BFH I R 85/05

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten um die steuerrechtliche Anerkennung des Erwerbs und der Veräußerung von Aktien.

Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) ist Konkursverwalter über das Vermögen der X-GmbH i.K., die im Streitjahr 1988 noch als A-GmbH firmierte. Gegenstand des Unternehmens der A-GmbH war der Handel mit Wertpapieren für eigene Rechnung und die Tätigkeit als Börsenmakler.

Im Streitjahr tätigte die A-GmbH verschiedene Wertpapiergeschäfte an der Börse. In sechs Fällen (nachfolgend: Geschäfte "Alt gegen Alt") kaufte sie in zeitlicher Nähe zum jeweiligen Dividendenstichtag (Tag der Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Ausschüttung) von einem inländischen Kreditinstitut dividendenberechtigte Aktien ("cum Dividende"). Jeweils am Tag nach dem Dividendenstichtag (Ex-Tag) verkaufte sie Aktien desselben Emittenten in derselben Anzahl (nunmehr "ex Dividende"). Einmal erfolgte der Verkauf an denselben Kontrahenten, die übrigen Male an ein anderes inländisches Kreditinstitut. In 42 Fällen (nachfolgend: Geschäfte "Alt gegen Jung") kaufte die A-GmbH ebenfalls in zeitlicher Nähe zum jeweiligen Dividendenstichtag Aktien "cum Dividende" und verkaufte am selben Tag noch nicht dividendenberechtigte Aktien (junge Aktien) desselben Emittenten in derselben Anzahl. Lediglich in einem Fall erfolgte der Verkauf nicht taggleich. Der Verkauf erfolgte in 35 Fällen an denselben Kontrahenten, in sieben Fällen an andere inländische Kreditinstitute. Nach Auskunft der jeweiligen Kontrahenten handelten sie im Auftrag von im Ausland ansässigen Kunden (Banken und sonstige Kunden). In allen Fällen wurde der A-GmbH die beschlossene Dividende gutgeschrieben. Aus den Verkaufsgeschäften ergab sich jeweils ein Veräußerungsverlust. Für die A-GmbH ergab sich jeweils eine Courtage.

Hinsichtlich eines Teils der Geschäfte "Alt gegen Jung", bei dem die A-GmbH Lieferverpflichtungen über insgesamt 669 421 Stück junge Aktien eines bestimmten Emittenten eingegangen war, gab die Zulassungsstelle der Börse die Auskunft, dass zu dem entsprechenden Zeitpunkt lediglich 21 680 Stück junge Aktien dieses Emittenten theoretisch verfügbar waren.

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) erkannte die insgesamt 48 Wertpapiergeschäfte nicht an. Er war der Ansicht, sowohl Erwerb und Veräußerung der Aktien als auch die Dividendenzuflüsse seien unbeachtlich. Die Anrechnung der Körperschaft- und der Kapitalertragsteuer sei zu versagen. In der Folge ergingen geänderte Bescheide über Körperschaftsteuer 1988 sowie über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß § 47 Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG 1984) zum 31. Dezember 1988. Der geänderte Körperschaftsteuerbescheid wies ein niedrigeres zu versteuerndes Einkommen sowie eine niedrigere festgesetzte Körperschaftsteuer aus.

Der von der Klägerin erhobenen Klage gab das Finanzgericht (FG) statt (Hessisches FG, Urteil vom 30. August 2005 4 K 2557/99, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2006, 277).

Mit der Revision rügt das FA die Verletzung materiellen Rechts. Es beantragt sinngemäß,

das Urteil des FG aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

die Revision zurückzuweisen.

II.

Der Senat entscheidet gemäß § 126a Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) durch Beschluss. Er hält die Revision einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich. Die Beteiligten hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.

Das FG hat die Klage zu Recht als zulässig und begründet angesehen.

1.

Die von der A-GmbH im Rahmen der Geschäfte "Alt gegen Jung" sowie "Alt gegen Alt" erworbenen Aktien waren dieser an den jeweiligen Dividendenstichtagen gemäß § 39 der Abgabenordnung (AO) zuzurechnen. Die A-GmbH erzielte damit als Anteilseignerin Einkünfte aus Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG 1987) i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG 1984 (siehe nunmehr auch § 20 Abs. 2a EStG i.d.F. des Standortsicherungsgesetzes --StandOG-- vom 13. September 1993, BGBl. I 1993, 1569, BStBl I 1993, 774), die aus den beschlossenen Dividenden und der gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 3 EStG 1987 anrechenbaren Körperschaftsteuer bestehen. Die um die Courtagen verminderten Veräußerungsverluste sind gewinnmindernd zu berücksichtigen.

Es handelt sich im Streitfall um die Konstellation, die bereits dem Senatsurteil vom 15. Dezember 1999 I R 29/97 (BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527) zugrunde lag. Nach dieser Entscheidung, an der der Senat festhält, erlangt bei der Veräußerung von alten Aktien cum Dividende der Erwerber auch dann wirtschaftliches Eigentum an diesen, wenn er noch am selben Tag junge Aktien desselben Emittenten ex Dividende an den Veräußerer der alten Aktien verkauft. Gleiches gilt beim Ankauf von Aktien cum Dividende und anschließendem zeitnahen Rückverkauf gleicher oder gleichwertiger Aktien ex Dividende. Hiervon ist auch im Streitfall auszugehen. Ein Unterschied zwischen dem hier und jenem im damaligen Urteil zu beurteilenden Sachverhalt ist nicht zu erkennen. Wegen der Einzelheiten wird, um Wiederholungen zu vermeiden, auf dieses verwiesen.

Den vom Senat aufgestellten Grundsätzen haben sich seitdem mehrere Finanzgerichte angeschlossen (vgl. Hessisches FG, Urteil vom 17. Januar 2001 1 K 2287/00, EFG 2001, 898; FG Düsseldorf, Urteil vom 10. September 2002 6 K 3666/98 K, F, EFG 2003, 20; ebenso aus der Literatur z.B. Sorgenfrei, Finanz-Rundschau --FR-- 2000, 441; Unfried, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2000, 993, 996 f.; vgl. bereits zuvor derselbe, Steuerrecht und Dividenden-Stripping, 1998, S. 33 und 139; Frotscher, EStG, § 50c Rz 99). Die Vorinstanz geht ebenfalls von ihnen aus. Der III. Senat des Bundesfinanzhofs --BFH-- (vgl. BFH-Beschluss vom 30. Juli 2002 III B 50/01, BFH/NV 2003, 55) ebenso wie der Senat selbst (vgl. Senatsbeschluss vom 27. August 2003 I B 186/02, BFH/NV 2003, 1581) sahen die Rechtsfrage nicht mehr als klärungsbedürftig an. Die Finanzverwaltung wendet die Entscheidung demgegenüber nicht über den entschiedenen Einzelfall hinaus an (vgl. Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 6. Oktober 2000, BStBl I 2000, 1392; krit. auch Blümich/Schreiber, § 5 EStG Rz 515; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 26. Aufl., § 5 Rz 153; Schiffers in Korn, EStG, § 5 Rz 210; Kempermann in Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, EStG, § 5 Rz B 237; Rau/Sahl, Betriebs-Berater --BB-- 2000, 1112, 1114 f.; Rau, DStR 2007, 1192, 1193 f.). In der Folge sah der XI. Senat die Frage der Zurechnung bei Geschäften "Alt gegen Jung" als weiterhin klärungsbedürftig an (vgl. BFH-Beschluss vom 14. Januar 2004 XI B 137/02, BFH/NV 2004, 638). Die dort angeführten Gesichtspunkte führen nach Auffassung des Senats jedoch im Ergebnis nicht zu einer abweichenden Beurteilung der Rechtsfrage.

Zwar dürfte es bei den in der Vergangenheit getätigten Wertpapiergeschäften "Alt gegen Jung" zum Zwecke des sog. Dividendenstripping tatsächlich häufig so gelegen haben, dass mehr junge Aktien vertraglich geschuldet wurden als im fraglichen Zeitraum überhaupt in Umlauf waren und daher von vornherein klar war, dass die Lieferverpflichtung nach dem Dividendenstichtag mit den zuvor erworbenen alten Aktien ex Dividende erfüllt werden würde (vgl. auch Unfried, a.a.O., S. 34; derselbe, DStR 2000, 993, 995). Hiervon ging auch der XI. Senat für den damals von ihm zu beurteilenden Streitfall aus. Im Streitfall ergab die vom FA eingeholte Auskunft jedenfalls für einen Teil der Geschäfte ebenfalls eine derartige Relation der verkauften und der verfügbaren Aktien.

Dies ändert jedoch nichts am Übergang des wirtschaftlichen Eigentums in solchen Konstellationen. Es bleibt nämlich auch dann dabei, dass es entweder bereits zum zivilrechtlichen Eigentumsübergang gekommen ist oder jedenfalls dem Erwerber nach den einschlägigen Börsenusancen und den üblichen Abläufen die mit den Anteilen verbundenen Gewinnansprüche regelmäßig nicht mehr entzogen werden konnten, was nach dem Gesamtbild der Verhältnisse für den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums genügt (siehe hierzu im Einzelnen bereits Senatsurteil in BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527). Auf der anderen Seite ist der Rückverkauf nicht auf eine sofortige Rückübertragung der erworbenen Aktien (noch cum Dividende) gerichtet, sondern allenfalls darauf, diese oder auch andere Aktien der gleichen Gattung nach dem Dividendenstichtag ex Dividende, also nach der dort erfolgten Abtrennung des Gewinnanspruchs, zu übertragen. Auch eine solche nur kurzfristige Übertragung genügt für den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums (ebenso Frotscher, a.a.O., § 50c Rz 99).

Auch aus einem Vergleich mit echten Wertpapierpensionsgeschäften sowie mit der Wertpapierleihe ergibt sich nichts anderes. Der Senat hat bereits im Beschluss in BFH/NV 2003, 1581 zum Ausdruck gebracht, dass in taggleichen An- und Verkaufsgeschäften der vorliegend in Rede stehenden Art keine echten Wertpapierpensionsgeschäfte (vgl. hierzu inzwischen die Legaldefinition in § 340b Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs --HGB-- i.d.F. des Bankbilanzrichtlinie-Gesetzes vom 30. November 1990, BGBl. I 1990, 2570) zu sehen sind, da diese gerade eine vertragliche Verbundenheit der Kauf- und Rückkaufverpflichtung des Pensionsnehmers voraussetzen (siehe dort auch für weitere Nachweise; a.A. wohl Rau, BB 2004, 1600, 1601; derselbe, BB 2000, 2338, 2339). Wie der Senat in dem genannten Beschluss ebenfalls ausgeführt hat, können die für Wertpapierpensionsgeschäfte geltenden Bilanzierungsgrundsätze aus diesem Grund keinen Einfluss auf die Beurteilung solcher An- und Verkäufe haben. Dies gilt insbesondere auch für die Regelung des § 340b Abs. 4 HGB, die im Streitjahr zudem noch gar nicht galt (vgl. Art. 30 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch --EGHGB--). Aus dem gleichen Grund liegt keine Wertpapierleihe vor, die sich vom echten Wertpapierpensionsgeschäft lediglich dadurch unterscheidet, dass nicht wie bei diesem vorausgesetzt jeweils ein Betrag als Äquivalent für die Wertpapiere als solche gezahlt wird, sondern vielmehr eine Leihgebühr als Entgelt für ihre zeitweilige Überlassung (vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., § 246 HGB Rz 355; Kienle in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl., Bd. III, § 105 Rz 13). Auch die für die Wertpapierleihe geltenden Bilanzierungsgrundsätze sind für den Streitfall daher ohne Bedeutung.

Wie der Senat ebenfalls in BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527 ausgeführt hat, zeigt nicht zuletzt die im Streitfall noch nicht anwendbare Neuregelung der sog. Börsenklausel in § 50c Abs. 10 EStG i.d.F. des StandOG, dass auch der Gesetzgeber bei Geschäften wie den vorliegenden von einem Übergang des wirtschaftlichen Eigentums ausging.

2.

Hiervon abweichende Rechtsfolgen ergeben sich weder aus § 50c Abs. 1 bis 7 EStG 1987 noch aus § 42 AO. Auch insoweit hält der Senat an seiner Entscheidung in BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527 fest. Die sog. Börsenklausel in § 50c Abs. 8 Satz 2 EStG 1987 i.d.F. bis zum StandOG erfasst "über die Börse" ausgeführte Geschäfte unabhängig von der Motivation der Beteiligten und von etwaigen Individualabsprachen. Es muss sich nicht um börsentypische Geschäfte handeln, bei denen die Handelspartner anonym bleiben. Wie der Senat in der genannten Entscheidung weiterhin ausgeführt hat, schadet es zudem nicht, wenn --wie im Streitfall-- eine zugelassene Börsenmaklerin selbst als Erwerberin der Anteile auftritt. Darüber hinaus enthält § 50c EStG 1987 eine spezialgesetzliche Konkretisierung der allgemeinen Missbrauchsvorschrift des § 42 AO. Der spezielleren Regelung des § 50c EStG 1987 kommt insoweit eine Abschirmwirkung zu, aufgrund derer neben und in ihrem Anwendungsbereich die Zurechnung von Dividendenbezügen bzw. anrechenbarer Körperschaftsteuer beim anrechnungsberechtigten Steuerpflichtigen nicht unter Berufung auf § 42 AO als rechtsmissbräuchlich versagt werden kann. Dies gilt auch dann, wenn aufgrund der Börsenklausel des § 50c Abs. 8 Satz 2 EStG 1987 die in § 50c Abs. 1 bis 7 EStG 1987 enthaltenen Bestimmungen nicht zur Anwendung kommen, da auch dieser Klausel ein abschließender Schutzcharakter beizumessen ist. Wegen der Einzelheiten wird auch hier auf das genannte Urteil verwiesen.

Gegenteiliges ergibt sich schließlich nicht aus § 42 Abs. 2 AO i.d.F. des Steueränderungsgesetzes 2001 vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I 2001, 3794, BStBl I 2002, 4). Die vom FG erörterte erstmalige Anwendbarkeit der Neuregelung (vgl. hierzu auch Schmieszek in Beermann/Gosch, Abgabenordnung, § 42 Rz 4.3, m.w.N.) kann hier dahinstehen, da es aufgrund des spezialgesetzlichen Wertungsvorrangs bereits an einem Missbrauchsvorwurf i.S. des § 42 Abs. 1 Satz 1 AO fehlt. § 42 Abs. 2 AO läuft aus diesem Grund für den Streitfall leer (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2002 I R 63/99, BFHE 198, 506, BStBl II 2003, 50).