( § 879, § 916, § 1153 ABGB ) Macht ein Arbeitnehmer den Abschluss eines Dienstvertrages von der Begründung eines Angestellten-Dienstverhältnisses unter Berücksichtigung der Höchstbeitragsgrundlage und entsprechender Meldung zur Sozialversicherung sowie von einem Anspruch auf Provisionen abhängig, ist daraus nicht die Absicht abzuleiten, dass der Arbeitnehmer den Abschluss zweier unterschiedlicher Verträge wünsche. Wählt der Arbeitgeber dennoch diese Vorgehensweise mit zwei Verträgen - einem Dienstvertrag und einem freien Dienstverhältnis -, da ein einheitlicher Vertrag (mit Gehaltsfixum und Provisionsanspruch) dazu führen würde, dass von sämtlichen Entgeltbestandteilen (auch den Provisionen) Steuern und SV-Beiträge zu entrichten sind und dadurch die Lohnnebenkosten für den Arbeitgeber deutlich höher sind, ist von einem überwiegend den Arbeitnehmer benachteiligenden Umgehungsgeschäft auszugehen. Als Folge dieses sittenwidrigen Vorgehens des Arbeitgebers ist der Arbeitnehmer hinsichtlich seiner arbeitsrechtlichen Ansprüche (hier: auf Urlaubsersatzleistung) so zu behandeln, als würde ein einheitliches Dienstverhältnis vorliegen, so dass auch die Provisionen in die Berechnung entgeltabhängiger Ansprüche mit einzubeziehen sind. ASG Wien 12.07.2001, 13 Cga 132/94i, Berufung erhoben.
