BVwG W120 2012498-1

Spruch:

W120 2012498-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian EISNER als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 7. Jänner 2014, BMVIT-631.540/0761-III/FBW/2013, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Februar 2015 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013, iVm § 113 Abs. 5a Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 44/2014, und § 107 Abs. 2 Z 1 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011, als unbegründet abgewiesen.

Gemäß § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 160 Euro binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu leisten.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 7. Jänner 2014, BMVIT-631.540/0761-III/FBW/2013, entschied die belangte Behörde, dass die Beschwerdeführerin als "Inhaberin des Einzelunternehmens

XXXX [...] dafür einzustehen [habe], dass von [i]hrem Unternehmen aus am 06.09.2013, 08:05 eine E-Mail, somit elektronische Post, zu Zwecken der Direktwerbung für die von [i]hrem Unternehmen angebotenen Produkte/Dienstleitungen (Werbung für Plakatdruck bzw. erstellung) an die Firma Werbeagentur XXXX gesendet wurde, wobei als Absenderadresse XXXX genutzt wurde, ohne dass der Empfänger der E-Mail vorher eine Einwilligung zur Zusendung von Werbemails erteilt hat."

Wegen Verstoßes gegen § 107 Abs. 2 Z 1 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 wurde über die Beschwerdeführerin eine Geldstrafe in Höhe von 800 Euro je E-Mail (Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Stunden je E-Mail) verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 80 Euro (§ 64 VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag daher 880 Euro.

2. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde insbesondere aus:

2.1 Aufgrund einer von der belangten Behörde an die Beschwerdeführerin erfolgten Aufforderung zur Rechtfertigung sei bei der belangten Behörde eine schriftliche Rechtfertigung der Beschwerdeführerin eingelangt, in welcher im Wesentlichen ausgeführt worden sei, dass "XXXX" mit ausdrücklicher Genehmigung der "XXXX" die wunschgemäße Zusendung der verfahrensgegenständlichen E-Mail durchgeführt habe und die Beschwerdeführerin mit den "Mailings nichts zu tun" habe. Der Empfänger der verfahrensgegenständlichen E-Mails und der Anzeiger, XXXX, habe aufgrund einer Aufforderung der belangten Behörde im Wesentlichen dargelegt, dass er keine Einwilligung zur Zusendung der verfahrensgegenständlichen E-Mail erteilt habe, da er vor der Zusendung der gegenständlichen Mail keinen Kontakt zum Unternehmen der Beschwerdeführerin gehabt habe.

2.2. Für die belangte Behörde zeige sich daher folgendes Bild: Die Zusendung der verfahrensgegenständlichen E-Mail sei von der Beschwerdeführerin nicht bestritten worden. Bei dieser E-Mail habe es sich um Direktwerbung gehandelt. Für das Vorliegen der angeblich eingeholten Einwilligung des Anzeigers zur Zusendung der verfahrensgegenständlichen E-Mail seien von der Beschwerdeführerin weder Beweise angeboten worden, noch seien zur allfälligen Erteilung der Einwilligung nähere Angaben gemacht worden. Insbesondere sei nicht näher ausgeführt worden, wann, wo und wie diese Einwilligung erteilt worden sei. Die Erteilung einer Einwilligung sei vom Anzeiger bestritten worden. Somit sei keine Einwilligung vorgelegen und daher der Tatbestand in objektiver Hinsicht erfüllt.

2.3. Es handle sich bei der verfahrensgegenständlichen Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 VStG, sodass zur Strafbarkeit bereits ein fahrlässiges Verhalten ausreichend sei.

Die Beschwerdeführerin sei Inhaberin des verfahrensgegenständlichen Einzelunter-nehmens, im Rahmen dessen Betriebes die vorliegende E-Mail versendet worden sei. Gemäß der ständigen Rechtsprechung sei für die im Rahmen des Betriebes eines Einzelunternehmens begangenen Verwaltungsübertretungen der Inhaber des Unternehmens verantwortlich. Dabei sei es völlig unbeachtlich, ob eine Übertretung vom Inhaber selbst oder von einer im Unternehmen arbeitenden Person begangen werde. In einem gegen die Beschwerdeführerin 2011 geführten Verwaltungsstrafverfahren sei über sie eine Strafe wegen Übertretung des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 verhängt worden. Zudem sei sie auch deutlich auf ihre Verantwortlichkeit als Einzelunternehmerin hingewiesen worden. Folglich sei ihr somit auch die geltende Rechtslage bereits bekannt. Sie habe keine Schritte gesetzt, um die Einhaltung des TKG 2003 zu gewährleisten, obwohl ihr die Problematik des E-Mail-Versandes durch ihren Ehemann bekannt gewesen sei. Eine derartige Untätigkeit sei als fahrlässig anzusehen und habe ursächlich zur Zusendung der im Spruch des Bescheides genannten E-Mail geführt.

2.4. Hinsichtlich der Strafbemessung wurde festgehalten, dass das den Tatbestand verwirklichende Verhalten nicht erheblich hinter dem in der verletzten Bestimmung normierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibe, sodass ein Absehen von der Strafe und der Ausspruch einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG nicht in Frage komme. Es sei der Beschwerdeführerin daher ein Verschulden in der Form von Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Bei der Bemessung der Strafe seien keinerlei Milderungsgründe zu berücksichtigen, als Erschwerungsgrund jedoch zwei rechtskräftige Vorstrafen. Die Strafe sei tat- und schuldangemessen. Sie orientiere sich an durchschnittlichen finanziellen Verhältnissen und sei daher auch nicht überhöht.

3. Bei der belangten Behörde langte am 22. Jänner 2014 eine Kopie des verfahrensgegenständlichen Straferkenntnisses mit folgendem handschriftlichen und eigenhändig unterfertigten Vermerk der Beschwerdeführerin ein: "Falsche Angabe" und "Einspruch. Auf Wunsch von XXXX habe ich ein Angebotsmail versand. Dadurch war eine Einwilligung erlaubt und ich habe das Mail zugesand. Ausserdem habe ich XXXX das Mail versand. Wenn XXXX anderer Meinung ist dann sollen sie XXXX [...] gerichtlich klagen. XXXX hat ausserdem keinen Zugang zu mail adressen oder Passwörter. Somit hat sie gar keine Möglichkeit mails zu versenden. [...]".

4. Die belangte Behörde legte die Akten betreffend das vorliegende Verfahren mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2014 dem Bundesverwaltungsgericht vor und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Hinsichtlich des Beschwerdevorbringens wurde auf die Begründung des verfahrensgegenständlichen Straferkenntnisses verwiesen.

5. Am 12. Februar 2015 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher die Beschwerdeführerin teilnahm. Die belangte Behörde nahm - trotz ordnungsgemäßer und ausgewiesener Ladung - entschuldigt nicht an der Verhandlung teil. In der Verhandlung wurden auch der Ehemann der Beschwerdeführerin XXXX als Zeuge (Z 1) sowie XXXX (Z 2) einvernommen und insbesondere Folgendes erörtert (Anmerkung: RI steht für den Richter, Bf für die Beschwerdeführerin, Z 1 für den Zeugen 1 und Z 2 für den Zeugen 2):

"[...]

RI: In Ihrer Beschwerde finden sich der Vermerk "Falsche Angaben" sowie Ihre durchgestrichene Adresse - können Sie dies näher erläutern?

BF: Damit wollte ich zum Ausdruck bringen, dass ich das verfahrensgegenständliche E-Mail nicht versandt habe. Es ist meine Unterschrift, die sich auf der Beschwerde befindet und die auch von mir erhoben wurde.

RI: Wer hat die verfahrensgegenständliche E-Mail versendet?

BF: Ich versende keine Mails. Weitere Angaben kann ich dazu nicht machen. Insbesondere nicht von einer Infoadresse, die mir nicht bekannt ist.

RI: Ist Z 1 bei Ihnen angestellt?

BF: Ja.

RI: Welche Zuständigkeit hat Z 1 in Ihrem Unternehmen?

BF: Dieselbe Funktion wie ich. Ihm obliegen sämtliche Aufgaben des Unternehmens, wie sie auch mir zukommen.

RI: Gibt es Einwilligungen des Adressaten der verfahrensgegenständlichen E-Mail?

BF: Dazu kann ich keine Angaben machen.

RI: Wer kümmert sich grundsätzlich um den Versand des Newsletters in Ihrem Unternehmen?

BF: Alles was das Internet betrifft, macht Z1.

RI: Es gibt nach dem VStG die Möglichkeit, auch bei Einzelunternehmen einen verantwortlichen Beauftragten zB für die Einhaltung der Bestimmungen des TKG 2003 zu bestellen. Eine solche Vereinbarung hat schriftlich zu erfolgen. Gibt es in Ihrem Unternehmen eine solche Vereinbarung?

BF: Nein.

[...]

RI: Daher die Frage: Sie sind der Ehegatte der BF?

Z1: Ja, ich bin der Ehegatte und ich möchte heute aussagen.

[...]

RI: Was ist Ihre Funktion?

Z1: Produktion von Werbeartikeln.

RI: Haben Sie die verfahrensgegenständliche E-Mail gesendet?

Z1: Die verfahrensgegenständliche E-Mail ist mir bekannt. Ich habe die verfahrensgegenständliche E-Mail versandt.

RI: In der Beschwerde findet sich der Hinweis, dass sie die "auf Wunsch von XXXX [...] ein Angebotsmail versandt [haben]. Dadurch war eine Einwilligung erlaubt und ich habe das Mail zugesandt." Können Sie dies näher erläutern bzw. belegen?

Z1: Ich kann es nicht belegen. Wir besuchen im Jahr mehrere Messen, auf denen man Kollegen aus der Branche trifft und sich entsprechend austauscht, man kennt einander daher. Schon allein deswegen weil es nur wenige Zulieferfirmen gibt.

RI: Gibt es Fragen der BF an Z?

Über Nachfrage von BF gibt Z1 an, dass es die E-Mail Adresse XXXX gibt. Er sei im Unternehmen der Internetchef und zuständig für alle IT Angelegenheiten. Woraus sich auch ergibt, dass die BF die verfahrensgegenständliche E-Mail Adresse nicht kennt.

[...]

RI: In der Beschwerde findet sich der Hinweis, dass sie "auf Wunsch von XXXX [...] ein Angebotsmail versandt [haben]. Dadurch war eine Einwilligung erlaubt und ich habe das Mail zugesandt."

Können Sie dies näher erläutern bzw. dazu Stellung nehmen?

Z 2: Ich habe mit diesem Unternehmen vor der verfahrensgegenständlichen E-Mail keinen Kontakt gehabt, sodass auch von mir keine Einwilligung erteilt worden sein kann. Ich verfüge über 4 Mitarbeiter.

RI: Was ist konkret ihr berufliches Betätigungsfeld?

Z 2: Ich betreibe eine Werbeagentur.

RI: Kennen Sie das Unternehmen der Beschwerdeführerin bzw. die Beschwerdeführerin?

Z 2: Nein, ich kenne sie nicht.

Fragen der BF an den Z2

BF: Ist es möglich, dass einer von Ihren 4 Mitarbeitern Kontakt mit meinem Unternehmen gehabt hat vor der Zusendung der verfahrensgegenständlichen E-Mail?

Z2: Nein.

[...]".

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Am 06. September 2013, um 08:05 Uhr wurde eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff "Newsletter - Ausgabe [...]" von der Adresse "XXXX" an die Adresse XXXX versendet.

Die betreffende E-Mail-Nachricht hatte im Wesentlichen folgenden Inhalt:

"[...]

Alle diese Preise gelten ab 1 STÜCK. Incl. MWST. WETTERFEST. Gilt auch für NEONPLAKATE mit Gratis Farbdruck.

[...]"

Für die Zusendung dieser E-Mail-Nachricht an die oa. Adresse wurde keine vorherige Einwilligung des Empfängers eingeholt.

Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin des Einzelunternehmens XXXX, und übt seit 3. März 1997 an diesem Standort das freie Gewerbe "Werbemittelherstellung" aus. Der Ehemann der Beschwerdeführerin ist Geschäftsführer dieses Unternehmens und insbesondere für die Verwaltung der Website verantwortlich. Der Versand der Newsletter des Unternehmens fällt in den ausschließlichen Zuständigkeitsbereich des Ehemanns der Beschwerdeführerin. Auch die verfahrensgegenständliche E-Mail wurde von diesem versendet.

Im Unternehmen der Beschwerdeführerin ist kein verantwortlicher Beauftragter im Sinne von § 9 Abs. 3 VStG bestellt.

2. Beweiswürdigung:

Im Beschwerdefall ist unbestritten, dass die verfahrensgegenständliche E-Mail verschickt wurde und der Versand von derartigen E-Mails in den Aufgabenbereich des Ehemanns der Beschwerdeführerin fällt, zumal dies die Beschwerdeführerin ausdrücklich in ihrer Beschwerde ausführte und dies von ihrem Ehemann auch in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich eingeräumt wurde. Die Feststellungen zu dieser E-Mail und deren Inhalt beruhen auf einem Ausdruck der E-Mail, welche der belangten Behörde vom Empfänger der E-Mail übermittelt wurde.

Die Feststellungen dahingehend, dass in Bezug auf die verfahrensgegenständliche E-Mail keine vorherige Einwilligung des Empfängers vorgelegen hat, beruhen zunächst auf den nachvollziehbaren Erwägungen der belangten Behörde im angefochtenen Straferkenntnis. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung dazu lediglich ausführte, dass sie dazu keine Angaben machen könne.

Von ihrem Ehemann als dem für die Zusendung von Werbemails im Unternehmen der Beschwerdeführerin Zuständigen wurde in der mündlichen Verhandlung dazu lediglich angeführte, dass er eine Einwilligung nicht belegen könne. Da sich die Branchenangehörigen regelmäßig auf Messen und anderen Veranstaltungen träfen, kenne man einander. Z 2 hat demgegenüber in der mündlichen Verhandlung glaubhaft dargelegt, dass er mit dem Unternehmen der Beschwerdeführerin vor dem Erhalt der verfahrensgegenständlichen E-Mail keinen Kontakt gehabt habe, sodass auch keine Einwilligung erteilt worden sein könne. Von Z 2 wurde auch glaubwürdig ausgeschlossen, dass einer seiner vier Mitarbeiter Kontakt mit dem Unternehmen der Beschwerdeführerin gehabt habe.

Die Feststellungen zum Unternehmen XXXX ergeben sich aus dem von der belangten Behörde eingeholten Auszug aus dem Gewerberegister in Verbindung mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin. Es ist ausdrücklich festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin im gesamten Verfahren nicht bestritten hat, dass sie Inhaberin des Unternehmens ist; vielmehr wurde dies von ihr in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Auch der Ehemann der Beschwerdeführerin hat in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass die Gewerbeberechtigung der Beschwerdeführerin zukommt. Dass die E-Mail-Adresse "XXXX" dem Einzelunternehmen der Beschwerdeführerin zuzurechnen ist, ergibt sich für das Bundesverwaltungsgericht eindeutig aus dem Inhalt der verfahrensgegenständlichen E-Mail. Dies wurde vom Ehemann der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung auch ausdrücklich bestätigt.

Die Feststellungen zum Aufgabenbereich der Beschwerdeführerin bzw. des Ehemanns der Beschwerdeführerin im Unternehmen sowie dahingehend, dass die verfahrensgegenständliche E-Mail vom Ehemann der Beschwerdeführerin versandt wurden, stützen sich auf dessen glaubhafte Ausführungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung sowie auf die glaubhaften Ausführungen der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung.

Dass im Unternehmen der Beschwerdeführerin kein verantwortlicher Beauftragter im Sinne von § 9 Abs. 3 VStG bestellt ist, ergibt sich aus der glaubhaften Aussage der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 (BGBl. I Nr. 51/2012) wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 BV-G) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 130 Abs. 4 B-VG).

Gemäß § 113 Abs. 5a TKG 2013 kann gegen Bescheide des Bundesministers bzw. der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, der Fernmeldebüros und des Büros für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin das Fernmeldebüro für Wien, Niederösterreich und Burgenland.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält das TKG 2003 im Falle von Beschwerden gegen Bescheide der Fernmeldebüros nicht. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. § 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret lautet die Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Die Abs. 3 bis 5 des § 28 VwGVG lauten:

"(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen."

Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG fest: "Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden." Diese Bestimmung wiederholt die in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehene (und schon zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber § 28 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 50 VwGVG).

Zu Spruchpunkt A)

3.4. § 107 TKG 2003 lautet:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

3.5. Gemäß § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 leg.cit. elektronische Post zusendet.

3.6. In der Beschwerde wird nunmehr geltend gemacht, dass "Auf Wunsch von XXXX" ein Angebotsmail versendet worden sei, weshalb eine Einwilligung zur Versendung der verfahrensgegenständlichen E-Mail vorgelegen sei.

3.7. Gemäß § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 ist die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.

§ 107 TKG 2003 setzt Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) idF der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. November 2009 um.

Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/EG lautet:

"(40) Es sollten Vorkehrungen getroffen werden, um die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, insbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen. Bei solchen Formen unerbetener Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung ist es gerechtfertigt, zu verlangen, die Einwilligung der Empfänger einzuholen, bevor ihnen solche Nachrichten gesandt werden. Der Binnenmarkt verlangt einen harmonisierten Ansatz, damit für die Unternehmen und die Nutzer einfache, gemeinschaftsweite Regeln gelten."

Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass § 107 Abs. 2 TKG 2003 ("Spamming-Verbot") in Umsetzung der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation als Spezialvorschrift für den Telekommunikationssektor insbesondere zum Schutze des Grundrechtes auf Achtung des Privat- und Familienlebens (und damit des Rechtes auf Achtung der Kommunikation) sowie des Grundrechtes zum Schutze personenbezogener Daten dient. Ziel ist: Es soll eine Verletzung der Privatsphäre durch unerwünschte elektronische Zusendung zu Werbezwecken unterbunden werden. Unerbetene Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert versendet werden, und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Unerwünschte elektronische Post kann einen etwaigen knappen Daten-Speicherplatz ungebührlich in Anspruch nehmen. Eine diesbezügliche Zusendung ist daher nur statthaft, sofern einem Empfang zuvor zugestimmt wurde (vgl. VwGH 19.12.2013, Zl. 2011/03/0198).

Unstrittig ist zunächst, dass die Zusendung der verfahrensgegenständlichen E-Mail zum Zwecke der Direktwerbung im Sinne von § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 erfolgt ist. Auch das Bundesverwaltungsgericht sieht angesichts der getroffenen Feststellungen zum Inhalt der E-Mail (vgl. II.1.) im Lichte der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes keinen Anlass von der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde abzugehen (vgl. zB VwGH 19.12.2013, Zl. 2011/03/0198, wonach schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Werbebegriff unterstellt werden kann).

Strittig ist hingegen die Frage der vorherigen Einwilligung des Empfängers der E-Mail.

Dazu ergibt sich aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes im Wesentlichen Folgendes (vgl. VwGH 19.12.2013, Zl. 2011/03/0198): Bei der nach § 107 Abs. 2 TKG 2003 erforderlichen Zustimmung handelt es sich um eine Willenserklärung des (zukünftigen) Empfängers elektronischer Post, wobei für diese Zustimmung ein gesetzliches Formerfordernis nicht besteht, sodass auch eine konkludente Zustimmung nicht ausgeschlossen ist. Eine konkludente Erklärung kann nur dann angenommen werden, wenn eine Handlung oder Unterlassung nach der Verkehrssitte und nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer Richtung zu verstehen ist; es darf kein vernünftiger Grund bestehen, daran zu zweifeln, dass ein Rechtsfolgewillen in einer bestimmten Richtung vorliegt; dass also ein bestimmtes Verhalten nur als Einwilligung zum Erhalt elektronischer Post zu Werbezwecken verstanden werden kann.

Das Vorliegen einer (selbst konkludenten) Einwilligung kann im vorliegenden Fall jedoch nicht erblickt werden. Das entsprechende Vorbringen in der Beschwerde konnte von der Beschwerdeführerin bzw. deren Ehemann im Verfahren nicht weiter untermauert werden. Hinzu kommt, dass die vom Ehemann der Beschwerdeführerin im Rahmen der Verhandlung ins Treffen geführte mögliche Kontaktaufnahme auf einer Messe bzw. einer derartigen Veranstaltung schon deswegen nicht als (konkludente) Zustimmung zum Empfang von elektronischer Post zu Werbezwecken verstanden werden kann - was auch vom Ehemann der Beschwerdeführerin nicht ausdrücklich behauptet wurde -, da daraus kein konkreter Rechtsfolgewille zum Erhalt elektronischer Post zu Werbezwecken (für ein bestimmtes Produkt oder für bestimmte Dienstleistungen) abzuleiten ist. Allein die Kontaktaufnahme bei einer Messe würde insoweit nicht die Annahme zu rechtfertigen vermögen, dass hierdurch eine Einwilligung zum Erhalt elektronischer Post zu Werbezwecken erteilt würde. Im vorliegenden Fall muss zudem berücksichtigt werden, dass der Zeuge 1 in der Verhandlung zu dieser möglichen Kontaktaufnahme nur äußerst vage Ausführungen tätigen konnte.

Von XXXX (Z 2) wurde hingegen in der mündlichen Verhandlung glaubhaft ausgeführt, vor dem Erhalt der verfahrensgegenständlichen E-Mail keinen Kontakt mit dem Unternehmen der Beschwerdeführerin gehabt zu haben. Weder er selbst noch seine Mitarbeiter hätten demnach mit dem Unternehmen der Beschwerdeführerin Kontakt gehabt.

3.8. Soweit in der Beschwerde darauf verwiesen wird, dass die verfahrensgegenständliche E-Mail nicht von der Beschwerdeführerin, sondern von deren Ehemann versandt worden sei, ist Folgendes festzuhalten:

Ausweislich der getroffenen Feststellungen (vgl. II.1.) steht vorliegend fest, dass die Beschwerdeführerin Inhaberin des Einzelunternehmens XXXX ist. Dass die verfahrensgegenständliche E-Mail im Rahmen dieses Unternehmens versendet wurde, ergibt sich - wie dargetan (vgl. II.2.) eindeutig aus dem Inhalt dieser E-Mail.

Einzelunternehmer - wie die Beschwerdeführerin - sind in eigener Person unmittelbar strafrechtlich verantwortlich (vgl. das Erkenntnis des VwGH 9. September 1998, Zl 97/04/0092).

Es ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden, dass die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis davon ausgegangen ist, dass für im Rahmen des Betriebes eines Einzelunternehmens begangene Verwaltungsübertretungen der Inhaber des Unternehmens verantwortlich sei, wobei es unbeachtlich sei, ob eine Übertretung vom Inhaber selbst oder von einer im Unternehmen arbeitenden Personen begangen werde.

Auf die unternehmensinterne Aufgaben- und Verantwortungsaufteilung kommt es im gegenständlichen Fall nicht an, da es sich um ein von der Beschwerdeführerin betriebenes Einzelunternehmen handelt, für welches sie als natürliche Person verantwortlich ist. Das Argument der Beschwerdeführerin, dass ihrem Ehemann der Versand der verfahrensgegenständlichen E-Mail zuzurechnen sei bzw. dass die E-Mail von ihm versendet worden sei, geht insoweit ins Leere (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 20. November 1997, Zl. 93/06/0241).

Gemäß § 9 Abs. 3 VStG kann eine natürliche Person, die Inhaber eines räumlich oder sachlich gegliederten Unternehmens ist, für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche ihres Unternehmens einen verantwortlichen Beauftragten bestellen.

Die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne dieser Bestimmung, durch die ein Wechsel in der Person des verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichen bewirkt wird, hat die Beschwerdeführerin ausdrücklich verneint. Die Bestellung des Ehemannes der Beschwerdeführerin zum "verantwortlichen Beauftragten" mit dessen Zustimmung wurde im Verfahren nicht nachgewiesen und von diesem auch nicht behauptet (siehe II.2.). Die belangte Behörde ist daher zu Recht von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit der Beschwerdeführerin ausgegangen (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 20. November 1997, Zl 93/06/0241).

3.9. Weder die Ausführungen der belangten Behörde zur subjektiven Tatseite noch zur Strafbemessung werden in der Beschwerde bemängelt und auch für das Bundesverwaltungsgericht besteht kein Anlass diesbezüglich von der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde abzuweichen.

Zur Durchführung der Verhandlung trotz Abwesenheit der belangten Behörde ist auf § 45 Abs. 2 VwGVG zu verweisen, worin festgelegt wird: "Wenn eine Partei trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist, dann hindert dies weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses." Die ordnungsgemäße Ladung der belangten Behörde ist durch den Rückschein ausgewiesen.

3.9. Die Beschwerde war daher insgesamt als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gründet sich auf § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Da beim Beschwerdefall keiner der vorgenannten Gründe vorliegt, ist die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.