BFH V R 66/05

Gründe

I.

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist Konkursverwalter über das Vermögen der K (Gemeinschuldnerin), die durch Beschluss vom 29. Mai 1985 aufgelöst wurde.

Im Streitjahr 1981 erbrachte die Gemeinschuldnerin Leistungen für den Vertrieb von Fondsanteilen der D (D-GmbH). Mit der D-GmbH bestand ein allgemeiner Kooperationsvertrag über den Vertrieb der RW-Fonds (A-Fonds). Zum Vertrieb für den jeweiligen A-Fonds schloss die Gemeinschuldnerin Verträge mit der ATH (Treuhandgesellschaft) über die Beschaffung von Eigenkapital bei gleichzeitiger Vollplatzierungsgarantie ab.

Für die darüber hinaus zu erbringenden Marketing- und Werbeleistungen bestanden eigenständige Vereinbarungen zwischen der Gemeinschuldnerin und dem jeweiligen A-Fonds.

Für den Vertrieb von Fondsanteilen der Firma GW (GW) bestand zwischen der Gemeinschuldnerin und der GW ein Projektierungsvertrag. Die Vertriebstätigkeit erfolgte hier aufgrund von Verträgen, die unmittelbar zwischen der Gemeinschuldnerin und dem jeweiligen BW-Fonds (B-Fonds) abgeschlossen wurden.

Für die Marketing- und Werbeleistungen bestanden zwischen der Gemeinschuldnerin und den B-Fonds jeweils eigenständige Verträge.

Nach diesen Marketing- und Werbeverträgen verpflichtete sich die Gemeinschuldnerin gegen Entgelt sowohl gegenüber den A-Fonds als auch gegenüber den B-Fonds zur Vorbereitung und Durchführung aller Aufgaben im Bereich des Marketings und der Werbung, die zur kurzfristigen Platzierung des Fondskapitals erforderlich sind. Hierzu gehörten die Gestaltung der Emissionsprospekte, die Imagewerbung und die Kontaktpflege zu Journalisten und Verlagen sowie die Information und Schulung von Anlageberatern für einen Zeitraum von 12 bis 18 Monaten nach der Platzierung des Fondskapitals. Alle Marketing- und Werbeverträge sahen vor, dass die Fonds die Leistungen der Gemeinschuldnerin nur dann zu vergüten hatten, wenn das Fondskapital bis zum 31. Dezember 1981 platziert werden konnte. Für die Marketing- und Werbeleistungen erhielt die Gemeinschuldnerin insgesamt 8 345 100 DM.

Die Gemeinschuldnerin behandelte die von ihr im Bereich Marketing und Werbung erbrachten Leistungen zunächst als umsatzsteuerpflichtig. Dem folgte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) in dem im Anschluss an eine Außenprüfung ergangenen und geänderten Umsatzsteuerjahresbescheid für 1981 vom 31. Mai 1985. Hiergegen legte die Gemeinschuldnerin Einspruch ein. Im Einspruchsverfahren wurde der Bescheid aus anderen Gründen geändert. Mit Einspruchsentscheidung vom 27. Mai 2002 wies das FA den Einspruch als unbegründet zurück.

Auch die Klage blieb erfolglos. Das Finanzgericht (FG) führte im Wesentlichen aus, dass es sich nicht um nach § 4 Nr. 8 Buchst. f des Umsatzsteuergesetzes (UStG 1980) umsatzsteuerfreie Vermittlungsleistungen handele. Vermittlung sei etwas anderes als Werbung für die Zeichnung von Beteiligungen und das hierfür erforderliche Marketing. Dies ergebe sich auch aus dem Abschluss eigenständiger Verträge für die Bereiche Vertrieb einerseits und Marketing und Werbung andererseits, die im Übrigen auch gegen das Vorliegen einer einheitlichen Leistung sprächen. Marketing und Werbung seien auch keine Nebenleistung zur steuerfreien Vermittlung als Hauptleistung. Marketing und Werbung gingen über das hinaus, was üblicherweise zur Vermittlung erforderlich sei. Dies zeige sich auch an der Höhe der Vergütung für Vertrieb und Marketing/Werbung. Imagewerbung sowie Schulung und Informationserteilung an Anlageberater für einen Zeitraum von 12 bis 18 Monaten nach der Platzierung und damit nach Abschluss der Vermittlungstätigkeit gehe weit über die üblicherweise im Gefolge einer Vermittlung vorkommenden Werbemaßnahmen hinaus.

Mit der Revision verfolgt der Kläger das ursprüngliche Klagebegehren der Gemeinschuldnerin weiter und rügt Verletzung von § 4 Nr. 8 Buchst. f UStG 1980, da die von ihr im Bereich Marketing und Werbung erbrachten Leistungen steuerfrei seien. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) trägt er vor, dass es für die steuerfreie Vermittlungstätigkeit darauf ankomme, potentielle Anleger zu ermitteln und auf das zu verkaufende Produkt aufmerksam zu machen. Marketing und Werbung dienten als Vorbereitungshandlungen dem Zweck, einen Vertragsschluss herbeizuführen, und seien daher Teil der Vermittlungstätigkeit. Dies zeige sich auch an der Erfolgsabhängigkeit der Marketing- und Werbevergütung. Die Gemeinschuldnerin habe diese Vergütung nur im Fall der Vollplatzierung des Eigenkapitals beanspruchen können. Eine derart erfolgsbezogene Vergütung sei typisches Merkmal einer Vermittlungsleistung. Neben der Vermittlung sei dem Bereich Marketing und Werbung keine eigenständige Bedeutung zugekommen. Die Aufspaltung in Vermittlungsverträge einerseits und Marketing- und Werbeverträge andererseits sei nur aus ertragsteuerlichen Gründen im Hinblick auf den sog. Bauherren-Erlass erfolgt. Es handele sich um eine einheitlich steuerfreie Leistung oder aber um eine Nebenleistung zur steuerfreien Vermittlung, da Marketing und Werbung der Platzierung des Fondskapitals dienten.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und den geänderten Umsatzsteuerbescheid 1981 unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 27. Mai 2002 dahingehend zu ändern, dass die Umsatzsteuer auf 518 273 DM herabgesetzt wird.

Das FA beantragt,

die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Es trägt vor, dass sich der Vermittlungsbegriff nicht auf Marketing- und Werbemaßnahmen erstrecke. Im Übrigen ergebe sich die Umsatzsteuerpflicht zumindest aus § 14 Abs. 2 UStG 1980, da die Gemeinschuldnerin über ihre Leistungen Rechnungen mit gesondertem Steuerausweis erteilt habe. Eine Rechnungsberichtigung sei erst 1988 erfolgt.

II.

Die Revision des Klägers ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Die Leistungen der Gemeinschuldnerin im Bereich Marketing und Werbung sind nicht nach § 4 Nr. 8 Buchst. f UStG 1980 umsatzsteuerfrei.

1.

§ 4 Nr. 8 Buchst. f UStG 1980 befreit die Umsätze von Anteilen an Gesellschaften und die Vermittlung dieser Umsätze. Neben dem steuerfreien Anteilsumsatz als Grundgeschäft ist nach dem Wortlaut der Vorschrift nur die Vermittlung von Anteilsumsätzen steuerfrei. Die Steuerbefreiung erstreckt sich somit nicht allgemein auf Leistungen, die nach ihrem Gegenstand einen bloßen Bezug zu Gesellschaftsanteilen aufweisen. Steuerpflichtig sind daher insbesondere Beratungs- oder Werbeleistungen, mit denen der Kauf von Gesellschaftsanteilen lediglich empfohlen oder durch die für den Kauf von Gesellschaftsanteilen geworben wird.

§ 4 Nr. 8 Buchst. f UStG 1980 setzt Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 5 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG) in nationales Recht um. Steuerfrei sind nach dieser Bestimmung insbesondere die Umsätze, die sich auf Gesellschaftsanteile beziehen, sowie deren Vermittlung. Ein Umsatz, der sich auf Gesellschaftsanteile bezieht, liegt dabei nach der Rechtsprechung des EuGH nur dann vor, wenn die Leistung geeignet ist, Rechte und Pflichten in Bezug auf Gesellschaftsanteile zu begründen, zu ändern oder zum Erlöschen zu bringen (EuGH-Urteile vom 13. Dezember 2001 C-235/00, CSC Financial Services, Slg. 2001, I-10237 Randnr. 33, und vom 21. Juni 2007 C-453/05, Ludwig, BFH/NV Beilage 2007, 398, Umsatzsteuer-Rundschau --UR-- 2007, 617 Randnr. 31, m.N.). Darüber hinaus ist die Vermittlung nicht als Anteilsumsatz, sondern eigenständig als Mittlertätigkeit steuerfrei (EuGH-Urteil CSC Financial Services in Slg. 2001, I-10237 Randnr. 38). Der Vermittler muss das Erforderliche tun, damit zwei Parteien einen Vertrag schließen. Die Tätigkeit des Vermittlers kann darin bestehen, Gelegenheiten für Vertragsschlüsse nachzuweisen, mit der Gegenseite Kontakt aufzunehmen oder über die Einzelheiten der zu erbringenden Leistungen zu verhandeln (EuGH-Urteil CSC Financial Services in Slg. 2001, I-10237 Rdnr. 39). Steuerfrei sind danach auch Vorprüfungen, durch die der Vermittler feststellt, ob ein späterer Vertragsschluss in Betracht kommt (Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 3. November 2005 V R 21/05, BStBl II 2006, 282). Steuerpflichtig ist demgegenüber nach der EuGH-Rechtsprechung die Ausführung "schlichter Sachaufgaben" durch den Subunternehmer, die ihm der Verkäufer des Finanzprodukts anvertraut, wie z.B. die Informationserteilung oder die Antragsannahme und -bearbeitung (EuGH-Urteil Ludwig in BFH/NV Beilage 2007, 398, UR 2007, 617 Randnr. 31, m.N.).

2.

Die Leistungen der Gemeinschuldnerin im Bereich Marketing und Werbung sind umsatzsteuerpflichtig. Es handelt sich nicht um einen nach § 4 Nr. 8 Buchst. f UStG 1980 steuerfreien Anteilsumsatz, da Marketing und Werbung nicht zu rechtlichen oder finanziellen Änderungen hinsichtlich von Anteilen führen.

Die streitigen Leistungen sind auch keine gemäß § 4 Nr. 8 Buchst. f UStG 1980 steuerfreie Vermittlung. Zwar dienen Marketing und Werbung ebenso wie die Vermittlung letztlich dem Zustandekommen von Verträgen. Der Begriff der Vermittlung setzt jedoch weitergehend eine zielgerichtete Tätigkeit im Hinblick auf bestimmte Vertragsinteressenten voraus. Gemeinsames Merkmal der nach der EuGH-Rechtsprechung als Vermittlung anzusehenden Nachweis-, Verhandlungs- oder Kontaktaufnahmetätigkeit ist das Handeln gegenüber individuellen Vertragsinteressenten. Marketing- und Werbeaktivitäten, die demgegenüber darin bestehen, dass sich ein Vertriebsunternehmen nur in allgemeiner Form an die Öffentlichkeit wendet, damit die Empfänger von Werbebotschaften unmittelbar Produkte erwerben, sind keine Vermittlung.

Nach den Feststellungen des FG bestand die Marketing- und Werbetätigkeit der Gemeinschuldnerin insbesondere darin, durch Gestaltung von Emissionsprospekten die Öffentlichkeit allgemein über das Fondsangebot zu unterrichten. Dieser Tätigkeit fehlt das eine Vermittlung kennzeichnende Handeln gegenüber individuellen Vertragsinteressenten. Es handelte sich nicht um eine Vermittlungstätigkeit, sondern um die steuerpflichtige Übernahme der Sacharbeit aus dem Aufgabenbereich des Verkäufers des jeweiligen Finanzprodukts (vgl. EuGH-Urteil Ludwig in BFH/NV Beilage 2007, 398, UR 2007, 617 Randnr. 31). Gleiches gilt für die weiteren Informations- und Schulungstätigkeiten nach Abschluss der Vermittlungstätigkeit. Fehlt es somit an der erforderlichen Vermittlungstätigkeit als Leistungshandlung, kann die Steuerfreiheit der Leistung auch nicht über eine erfolgsabhängige Vergütungsregelung begründet werden.

3.

Die Leistungen der Gemeinschuldnerin sind auch nicht als einheitliche Leistung insgesamt umsatzsteuerfrei.

a)

Für die Annahme einer einheitlichen Leistung sind im Wesentlichen folgende gemeinschaftsrechtlich geklärte Grundsätze zu berücksichtigen (vgl. z.B. Urteile des EuGH vom 25. Februar 1999 Rs. C-349/96, Card Protection Plan Ltd., CPP, Slg. 1999, I-973 Rdnrn. 28 ff.; vom 27. Oktober 2005 C-41/04, Levob, Slg. 2005, I-9433 Rdnrn. 19 ff., und Ludwig in BFH/NV Beilage 2007, 398, UR 2007, 617 Randnrn. 17 f.; BFH-Urteil vom 9. Juni 2005 V R 50/02, BFHE 210, 182, BStBl II 2006, 98, m.w.N.): Zum einen ist jede Leistung in der Regel als eigene, selbständige Leistung zu betrachten, zum anderen darf eine wirtschaftlich einheitliche Leistung im Interesse eines funktionierenden Mehrwertsteuersystems nicht künstlich aufgespalten werden. Daher ist das Wesen des fraglichen Umsatzes zu ermitteln, um festzustellen, ob der Steuerpflichtige dem Verbraucher mehrere selbständige Hauptleistungen oder eine einheitliche Leistung erbringt. Dabei ist auf die Sicht des Durchschnittsverbrauchers abzustellen. Eine einheitliche Leistung liegt insbesondere dann vor, wenn ein oder mehrere Teile die Hauptleistung, ein oder mehrere andere Teile dagegen Nebenleistungen darstellen, die das steuerliche Schicksal der Hauptleistung teilen. Darüber hinaus ist eine Leistung als Nebenleistung zu einer Hauptleistung anzusehen, wenn sie für die Kundschaft keinen eigenen Zweck, sondern das Mittel darstellt, um die Hauptleistung des Leistungserbringers unter optimalen Bedingungen in Anspruch zu nehmen. Maßgebend ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände, unter denen der Umsatz erfolgt (z.B. BFH-Urteil in BFHE 210, 182, BStBl II 2006, 98, m.w.N.). Deshalb rechtfertigt allein der Umstand, dass Leistungen aufgrund einer einzigen Vertragsgrundlage erbracht werden, nicht die Annahme einer einheitlichen Leistung (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 31. Juli 1987 V R 148/78, BFHE 150, 473, BStBl II 1987, 754, und vom 3. März 1988 V R 183/83, BFHE 153, 90, BStBl II 1989, 205). Eine einheitliche Leistung liegt auch nicht schon deshalb vor, weil mehrere Leistungen demselben wirtschaftlichen Ziel dienen (z.B. BFH-Urteil in BFHE 150, 473, BStBl II 1987, 754).

b)

Das FG ist von diesen Grundsätzen ausgegangen. Die Würdigung durch das FG, dass im Streitfall keine einheitliche Leistung vorliegt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Marketing, Werbung und Vermittlung waren nicht Teil einer einheitlichen Leistung. Zwar dienten sowohl Marketing/Werbung als auch die Vermittlung dem Ziel, den Verkauf der Fondsanteile zu fördern. Ihnen kam aber zugleich dadurch eigenständiger Charakter zu, dass die Tätigkeit im Bereich Marketing und Werbung insbesondere durch die Gestaltung der Emissionsprospekte und durch die weiteren Schulungs- und Auskunftstätigkeiten der allgemeinen Produktinformation diente, die dem Produktverkäufer obliegt, während es sich bei der Vermittlung um eine unmittelbare Absatztätigkeit handelt. Auch in zeitlicher Hinsicht bestanden Unterschiede, da die Vermittlung mit dem Verkauf der Fondsanteile ihren Abschluss findet, während die Tätigkeiten des Klägers im Bereich Marketing und Werbung weiter fortzusetzen waren.

Im Hinblick auf diese Unterschiede stellte die Tätigkeit im Bereich Marketing und Werbung auch keine Nebenleistung zur Vermittlung dar. Denn die Gestaltung der Emissionsprospekte musste im Hinblick auf jegliche Verkaufstätigkeit z.B. auch dann erfolgen, wenn bei einem Eigenvertrieb keine Vermittler in den Fondsabsatz eingeschaltet wurden. Insbesondere die Emissionsprospekte dienten somit eigenständigen Zwecken und nicht nur zur Erbringung von Vermittlungsleistungen. Auf die zwischen den Beteiligten strittige Frage, ob die Treuhandgesellschaft bei der Beauftragung des Klägers im eigenen Namen oder im Namen des jeweiligen A-Fonds handelte, kommt es somit nicht an.

4.

Die gegen dieses Ergebnis durch den Kläger vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch. Zwar hat der EuGH in seinem Urteil in der Rechtssache Ludwig in BFH/NV Beilage 2007, 398, UR 2007, 617 zur Kreditvermittlung entschieden, dass Wirtschaftsteilnehmer in der Lage sein müssen, das Organisationsmodell zu wählen, das ihnen, rein wirtschaftlich betrachtet, am besten zusagt, ohne Gefahr zu laufen, dass ihre Umsätze von der in Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 1 der Richtlinie 77/388/EWG vorgesehenen Steuerbefreiung ausgeschlossen werden (EuGH-Urteil Ludwig in BFH/NV Beilage 2007, 398, UR 2007, 617 Randnr. 35). Die Wahl des Organisationsmodells bei gleichzeitiger Steuerfreiheit setzt aber voraus, dass die Leistung ein im Großen und Ganzen eigenständiges Ganzes ist, das die spezifischen und wesentlichen Funktionen einer Vermittlungsleistung erfüllt (EuGH-Urteil Ludwig in BFH/NV Beilage 2007, 398, UR 2007, 617 Randnr. 36). Die Freiheit zur Wahl eines bestimmten Organisationsmodells ändert somit nichts an dem Erfordernis, die Voraussetzungen des Vermittlungsbegriffs zu erfüllen. Das ist bei der Übernahme der Sacharbeit für den Verkäufer des Finanzprodukts nicht der Fall (EuGH-Urteil CSC Financial Services in Slg. 2001, I-10237 Randnr. 40; EuGH-Urteil Ludwig in BFH/NV Beilage 2007, 398, UR 2007, 617 Randnr. 31).

Die strittigen Marketing- und Werbeaktivitäten erfüllen die Voraussetzungen dieses Vermittlungsbegriffs bereits deshalb nicht, weil Marketing und Werbung zur Sacharbeit des Verkäufers des Finanzprodukts gehören. Im Übrigen äußert sich das von dem Kläger angeführte EuGH-Urteil Ludwig in BFH/NV Beilage 2007, 398, UR 2007, 617 weder zum Grundsatz der Einheitlichkeit der Leistung noch zum Verhältnis von Neben- zu Hauptleistungen.

Unerheblich für die Beurteilung im Streitfall ist schließlich auch die umsatzsteuerrechtliche Behandlung bei den Auftraggebern des Klägers. Soweit das von dem Kläger angeführte Gerichtsurteil aus dem Jahr 1983 den Vorsteuerabzug aus den von dem Kläger erbrachten Leistungen versagte, beruhte dies ggf. auf der damaligen Rechtsprechung des BFH, nach der Publikumsgesellschaften mit der Aufnahme von Gesellschaftern steuerfreie Leistungen erbrachten und daher weder im Hinblick auf Vermittlung von Gesellschaftern noch im Hinblick auf Werbeleistungen für den Beitritt von Gesellschaftern zum Vorsteuerabzug berechtigt waren (vgl. BFH-Urteil vom 18. Dezember 1975 V R 131/73, BFHE 117, 501, BStBl II 1976, 265). Demgegenüber sind Publikumsgesellschaften aufgrund der Rechtsprechungsänderung aus den Vorsteuerbeträgen für den Bezug derartiger Leistungen nach den allgemeinen Grundsätzen des § 15 UStG zum Vorsteuerabzug berechtigt (BFH-Urteil vom 1. Juli 2004 V R 32/00, BFHE 205, 555, BStBl II 2004, 1022).