BVwG G312 2241333-2

Spruch:

G312 2241333-1/8E

G312 2241333-2/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Manuela WILD als Einzelrichterin über die Beschwerden von 1) XXXX und 2) XXXX , gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse, Landesstelle XXXX , vom 01.02.2021, Zl. XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 20.12.2021 zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Mit Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse (im Folgenden: belangte Behörde) vom 01.02.2021, Zl. XXXX , wurde ausgesprochen, dass XXXX , (im Folgenden: BF 2) am 31.07.2020 aufgrund ihrer Tätigkeit für XXXX (im Folgenden: BF 1) gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2, 5 Abs. 1 Z 2 ASVG und § 7 Z 3 lit. a ASVG der Teilversicherung in der Unfallversicherung unterlag.

Dagegen erhoben die Beschwerdeführerinnen Beschwerde durch ihre Rechtsvertretung.

Die Beschwerden wurden samt maßgeblichen Verwaltungsakte am 12.04.2021 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.

Die Verfahren der beiden Beschwerdeführerinnen wurden zur gemeinsamen Behandlung und Verhandlung verbunden.

Das Bundesverwaltungsgericht führte am 20.12.2021 eine öffentliche, mündliche Verhandlung durch, an der BF 1, BF 2, ihre Rechtsvertretung, eine Zeugin sowie eine Vertreterin der belangten Behörde teilnahm.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die BF 1 betrieb unter dem Namen XXXX an der Geschäftsanschrift XXXX ein Café.

Am 31.07.2020 wurde die BF 2 bei einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei im Betrieb der BF1 hinter dem Bartresen beim Einräumen von gebrauchten Gläsern in den Geschirrspüler betreten.

Die Tätigkeit (Kellnerin) der BF 2 im Betrieb der BF 1 erfolgte im Rahmen eines meldepflichtigen Dienstverhältnisses zwischen BF 1 und BF 2.

Die BF 2 war von 02.05.2019 bis 15.03.2020 bei der BF 1 zur Sozialversicherung gemeldet. Zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle am 31.07.2020 war die BF 2 nicht ordnungsgemäß bei der ÖGK zur Sozialversicherung angemeldet, sondern bezog Arbeitslosengeld.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakte sowie des nunmehr dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Gerichtsakts.

Die getroffene Feststellung zur Tätigkeit der BF 2 am 31.07.2020 für die BF 1 beruht auf den Wahrnehmungen der finanzpolizeilichen Kontrollorgane und den Angaben des Kunden bzw. Pokerspielers XXXX in der niederschriftlichen Befragung am 05.08.2020 bei der Finanzpolizei. So legt die Finanzpolizei in ihrem Bericht dar, dass sie beim Eintreffen im Betriebslokal die BF 2 hinter dem Bartresen beim Einräumen des Geschirrspülers angetroffen hätten und sich diese, als die Kontrolle angemeldet worden sei, sodann vor die Theke begeben habe.

Auch die in der Beschwerdeverhandlung als Zeugin befragte Vertreterin der Finanzpolizei, welche den Kontrolleinsatz im Betriebslokal der BF 1 leitete, gab an, dass die BF 2 beim Eintreffen der Kontrollorgane vor dem Geschirrspüler gestanden sei und mit Gläsern hantiert habe. Die Zeugin gab auch an, die BF 2 jedenfalls als betriebsinterne Person wahrgenommen zu haben.

Es wird nicht in Abrede gestellt, dass sich die BF 1 zuvor am selben Abend ebenfalls im Lokal aufgehalten habe und sich mit der BF 2, wie von den Beschwerdeführerinnen angegeben, auch über private Themen unterhalten habe. Jedoch lässt der Umstand, dass sich die BF 2 bis 23 Uhr im Lokal aufhielt, weitere drei Stunden nachdem die BF 1 nach Hause ging, den Schluss zu, dass die BF 2 an diesem Tag im Lokal einer Beschäftigung nachging.

Dass die BF 2 im Lokal verblieben wäre, da sie dort viele Leute - Kunden sowie die Kellner - kenne und mit diesen getratscht habe, ist insbesondere vor dem Hintergrund, dass sie allein hinter der Theke angetroffen wurde und sich auch danach alleine an die Theke auf einen Barhocker setzte, nicht glaubhaft.

Das Vorbringen der BF 2 bzw. ihres Rechtsvertreters, dass die BF 2 Gratisgetränke zum Eigenverbrauch konsumiert habe und diese deshalb selbst zubereitet und die leeren Gläser weggeräumt habe, ist als Schutzbehauptung zu werten.

In der niederschriftlichen Befragung am 05.08.2020 gab XXXX an, dass die BF 2 Essen und Getränke an die Spieltische serviert habe. Wenn der Rechtsvertreter angibt, dass der Zeuge betrunken gewesen sei und vermutlich die Situation, bei welcher die BF 2 ein Ladegerät aus dem Pokerraum holte, mit Kellnertätigkeiten verwechselt habe, ist zu entgegnen, dass der Zeuge bei solch unterstellter Angetrunkenheit die BF 2 beim Holen eines Ladegerätes wohl kaum bemerkt hätte und sie gar nicht auf dem von der Finanzpolizei vorgezeigten Foto erkannt hätte.

Zum Einwand des Rechtsvertreters, dass XXXX nur als einer von 25 befragten Personen angab, dass die BF 2 Essen und Getränke an den Pokertisch servierte, ist anzuführen, dass die anderen befragten Personen - mit Ausnahme eines beim Pokerspiel tätigen Dealers - lediglich Angaben zu dem im Betriebslokal stattgefundenen Pokerspiel machten und nicht über die Tätigkeit der BF 2 aussagten.

Dass die BF2 zum Zeitpunkt der Betretung durch Organe der Finanzpolizei nicht zur Sozialversicherung angemeldet war, blieb im Verfahren unbestritten und ergibt sich aus einem Sozialversicherungsdatenauszug.

Aus den dargestellten Gründen ist es als erwiesen anzusehen, dass sich die BF 2 zur Ausübung einer Tätigkeit als Kellnerin im Betrieb der BF 1 aufgehalten hat und dabei betreten wurde. Den Angaben des niederschriftlich befragten XXXX (Dealer beim Pokerspiel im Betrieb der BF 1), wonach seines Wissens nach keine Frau als Kellnerin im XXXX tätig sei, kann im Lichte der Wahrnehmung durch Organe der Finanzpolizei in Verbindung mit den Angaben des XXXX nicht gefolgt werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A): Abweisung der Beschwerde

3.1. Verfahrensgegenständlich ist strittig, ob die BF 2 am 31.07.2020 im Betrieb der BF 1 als Kellnerin tätig war und daher der Pflichtversicherung in der Sozialversicherung (Unfallversicherung) unterlag.

Gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG gilt, dass für den Fall der Arbeitslosigkeit Dienstnehmer versichert (arbeitslosenversichert) sind, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe anderer Bestimmungen dieses Gesetztes versicherungsfrei sind.

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind aufgrund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Ein Beschäftigungsverhältnis gilt gemäß § 5 Abs. 2 ASVG als geringfügig, wenn daraus im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 460,66 € (für das Jahr 2020) gebührt.

Gemäß § 7 Z 3 lit. a ASVG sind in der Unfallversicherung die im § 5 Abs. 1 Z 2 von der Vollversicherung ausgenommenen Beschäftigten teilversichert.

Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer, der Personen hinsichtlich einer geringfügigen Beschäftigung nach § 5 Abs. 2, der in § 4 Abs. 4 bezeichneten Personen, ferner der gemäß § 4 Abs. 1 Z 9, 10 und 13 Pflichtversicherten, der gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen, der in einem Lehr- oder Ausbildungsverhältnis stehenden Personen, der Personen, denen eine Leistung der beruflichen Ausbildung gewährt wird, sowie der Heimarbeiter und der diesen gleichgestellten Personen beginnt gemäß § 10 Abs. 1 ASVG unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses.

Gemäß § 35 Abs. 1 Z 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer oder Lehrling in einem Beschäftigungs- oder Lehrverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

Gemäß § 44 Abs.1 ASVG ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge der im Beitragszeitraum gebührende auf Cent gerundete Arbeitsverdienst, welcher nach Z 1 bei den pflichtversicherten Dienstnehmern das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1 ASVG ist.

Unter Entgelt sind gemäß § 49 Abs. 1 ASVG die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus aufgrund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist gemäß § 539a Abs. 1 ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können gemäß Abs. 2 leg. cit. Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

Ein Sachverhalt ist gemäß Abs. 3 leg. cit. so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind gemäß Abs. 4 leg. cit. für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

Die Grundsätze, nach denen die wirtschaftliche Betrachtungsweise (Z1), Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit (Z2) sowie die Zurechnung (Z3) nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten gemäß Abs. 5 leg. cit. auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

Ist im (Arbeits-)Vertrag kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart, so gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen (§ 1152 ABGB)

3.2. Die BF 2 hat am Tag der Betretung durch Organe der Finanzpolizei am 31.07.2020 Kellnertätigkeiten im Interesse der BF 1 verrichtet.

Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten - wie dies bei der hier zu beurteilenden Tätigkeit der BF 1 als Kellnerin der Fall ist -, so kann die Behörde bzw. das Gericht von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn ausgehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substanziiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte (vgl. VwGH 23.10.2017, Ra 2015/08/0135; 19.12.2012, 2012/08/0165).

Wie den Feststellungen zu entnehmen ist, wurde die BF 2 im Betrieb der BF 1, und zwar hinter dem Thekenbereich beim Einräumen von Gläsern in den Geschirrspüler von Organen der Finanzpolizei betreten.

Den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen, wonach kein Dienstverhältnis vorlag, war, wie beweiswürdigend ausgeführt wurde, die Glaubhaftigkeit zu versagen.

Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Arbeitsempfänger gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG vorliegt, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung - nur beschränkt ist (vgl. VwGH 26.5.2014, 2013/08/0194). Unterscheidungskräftige Kriterien sind die Bindungen an Ordnungsvorschriften über Arbeitsort, Arbeitszeit, arbeitsbezogenes Verhalten sowie sich darauf beziehende Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht, während das Fehlen anderer Umstände beim kumulativen Vorliegen der genannten Kriterien die persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt die Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbilds der Beschäftigung auch die an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein (vgl. VwGH 15.2.2017, Ra 2014/08/0055; 15.10.2015, 2013/08/0175).

Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (VwGH 20.3.2014, 2012/08/0024).

Kein Dienstverhältnis liegt vor, wenn es sich um bloße Gefälligkeitsdienste handelt. Als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst sind kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden und die einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (VwGH vom 19. Jänner 2011, Zl. 2009/08/0062).

Die BF 1 vermochte keinerlei familiäre, (über das Arbeitsverhältnis hinausgehende) freundschaftliche oder nachbarschaftliche Bindungen zu der für sie tätigen Person aufzeigen. Bei den von der betretenen Person verrichteten Tätigkeit als Kellnerin handelt es sich eindeutig um eine Dienstnehmertätigkeit (vgl. auch VwGH 20.11.2019, Ra 2018/08/0227). Die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit der betretenen Personen ist nicht näher zu prüfen, sie ergibt sie sich aus den Umständen der Tätigkeit.

Die Erbringung von Dienstleistungen gemäß § 1152 ABGB erfolgt mangels abweichender Vereinbarung entgeltlich. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis 2012/08/0165 vom 19.12.2012 ausgesprochen hat, kommt es für das Vorliegen der Entgeltlichkeit nicht darauf an, ob ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb. Im Zweifel gilt für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB). Wurde die Höhe des Entgelts nicht festgelegt, so ist ein angemessener Lohn zu zahlen. Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesenermaßen - wenigstens nach den Umständen konkludent - vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten.

Ob die BF 1 ein der BF 2 demnach zustehendes Entgelt tatsächlich geleistet hat oder nicht, braucht nicht untersucht zu werden. Eine Nichtzahlung bedeutet jedenfalls nicht, dass die verwendete Arbeitskraft unentgeltlich verwendet bzw. nicht beschäftigt worden ist.

Der belangten Behörde ist daher nicht entgegenzutreten, wenn sie zum Ergebnis gelangte, dass die BF 2 am 31.07.2020 der Teilversicherung in der Unfallversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und § 5 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 sowie § 7 Z 3 lit. a ASVG unterlag und war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH vertritt eine eindeutige und einheitliche Rechtsprechung, weshalb keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.