschwerde ergibt sich aus der Übernahme des Bescheides am XXXX und der Eingabe der Beschwerde mit XXXX . Insoweit die Behörde den XXXX anführte ist dem entgegenzuhalten, dass es sich dabei nicht um die Postaufgabe sondern um das Einlangen bei der Belangten Behörde per ELAK handelte.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da für den hier vorliegenden Fall in den maßgeblichen Materiengesetzen keine Senatsbestimmungen vorgesehen sind, liegt gegenständlich somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Entscheidungsrelevante Tatsachenannahmen wurden nicht substantiiert bestritten.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG haben die Verwaltungsgerichte die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Wie oben bereits ausgeführt steht der in der Angelegenheit maßgebliche Sachverhalt aufgrund der Aktenlage und der mündlichen Verhandlung fest. Durch die Novelle BGBl. I Nr. 137/2023 ist die Rechtssache iSd § 28 Abs. 1 VwGVG in rechtschutzfreundlicher Interpretation nicht derart maßgeblich geändert worden, dass die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts verneint werden könnte. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher in der Sache selbst zu entscheiden.

Zu A)

Gemäß § 169c Abs. 1 GehG werden alle Beamten, welche sich am 11.02.2015 im Dienststand befinden, auf Grundlage ihrer bisherigen Gehälter in das durch dieses Bundesgesetz neu geschaffene Besoldungssystem übergeleitet. Die Überleitung erfolgt gemäß Abs. 2 leg. cit. durch eine pauschale Festsetzung des Besoldungsdienstalters. Maßgebend ist der Überleitungsbetrag. Dieser ist das volle Gehalt ohne allfällige außerordentliche Vorrückungen, welches bei der Bemessung des Monatsbezugs des Beamten für den Februar 2015 (Überleitungsmonat) zugrunde gelegt wurde.

Gemäß § 169c Abs. 3 GehG wird das Besoldungsdienstalter des übergeleiteten Beamten mit jenem Zeitraum festgesetzt, der für die Vorrückung von der ersten Gehaltsstufe (Beginn des 1. Tages) in jene Gehaltsstufe derselben Verwendungsgruppe erforderlich ist, für die in der am 12.02.2015 geltenden Fassung das betraglich zum Überleitungsbetrag nächstniedrigere Gehalt angeführt ist.

Dieses festgesetzte Besoldungsdienstalter wird gemäß Abs. 4 leg. cit. um den Zeitraum verlängert, der zwischen dem Zeitpunkt der letzten Vorrückung in ein höheres Gehalt und dem Ablauf des Überleitungsmonats vergangen ist, sofern er für die Vorrückung wirksam ist.

§ 169f Abs. 1 GehG ordnet an, dass bei Beamten, die sich am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechts-Novelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, im Dienststand befinden (Z 1) und die nach§ 169c Abs. 1 übergeleitet wurden (Z 2) und deren erstmalige Festsetzung des Vorrückungsstichtags für das laufende Dienstverhältnis unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten erfolgt ist (Z 3) die besoldungsrechtliche Stellung von Amts wegen bescheidmäßig neu festzusetzen ist.

Gemäß Abs. 3 leg. cit. erfolgt bei den am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechts-Novelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, anhängigen Verfahren, welche die Frage der Anrechnung zusätzlicher Vordienstzeiten, der Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags, insbesondere nach § 113 Abs. 10 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 82/2010, der Neufestsetzung des Besoldungsdienstalters oder der Festsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung für einen Beamten nach Abs. 1 Z 3 als Hauptfrage zum Gegenstand haben, eine Neufestsetzung im Rahmen dieser Verfahren.

Gemäß Abs. 9 leg. cit. ist bei der Beamtin oder dem Beamten, deren oder dessen besoldungsrechtliche Stellung bis zum Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2023 bereits gemäß Abs. 1, 2 oder 3 neu festgesetzt wurde, die besoldungsrechtliche Stellung gemäß Abs. 4 und 5 von Amts wegen mit der Maßgabe bescheidmäßig neu festzusetzen, dass an Stelle des bereits ermittelten Vergleichsstichtags der Vergleichsstichtag gemäß § 169g in der geltenden Fassung tritt. Abs. 7 ist nicht anzuwenden. Die Dienstbehörde kann gänzlich von der Durchführung eines neuen Ermittlungsverfahrens absehen, wenn die Sache zur Entscheidung reif ist. Abs. 6 und 6a sind mit der Maßgabe anzuwenden, dass allfällige Nachzahlungen für denselben Zeitraum erfolgen wie bei der vorangegangenen Neufestsetzung.

Gemäß Abs. 4 leg. cit. erfolgt die Neufestsetzung nach den Abs. 1 bis 3 nach Ermittlung des Vergleichsstichtags (§ 169g) durch Feststellung des Besoldungsdienstalters zum Ablauf des 28.02.2015. Das Besoldungsdienstalter nach § 169c erhöht sich um den zwischen dem Vergleichsstichtag und dem Vorrückungsstichtag liegenden Zeitraum, wenn der Vergleichsstichtag vor dem Vorrückungsstichtag liegt, andernfalls vermindert es sich um diesen Zeitraum. Für den Vergleich ist der letzte Vorrückungsstichtag maßgebend, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde.

Der Vergleichsstichtag wird gemäß § 169g Abs. 1 GehG dadurch ermittelt, dass die Zeiten, die bei der Ermittlung des Vorrückungsstichtags voranzustellen waren oder bei Außerachtlassung der Altersgrenze von 18 Jahren voranzustellen gewesen wären, nach Maßgabe der Abs. 2 bis 6 dem Tag der Anstellung vorangestellt werden.

Gemäß § 169g Abs. 2 Z 1 bis 5 GehG sind – nach Maßgabe der Abs. 3 bis 6 leg. cit. – § 12 in der Fassung der 2. Dienstrechts-Novelle 2007, BGBI. I Nr. 96/2007, § 12a in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2011, BGBI. l Nr. 140/2011, § 113 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2004, BGBI. l Nr. 176/2004, § 113a in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2007, BGBI. l Nr. 53/2007, und die Anlage 1 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2004, BGBI. l Nr. 176/2004 anzuwenden.

Gemäß § 12 GehG in der Fassung der 2. Dienstrechts-Novelle 2007, BGBI. I Nr. 96/2007, werden dem Tag der Anstellung – unter Ausschluss der vor der Vollendung des 18. Lebensjahres liegenden Zeiten – zur Ermittlung des Vorrückungsstichtages die Zeit in einem Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft, im Lehrberuf an einer inländischen öffentlichen Schule, Universität oder Hochschule, an der Akademie der bildenden Künste, an einer mit Öffentlichkeitsrecht ausgestatteten inländischen Privatschule oder an einer Pädagogischen Hochschule oder Hochschule für Agrar- und Umweltpädagogik Wien, sowie die Zeit des Präsenzdienstes nach dem Wehrgesetz 2001 zur Gänze vorangesetzt. Sonstige Zeiten, die die Erfordernisse der Abs. 3 oder 3a leg. cit. nicht erfüllen, werden zur Hälfte vorangesetzt, soweit sie insgesamt drei Jahre nicht übersteigen.

Gemäß § 113 Abs. 5 GehG in der gem. § 169g Abs. 2 Z 3 anzuwendenden Fassung von BGBl. I Nr. 176/2004 sind auf Beamte, die 1. vor dem 1. Mai 1995 in ein Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft eingetreten sind und 2. seither ohne Unterbrechung in einem Dienstverhältnis oder in mehreren Dienstverhältnissen zu einer inländischen Gebietskörperschaft oder zu einer ausgegliederten Einrichtung des Bundes gestanden sind, die Regelungen des § 12 über die Berücksichtigung sonstiger Zeiten in der bis zum Ablauf des 30. April 1995 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden. Gem. dieser Fassung sind sonstige Zeiten ungedeckelt zur Hälfte anzurechnen:

„Vorrückungsstichtag

§ 12. (1) Der Vorrückungsstichtag ist dadurch zu ermitteln, daß - unter Ausschluß der vor der Vollendung des 18. Lebensjahres liegenden Zeiten und unter Beachtung der einschränkenden Bestimmungen der Abs. 4 bis 8 - dem Tag der Anstellung vorangesetzt werden:

a) die im Abs. 2 angeführten Zeiten zur Gänze;

b) die sonstigen Zeiten zur Hälfte.“

Abweichend von den Bestimmungen gemäß § 169g Abs. 2 Z 1 bis 5 GehG sind gemäß § 169g Abs. 3 Z 1 GehG Zeiten nicht von einer Voransetzung vor den Tag der Anstellung ausgeschlossen, wenn sie vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegt wurden.

Gemäß Z 4 leg. cit sind jene sonstige Zeiten, die nicht zur Gänze dem Tag der Anstellung voranzustellen sind, ausschließlich insoweit zu berücksichtigen, als diese nach dem 30. Juni jenes Kalenderjahres zurückgelegt wurden, in dem die allgemeine Schulpflicht von neun Schuljahren absolviert wurde, und das ausschließlich im Umfang von 42,86% des Gesamtausmaß dieser sonstigen Zeiten in Tagen; hat die Beamtin oder der Beamte weniger als neun Schuljahre absolviert, so ist der 30. Juni jenes Kalenderjahres maßgebend, in dem sie oder er nach den inländischen Vorschriften über die allgemeine Schulpflicht neun Schuljahre absolviert hätte.

Gemäß § Z 5 leg. cit sind Zeiten in einem Ausbildungsverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft als Lehrling nur dann voranzustellen, wenn die Beamtin oder der Beamte nach dem 31. März 2000 ins Dienstverhältnis eingetreten ist.

Waren nach den für den Vorrückungsstichtag gemäß § 169f Abs. 4 letzter Satz geltenden Vorschriften die sonstigen Zeiten, die nicht zur Gänze voranzustellen waren, nur bis zum Höchstausmaß von insgesamt drei Jahren zur Hälfte zu berücksichtigen, so sind die sonstigen Zeiten gemäß Abs. 3 Z 4 für den Vergleichsstichtag nur bis zum Höchstausmaß von insgesamt drei Jahren und sechs Monaten zu 42,86% zu berücksichtigen (§ 169g Abs. 4 GehG).

Für den vorliegenden Fall bedeuten diese Regelungen, dass zunächst der letzte Vorrückungsstichtag des Beschwerdeführers, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde und gemäß § 169f Abs. 4 GehG für den Vergleich mit dem zu ermittelnden Vergleichsstichtag heranzuziehen ist, festzustellen ist. In einem weiteren Schritt ist der Vergleichsstichtag gemäß § 169g GehG zu ermitteln.

Zuletzt ist der im ersten Schritt festgestellte Vorrückungsstichtag mit dem festgestellten Vergleichsstichtag zu vergleichen und ist das Besoldungsdienstalter nach § 169c GehG um den zwischen dem Vergleichsstichtag und dem Vorrückungsstichtag liegenden Zeitraum zu erhöhen, wenn der Vergleichsstichtag vor dem Vorrückungsstichtag liegt. Andernfalls ist es um diesen Zeitraum zu vermindern.

Diese Berechnung wurde unter den aufgelisteten Feststellungen zu den einzelnen Zeiten zum Teil disloziert bereits oben vorgenommen.

Insoweit der Beschwerdeführer monierte, er habe bei seiner Lehre vor dem 18. Geburtstag besonders anzurechnende Zeiten erworben, sei ihm entgegengehalten, dass er die Lehre zum Zentralheizungsbauer und Gas- und Wasserleitungsinstallateur weder auf vergleichbarem fachlichen Niveau wie seine spätere Bundesdienstzeit als Unteroffizier, noch diese Lehre im relevanten Zeitraum beim Bund absolviert hat.

Von einem Ausspruch nach § 169f Abs. 6b GehG konnte abgesehen werden, da mangels Verbesserung des Besoldungsdienstalters (Korrektur um 0 Tage) ein Anspruch auf Nachzahlung nicht besteht. Diese Zeit war daher nur als „sonstige Zeit“ zu berücksichtigen. Eine (abgesehen von Aufrundungen durch taggenaue Rechnung erfolgte) Erhöhung der bereits mit 1,5 Jahren zu Buche geschlagenen sonstigen Zeit konnte nicht durchgeführt werden, da der Beschwerdeführer bereits bei der Vorrückungsstichtagsberechnung das Maximum an sonstigen Zeiten im Ausmaß von 1,5 Jahren erhielt. Aufgrund des Eintritts des Beschwerdeführers in den Bundesdienst nach dem 30.04.1995 war die Deckelung der sonstigen Zeiten beizubehalten und die Erhöhung des Betrachtungszeitraumes auf die Vollendung der Schulpflicht ohne wesentliche Auswirkung.

Inwieweit der Beschwerdeführer bis zum Inkrafttreten der GehG Novelle BGBl. I 137/2023 durch unionsrechtsunmittelbare Entdiskriminierung besserzustellen war, bleibt durch das gegenständliche Erkenntnis unberührt.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche und über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt und es an einer höchstgerichtlichen Rechtsprechung fehlt, ob das Bundesverwaltungsgericht auch nach der Novelle BGBl. I Nr. 137/2023 für die bei ihm anhängigen Verfahren zuständig bleibt.

Während § 169f Abs. 3 GehG bestimmt, dass die Neufestsetzung im Rahmen der am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechtsnovelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, anhängigen Verfahren erfolgt, statuiert Abs. 9 leg. cit., dass bei den Beamten, deren besoldungsrechtliche Stellung bis zum Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2023 bereits gemäßAbs. 1, 2 oder 3 (rechtskräftig oder nicht rechtskräftig) neu festgesetzt wurde, die besoldungsrechtliche Stellung gemäß Abs. 4 und 5 von Amts wegen bescheidmäßig neu festzusetzen ist.

Während § 169f Abs. 3 GehG von BGBl. I Nr. 137/2023 unberührt blieb, wurde Abs. 9 leg.cit durch BGBl. I Nr. 137/2023 neu hinzugefügt und bildet insofern die lex posterior.

Es fehlt an höchstgerichtlicher Rechtsprechung, wie § 169f Abs. 3 GehG und Abs. 9 leg. cit im Verhältnis zueinander interpretiert werden müssen.

Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts könnte bei enger Interpretation der zitierten Bestimmungen auch verneint werden.

Zudem ist die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer auch nach der durch BGBl. I Nr. 137/2023 geschaffenen Rechtslage keine Verbesserung seiner besoldungsrechtlichen Stellung erlangt und das die Frage aufwirft, ob der Gesetzgeber mit der durch BGBl. I Nr. 137/2023 geschaffenen Rechtslage die vom EuGH in seinem Urteil vom 20.04.2023, C-650/21, aufgezeigte Altersdiskriminierung des nationalen Rechts betreffend die „sonstigen Zeiten“ gänzlich beseitigt hat. Vor BGBl. I Nr. 137/2023 waren die sonstigen Zeiten bis zu einem maximalen Zeitraum von sieben Jahren zu berücksichtigen (§ 169g Abs. 3 Z 4 GehG aF), wobei ein Pauschalabzug von 4 Jahren erfolgte (§ 169g Abs 4 GehG aF). Anrechenbar waren diese Zeiten zur Hälfte, somit ergab sich eine höchstmögliche Anrechenbarkeit von sonstigen Zeiten als Vordienstzeiten von [(7 J-4 J):2 J =] 1 Jahr 6 Monate – nach unionsrechtsunmittelbarer Entdiskriminierung jedoch ohne Pauschalabzug von 4 Jahren, also um 2 besoldungswirksame Jahre mehr.

In der nunmehr geltenden und durch BGBl. I Nr. 137/2023 geschaffenen Rechtslage sind die sonstigen Zeiten bis zum Höchstausmaß von insgesamt drei Jahren und sechs Monaten zu 42,86 % als Vordienstzeiten anzurechnen (§ 169g Abs 3 Z 4 iVm Abs. 4 GehG nF), was ebenso wie nach der aF eine höchstmögliche Anrechenbarkeit von sonstigen Zeiten als Vordienstzeiten von [3 Jahre und 6 Monate x 0,4286 =] 1 Jahr und 6 Monte ergibt.

Durch das Urteil des EuGH vom 20.04.2023, C-650/21, und die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Juli 2023, Ra 2020/12/0068 und vom 02.10.2023,Ro 2022/12/0003 wurde festgehalten, dass Beamte wie der Beschwerdeführer durch die Rechtslage vor BGBl. I Nr. 137/2023 aufgrund ihres Alters diskriminiert worden sind. Die Reaktion des Gesetzgebers auf diese Rechtsprechung war die Novelle BGBl. I Nr. 137/2023. Obwohl befunden wurde, dass die alte Rechtslage für Beamte wie den Beschwerdeführer diskriminierend ist, schuf der Gesetzgeber mit BGBl. I Nr. 137/2023 eine Rechtslage, die die besoldungsrechtliche Stellung des Beschwerdeführers zur alten ihn diskriminierenden Rechtlage unverändert lässt. Ob das mit den vom Unionsrecht vorgegeben Kautelen vereinbar ist, ist nicht geklärt.