BVwG W106 2134052-2

Spruch:

W106 2134052-2/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. DÖRNER und Dr. SINGER, Brockmanngasse 91/1, 8010 Graz, gegen den Bescheid des beim Vorstand der Österreichischen Postbus AG eingerichteten Personalamtes vom 07.02.2017, PA 77/16-A03, betreffend Bezugskürzung gemäß § 13c GehG, zu Recht erkannt:

A)

Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 13c GehG dahingehend abgeändert, dass die Auszahlung der ungekürzten Bezüge bis zum 04.05.2016 zu erfolgen hat. Im Übrigen wird der Beschwerde keine Folge gegeben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

(29.06.2017)

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

I.1. Der BF wurde seitens der Dienstbehörde am 26.06.2015 zum Dienstantritt am 27.08.2015 in der Unternehmenszentrale/Personalabteilung in 1100 Wien aufgefordert.

Gegen diese Weisung remonstrierte der BF mit Schreiben vom 30.07.2015 im Wesentlichen mit der Begründung, dass er aufgrund seiner Niereninsuffizienz seine Arbeitsleistung in Wien nicht erbringen könne, weil die Dialyse täglich in den Nachtstunden zu Hause durchgeführt werde, seine Arbeitsleistung am Tag sei dadurch nicht eingeschränkt.

Per E-Mail vom 04.08.2015 wurde die Weisung zum Dienstantritt wiederholt und wurde der BF aufgefordert, umgehend sämtliche seinen aktuellen Gesundheitszustand betreffenden Befunde und Behandlungsnachweise einzubringen.

Am 19.08.2015 zog die Dienstbehörde aufgrund der vorgelegten Befunde die Weisung zum Dienstantritt zurück und gab gleichzeitig bekannt, dass infolge der gegebenen Umstände von einer aufrechten Dienstunfähigkeit ab 31.07.2015 ausgegangen werde.

Hiezu äußerte sich der BF im Wege seiner Rechtsvertretung dahingehend, dass er die Zurückziehung der Weisung zustimmend zur Kenntnis nehme, jedoch der Auffassung der Dienstbehörde entgegentrete, dass von einer aufrechten Dienstunfähigkeit ab 31.07.2015 ausgegangen werde. Betont wird, dass der BF sich bis dato nicht in Krankenstand befunden habe, sodass die zum Ausdruck gebrachte generelle Dienstunfähigkeit auf einer einseitigen Annahme der Behörde beruhe.

Im eingeleiteten Ruhestandsversetzungsverfahren wurde dem BF zum eingeholten Gutachten der PVA Parteiengehör gewährt und wurde ihm mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, ihn zum nächstmöglichen Zeitpunkt von Amts wegen in den Ruhestand zu versetzen. Die PVA habe in ihrem Gutachten festgestellt, dass beim BF keine zumutbare Restarbeitsfähigkeit für eine vollwertige Tätigkeit im Wirkungsbereich der Dienstbehörde bestehe, damit sei ihm insbesondere die Ausübung seiner Funktion "Generalist Personal UZ" nicht zumutbar.

I.2. Mit Schreiben vom 10.03.2016 beantragte der BF wie folgt:

"Mit Gehaltsauszahlung Februar 2016 wurde mein Monatsbezug gekürzt. Nachdem ich aber arbeitsfähig, jedoch dienstfreigestellt bin, ersuche ich meinen Bezug zur Gänze auszubezahlen. Bereits vorenthaltene Bezüge ersuche ich umgehend nach zu verrechnen.

Sofern keine Nachzahlung erfolgt, ersuche ich um bescheidmäßige Absprache."

I.3. Mit Bescheid vom 01.06.2016 wies die Dienstbehörde den Antrag vom 10.03.2016 ab.

Begründend führte sie dazu im Wesentlichen aus, dass sie sich basierend auf den vom BF übersendeten Befunden veranlasst sah von der Dienstunfähigkeit und somit Aufhebung der Pflicht zur Dienstleistung wegen Krankenstand auszugehen.

I.4. Auf Grund der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde hob das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit Beschluss vom 23.09.2016, W106 2134052-1/2E, den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG auf und verwies die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurück.

Begründend führte das BVwG aus:

"Der angefochtene Bescheid trifft keinerlei Aussagen darüber, am Maßstab welcher dem BF zuletzt zugewiesenen Aufgaben die Behörde die Frage der (generellen) Dienstunfähigkeit des BF beurteilt hat. Der Auftrag der Dienstbehörde an die PVA vom 01.09.2015 zur Begutachtung des BF geht offensichtlich von einer Verwendung des BF in der Unternehmenszentrale in Wien aus. Insbesondere in Ansehung der im Bescheid vom 27.05.2002 angeführten mit 31.03.2005 befristeten Betrauung mit dem dort genannten Arbeitsplatz wie auch der vom BF in seiner Remonstration erhobenen Einwendungen wäre jedoch vordringlich die Frage zu klären gewesen, welche Arbeitsplatzaufgaben dem BF zuletzt auf Dauer rechtmäßig zugewiesen waren und an welchem Dienstort er diese auszuführen hatte. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Bestimmung von zwei Dienstorten in einem Versetzungsbescheid überhaupt zulässig ist. Der Bescheid vom 27.05.2002 geht jedenfalls von einer überwiegenden Dienstleistung am Dienstort Wels aus. Auf Basis der Aktenlage gibt es keine Anhaltspunkte, dass der BF von dem mit Bescheid vom 27.05.2002 zugewiesenen Arbeitsplatz rechtswirksam abberufen worden wäre, sodass von der dienstrechtlichen Innehabung dieses Arbeitsplatzes auszugehen wäre. Auch die dem BF mit E-Mail vom 10.07.2008 erteilte Anweisung betreffend die Gestaltung seiner Arbeitszeit und der ihn treffenden Meldepflichten geht wohl von einer dem BF bis auf Weiteres eingeräumten Möglichkeit der Erbringung seiner Dienstleistungen an seinem Wohnort aus. Hingewiesen wird darauf, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch die Bestimmung eines anderen Dienstortes eines Beamten als eine mit Bescheid vorzunehmende Versetzungsmaßnahme zu werten ist (zB VwGH 13.04.1994, 90/12/0298). Unter diesem Blickwinkel hätte auch die Aufforderung zum Dienstantritt in Wien mit Weisung vom 26.06.2015 keine zulässige Änderung des Dienstortes auf Dauer bewirken können.

Der angefochtene Bescheid erweist sich daher hinsichtlich der Feststellungen zur Frage der Dienstunfähigkeit des BF als nicht tragfähig."

I.5. Mit Auftrag der Dienstbehörde vom 01.09.2015 wurde die Pensionsversicherungsanstalt (PVA) um Erstellung eines ärztlichen Gutachtens ersucht, wobei darauf hingewiesen wurde, dass der BF in einer Verwendung in der Unternehmenszentrale lt. Anforderungsprofil eines "Generalist-Personal UZ, Fachgebietsverantwortlicher" steht. Gleichzeitig wurde der BF von der Einleitung des Ruhestandsversetzungsverfahrens in Kenntnis gesetzt.

Lt. Gutachten der PVA vom 17.11.2015 ist eine leistungskalkülrelevante Besserung der angeführten Hauptursachen der Minderung der Dienstfähigkeit nicht möglich. Lt. der ergänzenden Stellungnahme des Chefarztes der PVA vom 01.03.2016 ist im Hinblick auf das Alter des Beamten und die Schwere der organischen Veränderungen von einem Wiedererlangen einer Dienstfähigkeit des BF nicht mehr auszugehen.

I.6. Mit Bescheid vom 21.09.2016 wurde der BF gemäß § 14 BDG 1979 in den Ruhestand versetzt. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Beschwerdevorentscheidung vom 12.12.2016 abgewiesen.

Auf Grund des gestellten Vorlageantrages ist seit 03.03.2017 das Ruhestandsversetzungsverfahren zu GZ W128 21490845-1 beim Bundesverwaltungsgericht anhängig.

I.7. Mit Bescheid vom 07.02.2017 wies die Behörde den Antrag vom 10.03.2016 auf Auszahlung der ungekürzten Bezüge neuerlich ab.

Begründend wird von der Behörde zunächst der bisherige Verfahrensgang wiedergegeben.

Der BF habe sich zuletzt vom 27.03. bis 31.05.2013 krank gemeldet. Aus dem vom Bundessozialamt eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten vom 20.08.2013 ergebe sich, dass der BF seit 2008 an einer Niereninsuffizienz bei Hypertonie leide und seit 2013 Dialysepatient sei. Der Grad der Behinderung sei mit Bescheid des Bundessozialamtes ab 22.05.2013 mit 90 vH festgesetzt worden.

Die Behörde gehe auf Grund des Beschlusses des BVwG vom 23.09.2016 von dem dem BF mit Bescheid vom 27.05.2002 zugewiesenen Arbeitsplatz "Fachgebietsverantwortlicher UZ" aus. Diese Annahme sei vom BF unbestritten geblieben. Die Beifügung UZ zu den Bezeichnungen der Verwendungen stelle lediglich eine organisatorische Nahebeziehung und disziplinäre Zuordnung zur Unternehmenszentrale dar und ziehe nicht automatisch den Dienstort Wien nach sich. Der Dienstort Wels sei als dislozierter Arbeitsplatz der Unternehmenszentrale anzusehen. Auf Grund der übermittelten Befunde, dem eingeholten PVA-Gutachten im Ruhestandsversetzungsverfahren und den gesetzten Ermittlungshandlungen sei von der durchgehenden dauernden Dienstunfähigkeit des BF auszugehen. Der Selbsteinschätzung des BF komme in Hinblick auf die vorliegenden PVA-Gutachten keine beweiserhebliche Relevanz zu.

Die Frage, ob die Dienstbehörde ihrer Beurteilung eine zutreffende Beschreibung des Arbeitsplatzes des BF zu Grunde gelegt hat, erweise sich als bedeutungslos, weil der BF auf Basis des Gesamtgutachtens der PVA zur Ausübung jedweder Berufstätigkeit auf Dauer außer Stande sei (VwGH 27.06.2013, 2012/12/0046). Dies enthebe den BF von seiner Pflicht zur Dienstleistung. Auf eine Zustimmung des Beamten komme es dabei nicht an. Die Kürzung der Bezüge gemäß § 13c GehG sei daher zulässig erfolgt.

I.8. Gegen diesen Bescheid erhob der BF die verfahrensgegenständliche Beschwerde. Als Beschwerdegründe werden inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Wegen derselben Rechtsfragen wird das im Ruhestandsversetzungsverfahren erstattete Beschwerdevorbringen zum Vorbringen der gegenständlichen Beschwerde erhoben.

Die Behörde beurteile die Frage der dauernden Dienstunfähigkeit im Hinblick auf das in seiner Verwendung erforderliche Leistungskalkül falsch und bejahe den dem BF aufoktroyierten Krankenstand. Sie ignoriere den bindenden Auftrag des BVwG im Beschluss von 23.09.2016, nämlich zu klären, welcher Arbeitsplatz dem BF zuletzt auf Dauer rechtmäßig zugewiesen war und an welchem Dienstort er diesen auszuüben hatte. Vom Leiter Bereich Personal sei der BF zuletzt mit Mail vom 10.06.2008 angewiesen worden, seine dienstlichen Tätigkeiten, nämlich Aufzeichnung, Urlaub und Durchsicht, Stellenbeschreibung wegen Jobs, von zu Hause zu erbringen. Die Dienstbehörde hätte dem BF schon damals eine sinnhafte Verwendung zuweisen können, wenn sie es gewollt hätte.

Zwischenzeitig habe der BF ein Privatsachverständigengutachten des Dr. XXXX in Auftrag gegeben, welches zumindest auf gleicher fachlicher Ebene sowohl die dauernde Dienstunfähigkeit als auch den einseitig verordneten Krankenstand widerlegt habe.

Es werden abermals die Anträge gestellt, das Bundesverwaltungsgericht möge

• eine mündliche Verhandlung durchführen,

• der Beschwerde Folge geben und in Abänderung des angefochtenen Bescheides in der Sache dahin zu erkennen, dass dem Antrag auf Nachzahlung der Differenz stattgegeben werde, in eventu

• den angefochtenen Bescheid aufheben und die Sache an die belangte Behörde zurückverweisen.

I.9. Am 14.03.2017 legte der BF ein "Internistisches Gutachten" des Facharztes für Innere Medizin Dr. XXXX vom 10.03.2017 vor. Das Internistische Leistungskalkül wird darin wie folgt beschrieben:

"Das Leistungskalkül ist durch die chronische, hämodialysepflichtige Nierenerkrankung und die konsekutiven Komorbiditäten beeinträchtigt.

Aus internistischer Sicht sind Herrn XXXX jedoch leichte körperliche Hebe- und Trageleistungen während einer 40-stündigen Arbeitswoche zumutbar, mittelschwere halbzeitig.

Herrn XXXX sind ein normales Arbeitstempo und ein durchschnittlicher Zeitdruck, unter Einhaltung des Leistungskalküls, drittelzeitig auch ein mäßig erhöhter Zeitdruck zumutbar. Übliche Arbeitspausen sind einzuhalten und zu ermöglichen.

Die Arbeiten können im Stehen, Sitzen und Gehen durchgeführt werden. Arbeiten auf Leitern, Gerüsten und in schwindelexponierten Lagen sind nicht mehr zuzumuten. Die Arbeiten sind im Freien und in geschlossenen Räumen möglich. Extreme Hitze und extreme Kälte sind zu vermeiden.

Bezüglich des Anmarschweges gibt es keine Einschränkungen, eine räumliche Nähe zum behandelnden Dialysezentrum muss jedoch gewährleistet sein.

Mit einer Krankenstandsdauer von über zwei Wochen pro Jahr ist aktuell nicht zu rechnen. Das Leistungskalkül wird sich aus jetziger Sicht nicht mehr verbessern."

I.10. Der gegenständliche Verfahrensakt ist am 24.04.2017 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt. Zum Beschwerdevorbringen äußerte sich die belangte Behörde zusammengefasst wie folgt:

Der Rechtsansicht, dass der BF seine Tätigkeiten einerseits gesundheitlich und andererseits dienstrechtlich von seinem Wohnort erfüllen könne, wird ausdrücklich widersprochen. Der Bescheid gehe entsprechend dem Versetzungsbescheid vom 27.05.2002 von einer überwiegenden Tätigkeit des BF am Dienstort Wels aus.

Zur erwähnten Stellungnahme von OA XXXX sei Rücksprache mit der PVA gehalten worden. Die PVA halte an ihrem erstellten Gesamtgutachten fest und habe diese gleichzeitig den Verdacht geäußert, dass es sich bei der Begutachtung Dris. XXXX um ein Gefälligkeitsgutachten handle. Es sei eindeutig – auch unter Berücksichtigung einer möglichen neuen Niere – von einer aufrechten und dauernden Dienstunfähigkeit auszugehen.

Auch die Berücksichtigung des vom BF vorgelegten internistischen Privatsachverständigengutachtens vom 10.03.2017 könne zu keinem anderen Ergebnis führen als der weiterhin vorliegenden und dauernden Dienstunfähigkeit des BF. Dieses Gutachten gehe von einer Beeinträchtigung des Leistungskalküls durch chronische, hämodialysepflichtige Nierenerkrankung und konsekutive Komorbiditäten aus und picke lediglich ausgewählte Leistungskriterien heraus. Selbst die Prognose des Privatsachverständigengutachtens gehe davon aus, dass sich das angeführte Leistungskalkül nicht mehr verbessern werde. Die tatsächliche Arbeitsplatzsituation samt dem Gesamtrestleistungskalkül für die Verwendung als Fachgebietsverantwortlicher UZ bleibe darin außer Betracht. Letztlich seien diesem keine Details zum Zeitpunkt und Ort einer durchgeführten persönlichen Untersuchung zu entnehmen und stütze es sich weiters lediglich auf zwei Befunde (EKG und Echokardiographie vom 16.02.2017). Schließlich setze es sich nicht mit dem von der PVA erstellten Gesamtgutachten auseinander. Aus den Befundungen der PVA gehe jedoch deutlich hervor, dass die Anforderungen der Verwendung eindeutig im Widerspruch zu den leistbaren Fähigkeiten des BF stünden. Die hohen Leistungsanforderungen ergeben sich aus der mit dieser Verwendung verbundenen hohen Eigenverantwortung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und ist zulässig.

Der Beschwerdeführer (BF) steht seit 01.07.1984 in einem aktiven öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist gemäß § 17 Abs. 1a PTSG der Österreichischen Postbus AG zur Dienstleistung zugewiesen. Er ist auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe PT 2, Dienstzulagengruppe 1, ernannt und wurde als PBZ-Leiter verwendet. Dieser Arbeitsplatz ist aufgrund einer österreichweiten Organisationsänderung und Umstrukturierung eingezogen worden.

Festgestellt wird, dass der dem BF mit Bescheid vom 27.05.2002 zugewiesene Arbeitsplatz jener aktuelle Arbeitsplatz ist, an welchem die Prüfung der Dienstfähigkeit des BF vorzunehmen ist. Der Arbeitsplatz ist der eines "Fachgebietsverantwortlichen UZ". Als Dienstorte wurden im Bescheid Wien und Wels genannt. In dem Bescheid wurde weiter bestimmt, dass eine Verpflichtung zur Anwesenheit des BF in Wien in Fällen dienstlicher Notwendigkeit sowie jedenfalls dann besteht, wenn ihm der Bereichsleiter entsprechende Weisungen erteilt. Eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung in Wien BF wurde für insgesamt nicht mehr als ein Viertel der Arbeitstage eines Kalenderjahres ausgesprochen. Es ist somit von einer überwiegenden Dienstverrichtung am Dienstort Wels auszugehen. Die mit E-Mail vom 10.07.2008 erteilte Anweisung betreffend die Gestaltung der Arbeitszeit und der den BF treffenden Meldepflichten hat keine Änderung des bescheidmäßig verfügten Dienstortes bewirkt.

Der BF ist seit dem Jahr 2013 Dialysepatient. Neben der chronisch terminalen Niereninsuffizienz Stadium V bei hypertensiver Nephrosklerose leidet er weiter an schwerer arterieller Hypertonie, Fundus hypertonicus IV, renaler Anämie, sekundärer Hyperparathyreoidismus (s. das vom Bundessozialamt eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten vom 05.09.2013).

Mit Dienstauftrag vom 26.06.2015 wurde der BF aufgefordert, seinen Dienst am 27.08.2015 in der Unternehmenszentrale in 1100 Wien anzutreten.

Gegen diesen Dienstauftrag remonstrierte der BF mit Hinweis auf seine Erkrankung. Mit Schreiben vom 13.08.2015 legte der BF weitere Urkunden vor (Bescheid des Bundessozialamtes vom 05.09.2013 sowie Arztbrief des KH XXXX vom 09.07.2015).

Am 19.08.2015 wurde die Weisung zum Dienstantritt zurückgezogen. Der BF hat den Dienst am 27.08.2015 in Wien nicht angetreten.

In der Folge wurde ein Ruhestandsversetzungsverfahren eingeleitet und die PVA mit Schreiben vom 01.09.2015 um Erstellung eines ärztlichen Gutachtens ersucht, wobei darauf hingewiesen wurde, dass der BF in einer Verwendung in der Unternehmenszentrale steht, mit welcher Tätigkeiten nach dem Anforderungsprofil eines "Generalist-Personal UZ, Fachgebietsverantwortlicher" verbunden sind.

Lt. Gutachten der PVA vom 17.11.2015 ist eine leistungskalkülrelevante Besserung der angeführten Hauptursachen der Minderung der Dienstfähigkeit nicht möglich. Das Formular "Gesamtrestleitungskalkül (Vollzeit)" wurde von sämtlichen begutachtenden Ärzten der PVA bei keinem der angeführten Parameter ausgefüllt, sondern zur Gänze durchgestrichen. Lt. der ergänzenden Stellungnahme des Chefarztes der PVA vom 01.03.2016 haben sich unter Berücksichtigung des vorgelegten Arztbriefes der internen Abteilung des AKH XXXX vom Jänner 2016 keine Änderungen hinsichtlich der letzten Entscheidung ergeben, sondern verstärke der vorliegende Befund die Aussage der Dienstunfähigkeit. Festgehalten wird, dass der BF für keinerlei Tätigkeiten am allgemeinen Arbeitsmarkt dienstfähig sei und im Hinblick auf das Alter des Beamten und die Schwere der organischen Veränderungen von einem Wiedererlangen der Dienstfähigkeit des BF nicht mehr auszugehen sei.

Das Ruhestandsversetzungsverfahren ist derzeit noch anhängig.

Die Kürzung der Monatsbezüge des BF wurde erstmals beim Monatsbezug für den Jänner 2016 (aliquot ab 29.01.2016) und ab Februar 2016 fortlaufend vorgenommen.

II.2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Verfahrensgang und Sachverhalt ergibt sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt, den inliegenden Gutachten, den Beschwerdeausführungen sowie aus dem Gerichtsakt.

Der für die rechtliche Beurteilung maßgebliche Sachverhalt wurde von der belangten Behörde vollständig erhoben. Sie hat die die entscheidungsrelevanten Feststellungen tragende Beweiswürdigung offen gelegt.

Seitens des BF wird kein für die Beurteilung relevanter Sachverhalt vorgebracht, zu dessen Erörterung eine mündliche Verhandlung erforderlich wäre.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

Die Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar auf Grund der Aktenlage getroffen werden.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels materienspezifischer Sonderregelung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

(2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

§ 13c des Gehaltsgesetzes 1956, eingefügt durch das Pensionsreformgesetz 2001, BGBl. I Nr. 86, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 210/2013 lautet (auszugsweise):

"Ansprüche bei Dienstverhinderung

§ 13c. (1) Ist der Beamte durch Unfall (ausgenommen Dienstunfall) oder durch Krankheit an der Dienstleistung verhindert, gebührt dem Beamten ab einer Dauer der Dienstverhinderung von 182 Kalendertagen der Monatsbezug in der Höhe von 80% des Ausmaßes, das dem Beamten ohne diese Dienstverhinderung gebührt hätte.

(2) Tritt innerhalb von sechs Monaten nach Wiederantritt des Dienstes abermals eine Dienstverhinderung durch Krankheit oder infolge desselben Unfalls ein, gilt sie als Fortsetzung der früheren Dienstverhinderung.

(3) Die Kürzung gemäß Abs. 1 vermindert sich um 80% der Bemessungsbasis gemäß Abs. 4, höchstens jedoch um das Gesamtausmaß der Kürzung gemäß Abs. 1.

(9) Eine Beamtin oder ein Beamter, die oder der infolge einer Beschwerde gegen eine amtswegige Ruhestandsversetzung gemäß § 14 Abs. 7 BDG 1979 als beurlaubt gilt, gilt in besoldungsrechtlicher Hinsicht als infolge Krankheit länger als 182 Tage an der Dienstleistung verhindert, wenn ihre oder seine Bezüge am Tag der Erlassung des angefochtenen Bescheids bereits gemäß Abs. 1 gekürzt waren."

§ 13c GehG setzt voraus, dass der Beamte (durch Unfall – ausgenommen Dienstunfall – oder durch Krankheit) an der Dienstleistung verhindert ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frage, ob der Beamte "durch Krankheit an der Dienstleistung verhindert" ist, anhand des aktuell zugewiesenen Arbeitsplatzes zu prüfen, wobei auf jene Situation abzustellen ist, wie sie bei rechtmäßigem Verhalten anderer Mitarbeiter und bei Erfüllung der Fürsorgepflichten des Dienstgebers vorläge. Dies folgt daraus, dass dem Gesetzgeber wohl nicht zugesonnen werden kann, er habe mit § 13c Abs. 1 GehG 1956 das gehaltsrechtliche Risiko einer Verletzung der Fürsorgepflicht durch den Dienstgeber teilweise auf den Beamten überwälzen wollen (vgl. VwGH 16.09.2013, 2012/12/0117).

Ob eine dauernde Dienstunfähigkeit vorliegt oder nicht, ist nach ständiger Rechtsprechung eine Rechtsfrage, die nicht der ärztliche Sachverständige, sondern die Dienstbehörde zu entscheiden hat. Aufgabe des ärztlichen Sachverständigen ist es, an der Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes mitzuwirken, indem er in Anwendung seiner Sachkenntnisse Feststellungen über den Gesundheitszustand des Beamten trifft und die Auswirkungen bestimmt, die sich aus festgestellten Leiden oder Gebrechen auf die Erfüllung dienstlicher Aufgaben ergeben. Dabei ist auch eine Prognose über den weiteren Verlauf zu treffen, um der Dienstbehörde eine Beurteilung der Rechtsfrage der dauernden Dienstunfähigkeit zu ermöglichen. Erst wenn der Sachverständige in Anwendung seiner Sachkenntnisse die Auswirkungen bestimmt, die sich aus den festgestellten Leiden oder Gebrechen auf die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben des BF ergeben, und er eine Prognose über die Zahl, das Ausmaß und die Entwicklung der Krankenstände des BF abgibt, kann die belangte Behörde im Rahmen ihrer rechtlichen Beurteilung nachvollziehbar darlegen, ob der BF auf Grund seines gesundheitlichen Zustandes in der Lage ist, seine dienstlichen Aufgaben zu erfüllen und somit die Frage der dauernden Dienstunfähigkeit abschließend beurteilen (vgl. VwGH 31.01.2007, 2006/12/0035; 14.11.2012, 2012/12/0094).

Die Behörde hat nunmehr im zweiten Rechtsgang nachvollziehbar festgestellt, dass der dem BF mit Bescheid vom 27.05.2002 zugewiesene Arbeitsplatz jener aktuelle Arbeitsplatz ist, an welchem die Prüfung der Dienstfähigkeit des BF vorzunehmen ist. Der Arbeitsplatz ist der eines "Fachgebietsverantwortlichen UZ". Als Dienstorte werden im Bescheid Wien und Wels genannt, wobei die überwiegende Dienstverrichtung vom Dienstort Wels aus zu erfolgen hat.

Die Behörde geht von Dienstunfähigkeit des BF ab 31.07.2015 aus und beruft sich dabei auf die vorgelegten ärztlichen Belege über die Nierenerkrankung des BF.

Dem Beschwerdevorbringen ist darin beizupflichten, dass allein auf Basis der vom BF mit Schreiben vom 13.08.2015 vorgelegten Befunde noch nicht von Dienstunfähigkeit des BF ausgegangen werden konnte. Es ist auch aktenkundig keine Krankmeldung des BF erfolgt. Dass dem BF seit geraumer Zeit – abgesehen von bestimmten Meldepflichten und Stellenbewerbungen – faktisch keine konkreten dienstlichen Aufgaben übertragen wurden (vgl. Mail des Personalleiters vom 10.06.2008), ist nicht dem BF anzulasten, vielmehr als Nichterfüllung der Fürsorgepflicht bzw. sogar als Dienstpflichtverletzung seitens des Dienstgebers zu werten. Wie schon unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des VwGH 16.09.2013, 2012/12/0117, ausgeführt wurde, kann das gehaltsrechtliche Risiko einer Verletzung der Fürsorgepflicht durch den Dienstgeber nicht auf den Beamten überwälzt werden (vgl. VwGH 16.09.2013, 2012/12/0117).

Vor diesem Hintergrund kann im Beschwerdefall von einer belegten Dienstverhinderung des BF im Verständnis des § 13c GehG erst mit dem Vorliegen der Stellungnahme des chefärztlichen Dienstes der PVA am 04.11.2015 ausgegangen werden, welches das Gesamtrestleistungskalkül für den BF durch gesamthaftes Durchstreichen des Formulars - bedeutend für "keine vollwertige Ausübung einer Vollzeittätigkeit zumutbar" - mit Null bewertete.

Erst mit diesem Zeitpunkt konnte die Behörde rechtmäßig davon ausgehen, dass der BF auf Grund seines gesundheitlichen Zustandes im Verständnis des § 13c GehG nicht mehr in der Lage ist, seinen dienstlichen Aufgaben auch von seinem Dienstort Wels aus nachzukommen. Dies gilt unvorgreiflich des Umstandes, dass die Frage der Dienstfähigkeit im anhängigen Ruhestandsversetzungsverfahren noch abschließend zu beurteilen sein wird.

Dies bedeutet für den Beschwerdefall, dass die Dauer der Dienstverhinderung mit 04.11.2015 zu laufen begonnen hat und am 04.05.2016 eine Dienstverhinderung in der Dauer von 182 Tagen vorgelegen ist. Die Kürzung der Monatsbezüge hatte demnach erst beginnend mit 05.05.2016 zu erfolgen. An diesem Ergebnis ändert auch die Tatsache nichts, dass gegen den Ruhestandsversetzungsbescheid seit 03.03.2017 ein Beschwerdeverfahren beim Bundesverwaltungsgericht anhängig ist, weil seine Bezüge zum Erlassungszeitpunkt des Ruhestandsversetzungsbescheides jedenfalls bereits gekürzt waren (§ 13c Abs. 9 GehG).

Der angefochtene Bescheid war dahingehend abzuändern, dass die Auszahlung der ungekürzten Bezüge bis zum 04.05.2016 und die Kürzung der Bezüge gemäß § 13c GehG beginnend mit 05.05.2016 zu erfolgen hat.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die im Beschwerdefall zu lösende Rechtsfrage, ab wann von Dienstverhinderung des BF im Verständnis der Bestimmungen des § 13c GehG auszugehen ist, aufgrund der unstrittigen Sachlage und sowie der zitierten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes mit dem Zeitpunkt des Vorliegens des Gutachtens der PVA, welches das Gesamtrestleistungskalkül für den BF mit Null bewertete, über die Dienstunfähigkeit angenommen werden konnte. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung wurden weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht noch sind solche im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.